Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 638/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 609/2020 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00638/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0000635

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2020 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Carlos Antonio

ABOGADOFERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ

PROCURADORD./Dª. DAVID VAQUERO GALLEGO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª., ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 638

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 609/2020 en el que se impugna:

La Orden de Consejería de Sanidad de fecha 1 de junio de 2020, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por D. Carlos Antonio contra otra de 3 de diciembre de 2019 desestimatoria de su reclamación por deficiente asistencia sanitaria

Son partes en este recurso:

Como recurrente: DON Carlos Antonio, representado por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y asistido por el Letrado Sr. López Álvarez

Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y

La entidad SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sr. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia '(...) estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizado por la Administración demandada y por la compañía aseguradora con quien tiene suscrito seguro de responsabilidad civil, en la cantidad de 278.688, 27 euros por las lesiones más otros 1.338 euros por gastos, así como condenarse a la demandada al pago de costas.'.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación la Administración demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La compañía de seguros, SEGURCAIXA, también se opuso a la demanda.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 11 de mayo de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 1 de junio de 2020, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por D. Carlos Antonio contra otra de 3 de diciembre de 2019 desestimatoria de su reclamación por deficiente asistencia sanitaria.

Se narra en la demanda que el recurrente fue diagnosticado de epicondilitis crónica en el codo izquierdo y que pese a las infiltraciones y la fisioterapia prescrita no mostró mejoría por lo que fue incluido en lista de espera quirúrgica con el diagnóstico de 'secuela dolorosa de fractura en cabeza del radio izquierdo' con la programación de intervención quirúrgica para 'exéresis de cabeza del radio' firmando un consentimiento genérico para procesos quirúrgicos. La intervención quirúrgica fue realizada el 25 de julio de 2012 mediante revisión de la articulación radio-cúbito-condílea y practicando una sinovectomía parcial y bursectomía con remodelación del epicóndilo.

Ante la falta de mejoría, en enero de 2013, vuelve a entrar en lista de espera quirúrgica para exéresis de la cabeza del radio, firma otro formulario genérico de consentimiento y el día 13 de febrero de 2013 es intervenido.

En el mes de marzo comenzó con inflamación del codo siendo diagnosticado de artritis y tomando muestra para cultivo por sospecha de artritis infecciosa; el estudio microbiológico fue negativo para bacteriología general y para hongos, a pesar de ello le pusieron tratamiento durante 20 días.

En exploración ecográfica realizada el 26 de septiembre se observa la ausencia de cabeza de radio, aumento del ángulo húmero cubial del valgo, osteopenia periarticular más evidente en cóndilo humeral, con zonas de rarefacción ósea yusta articulares, y se aprecia mejoría de la hiperemia previa, pero ausencia ecográfica del ligamento colateral externo, con desplazamiento caudal de los extensores.

Posteriormente ha precisado de nuevas cirugías el 4.4.2014 y el 25.1.2017.

En base a estos hechos considera que ha existido negligencia en la prestación del servicio sanitario ya que fue indebidamente diagnosticado de secuela dolorosa de fractura de cabeza de radio, cuando lo que padecía era de epicondilitis, el tratamiento quirúrgico de la epicondilitis no es la exeresis de la cabeza de radio, que fue la intervención inicialmente programada aunque no ejecutada, y, a partir de la segunda intervención a la que fue sometido, esta vez sí de exeresis de cabeza de radio, se produce una artritis séptica que fue tratada durante 20 días, con afectación de la articulación del codo no solo por la extirpación de la cabeza de radio sino también por la destrucción quirúrgica del ligamento colateral externo que es fundamental reconstruir cuando se realiza la exéresis de la cabeza, para evitar inestabilidad del codo. Tras la segunda cirugía fue preciso reparar secuelas en el Hospital La Paz para buscar algo de funcionalidad en el codo y evitar el dolor intenso e incapacitante que presentaba el enfermo, pero ha sido preciso reintervenir para retirar la prótesis por movilización de esta. Al parecer, la movilización de la prótesis se ha producido por reactivación de la artritis infecciosa.

A ello añade que en la realización de las dos intervenciones quirúrgicas el consentimiento firmado fue genérico sin haber sido informado de los concretos riesgos que asumía en cada una de ellas.

Finaliza reclamado una indemnización por importe de 278.688, 27 euros que desglosa en: 116.258,58 euros por incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, 101.039,92 euros por los 1728 días de tratamiento, de los cuales 8 han sido de hospitalización y 1720 impeditivos; 43.963,58 euros por secuelas funcionales valoradas según el RD legislativo 8/2004 de 29 de octubre en 31 puntos y 15.041,85euros por 15 puntos por perjuicio estético, el 10% de factor de corrección por tener el actor a la fecha del hecho edad laboral y estar en activo, y 1.338€ en concepto de transportes y dietas.

Frente a dicha pretensión la Administración demandada, con reiteración de lo expuesto en la orden impugnada, mantiene que la actuación sanitaria fue adecuada a la lex artis.

La compañía aseguradora, Segur Caixa, también se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación. Sostiene que la asistencia médico-sanitaria fue correcta, el paciente fue diagnosticando y tratando de la epicondilitis izquierda que presentaba, ante la falta de mejoría fue indicado tratamiento quirúrgico por epicondilitis crónica, la cirugía consistió en la revisión de la articulación radio cubital condílea, bursectomía epicondílea, sinovectomía, resección del tejido afectado, remodelación y perforación del epicóndilo, reinserción del ligamento lateral externo, capsular y aponeurótico. Tras ella el paciente presentó mejoría y codo funcional, reincorporándose al trabajo. Posteriormente presento dolor en cabeza radial y ligamento anular por lo que le fue ofrecido nuevo tratamiento quirúrgico consistente en resección de cabeza de radio, cirugía que se llevó a cabo el 13 de febrero de 2013 mediante técnica correcta. Un mes después de la exéresis de cabeza radial, el paciente comenzó con cuadro de inflamación y dolor, se sospechó de posible artritis séptica, por lo que se realizó artrocentesis y se inició tratamiento antibiótico, como correspondía. Los resultados de los cultivos fueron negativos, por lo que el diagnóstico de artritis infecciosa no se confirmó, si bien se completó el tratamiento antibiótico de amplio espectro como correspondía. En lo referente a la supuesta lesión del ligamento colateral externo del codo durante las cirugías practicadas se trata de un hallazgo normal dada la cirugía que se había realizado.

También niega la existencia de una deficiente información al paciente sobre los riesgos de las cirugías a las que fue sometido y finaliza oponiéndose a la cantidad solicitada como indemnización.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO. - Sentado lo anterior para una mejor comprensión de la controversia debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

. El Sr. Carlos Antonio fue diagnosticado el 19 de agosto de 2011, por su médico de atención primaria, de epicondilitis izquierda y tratado mediante antiinflamatorios, codera, consejos posturales y fisioterapia, con escaso resultado.

. Ante esta falta de mejoría, en octubre de 2011, es derivado a consulta de traumatología donde es valorado en enero de 2012 siendo informado de posible intervención quirúrgica; se prescribe Arcoxia 90 y se realiza una primera infiltración de una serie de tres que fue completada los días 17 de febrero, y 2 de marzo, recibiendo también sesiones de fisioterapia sin experimentar mejoría.

. El 7 de junio del 2012 en consulta de traumatología refiere continuar con dolor y muchas molestias. Se incluye en lista de espera quirúrgica para revisión de la articulación capital radial con el fin de que si se detectan alteraciones se proceda a exéresis y en el caso de que esté bien ¿Bosworth? por epicondilitis. Firma consentimiento informado para exéresis de cabeza de radio. El 13 de junio del 2012 es valorado por anestesia, en diagnóstico constasecuela dolorosa de fractura de cabeza de radio izquierdoy en técnica quirúrgica a aplicar exéresis de cabeza de radio. Con esa misma fecha consta consentimiento para procesos quirúrgicos -exeresis de cabeza de radio-.

. A su ingreso el 24 de julio de 2012, consta 'ingresa procedente de lista de espera quirúrgica para intervención de secuela de cabeza de radio izquierdo(artrosis)'. Es intervenido quirúrgicamente el 25 de julio de 2012, en el protocolo de la intervención se recogen los siguientes datos:diagnóstico preoperatorio es lesión degenerativa de cabeza de radio izquierdo y el diagnóstico operatorio bursitis epicondílea crónica, realizándose revisión de la articulación radio cubital condílea y bursectomía epicondílea. Revisión articulación: superficies articulares indemnes. Sinovectomía. Bursitis epicondílea. Resección tejida afectado. Remodelación y perforación epicóndilo. Reinserción ligamento lateral externo, capsular y aponeurótico. Sutura grapas. Vendaje compresivo.

Es dado de alta al día siguiente.

. Tras rehabilitación con mejoría parcial, en la revisión de 25 de enero de 2013 refiere empeoramiento tras unos días trabajando, con inflamación y dolor. Se ofrece tratamiento quirúrgico consistente en resección de cabeza del radio y ver evolución. Acepta y es incluido en lista de espera quirúrgica. Firma autorización para realizar la cirugía.

Es reintervenido quirúrgicamente el 13 de febrero de 2013, realizándose exéresis de la cabeza de radio. Consta diagnóstico preoperatorio: secuela de fractura de cabeza radial codo izquierdo; tratamiento: exéresis de cabeza de radio de codo izquierdo. Técnica: exéresis de cabeza radial y regularización de radio proximal. Es dado el día 14.

. El 22 de abril de 2013 se realiza radiografía AP y lateral y ecografía que es informada: importante edema de partes blandas en región y postero externas del codo. Derrame articular con zonas ecogénicas en su interior (probablemente detritus y fibrina). Con Doppler se aprecia hiperemia de partes blandas periarticulares. Sugiere como primera posibilidad artritis, que por las características ecográficas no puede descartarse que sea séptica. El 29 de abril de 2014 se informa que el cultivo es negativo para hongos y bacterias.

. El 25 de octubre del 2013 anotan en la historia de AP que el paciente está pendiente de reintervención en Madrid.

SEXTO. - Sobre la base de estos hechos la parte recurrente mantiene que la asistencia sanitaria prestada fue inadecuada ya que fue diagnosticado de secuela dolorosa de fractura de cabeza de radio, que no tenía, fue programada una intervención quirúrgica para exeresis de cabeza de radio, que no fue la realizada, y cuando lo fue resultó perjudicial para la articulación al producirse una artritis séptica y una falta de reconstrucción del ligamento colateral externo.

Por el contrario, las codemandadas defienden la corrección de la actuación sanitaria prestada habiendo recibido el recurrente el tratamiento adecuado para la epicondilitis que padecía, inicialmente conservador y, ante la falta de mejoría, quirúrgico; el tratamiento quirúrgico primero consistió en la revisión de la articulación y, ante la falta de mejoría, en exeresis de cabeza de radio. Que, aunque en algunos informes se indique que su dolencia era una secuela de anterior fractura de cabeza de radio que no consta haya sufrido ello no ha tenido relevancia en el tratamiento recibido.

Para dirimir esta controversia, como expusimos, es necesario acudir a los informes técnicos obrantes en las actuaciones en las que figura el informe pericial suscrito por la Doctora Tania, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, emitido a instancia de la compañía aseguradora demandada y que ha sido objeto de ratificación a presencia judicial y sometida su autora a las aclaraciones que las partes han estimado oportunas, y otro informe pericial realizado a instancia de la parte actora por la Doctora Violeta, médico especialista en valoración del daño corporal, que no ha sido ratificado a presencia judicial. Junto a ello en el expediente administrativo obra el informe del Inspector Médico D. Emiliano.

De la valoración de estos informes con arreglo a las reglas de la sana critica, obtenemos las conclusiones que exponemos a continuación.

El recurrente, en contra de lo que mantiene, no fue diagnosticado de fractura de cabeza de radio sino de epicondilitis izquierda que es la dolencia que padecía, instaurándose tratamiento conservador que era el procedente. Así consta en el informe emitido por el Inspector médico y en el informe pericial emitido por la Dra. Tania.

Ante la falta de mejoría en los 2 meses siguientes fue derivado a consulta del COT del Hospital Universitario de Salamanca donde se intentaron todas las opciones de tratamiento conservador que recomienda la evidencia científica (reposo, antiinflamatorios, codera, consejos posturales, rehabilitación e infiltraciones) sin que tampoco experimentara mejoría, por lo que se ofreció tratamiento quirúrgico.

La indicación de cirugía fue correcta dado que había fracasado el tratamiento conservador, como concluye tanto el informe del inspector médico como el informe pericial realizado a instancia de la Compañía aseguradora.

Fue intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones en el Hospital Universitario de Salamanca, el 25 de julio de 2012 y el 13 de febrero de 2013.

El 25 de julio de 2012 la intervención quirúrgica consistió, tal y como consta en su historia clínica, en revisión de la articulación radio cubital condílea, bursectomía epicondílea, sinovectomía, resección del tejido afectado, remodelación y perforación del epicóndilo, reinserción del ligamento lateral externo, capsular y aponeurótico. Antes de su realización se había valorado la exéresis de cabeza radial, si se detectaban alteraciones en ella, resección que finalmente no se realizó al apreciarse las superficies articulares indemnes. La cirugía realizada era la adecuada a su situación clínica tal y como se afirma en los informes periciales anteriormente referidos.

Tras la cirugía realizó rehabilitación, presentando mejoría parcial y reincorporándose a su actividad laboral. Durante la evolución posterior presentó dolor en cabeza radial y ligamento anular, y ante la falta de mejoría con tres infiltraciones, se ofreció nuevo tratamiento quirúrgico consistente en resección de cabeza de radio. Fue re intervenido el 13 de febrero de 2013, realizándose el procedimiento previsto. Un mes después de la exéresis de cabeza radial, comenzó con cuadro de inflamación y dolor, y ante la sospecha de artritis séptica, se realizó artrocentesis y se inició tratamiento antibiótico. El diagnóstico de artritis infecciosa no se pudo confirmar, ya que los cultivos fueron negativos. También esta segunda intervención quirúrgica era la procedente ante la mala evolución de sus dolencias, como concluyen los citados informes.

Finalmente, en cuanto a que en el estudio ecográfico se aprecia una ausencia del ligamento externo, según los citados informes médicos se trata de algo norma en la cirugía que se ha realizado y que precisamente consiste en la desinserción de epicondíleos.

En septiembre de 2013 abandonó el seguimiento en el Hospital Universitario de Salamanca continuando su tratamiento en el Hospital La Paz de Madrid por iniciativa propia.

Estas conclusiones alcanzadas por el informe pericial elaborado por la Doctora Tania y por el Inspector Médico y de las que resulta la corrección de la asistencia sanitaria prestada no resultan desvirtuadas por ninguna otra prueba obrante en las actuaciones.

En el escrito de conclusiones la parte actora hace hincapié en el informe pericial realizado a su instancia por la Doctora Violeta sin embargo consideramos que este informe no desvirtúa las anteriores conclusiones por los siguientes motivos:

En primer lugar, es un informe pericial que, al contrario que el presentado por la compañía aseguradora codemandada, no ha sido realizado por especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (especialidad a la que corresponde el tratamiento de este tipo de dolencias).

En segundo lugar, es un informe pericial que no ha sido ratificado a presencia judicial ni sometido a aclaraciones por las partes.

En tercer lugar, el objeto de dicho informe, tal y como se indica en el mismo, es la 'valoración de la situación clínica y de las secuelas según el R.D. Legislativo 8/2004'del paciente no la valoración de la asistencia sanitaria prestada por parte de los servicios sanitarios.

En cuarto lugar en el informe pericial se constata como en algunos documentos de la historia clínica figura como diagnostico 'secuela de antigua fractura de cabeza de radio', diagnóstico que es cierto que no se corresponden con la realidad, pero lo que el informe no valora es que de este error no se ha derivado consecuencia alguna pues el actor fue intervenido de la dolencia que padecía -epicondilitis- con el tratamiento quirúrgico adecuado -revisión de la articulación radio cubital condílea, sinovectomía parcial, bursectomia y remodelación del epicóndilo- y ante su falta de mejoría sometido a una segunda intervención de exeresis de cabeza de radio.

Por lo expuesto la demanda debe ser desestimada en este aspecto.

SEPTIMO. - Por lo que se refiere a la denuncia de la parte recurrente relativa a la omisión del consentimiento informado en relación con los riesgos que la intervención podría conllevar, debemos recordar que existe constancia en el expediente de dos documentos de consentimiento informado para procesos quirúrgicos firmados por el paciente en los que figura que ha sido informado por el profesional sanitario'a mi completa satisfacción y de forma enteramente comprensible para mí y contestando a las preguntas que le formule de lanaturaleza de mi enfermedad, otros métodos de tratamiento, y los riesgos y posibles complicacionesasociadas al tratamiento que se me ha propuesto realizar...'y, a continuación se indica 'Finalmente, por lo tanto, informado, consiento y expresamente AUTORIZO al Doctor....., para que sea realizada la intervención de Exeresis cabeza radial'.

Nuestro Alto Tribunal expresaba en su Sentencia de 9 de marzo de 2005 que: « Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero, sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».

En relación con el consentimiento informado, la concreta jurisprudencia tiene establecido que la información previa, completa y comprensible se constituye en un requisito fundamental para que el consentimiento a prestar por la paciente referente a su sometimiento al tratamiento médico o quirúrgico aconsejado sea eficaz y válido, aparte de un derecho reconocido legalmente como más abajo se dirá. Faltando esta información, el consentimiento prestado no es jurídicamente relevante mostrando también un funcionamiento anormal del servicio público. Así, la concurrencia o no del consentimiento informado con asunción de eventuales riesgos por parte de la ahora recurrente, ha de resolverse mediante la atribución a la parte demandada de la consecuencia de su falta de prueba en este proceso, por tratarse de un acto jurídico cuya obligatoria cumplimentación en forma escrita corresponde a la Administración sanitaria.

Actualmente el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, viene a confirmar la doctrina expuesta, al indicar que: '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones'.

Alega la actora que el consentimiento recabado no fue correcto por cuanto en él no se dice se le informe puntualmente de lo que se le va a hacer, sus consecuencias, y de manera que el paciente lo pueda entender, y en el que, a mayores, se hace constar una intervención que finalmente no se le practicó.

Y si bien es cierto que en los documentos de consentimiento firmado no consta la concreta información que le fue suministrada al recurrente previamente a la intervención lo que sí figura es que la recibió de modo verbal, pudiendo solicitar las aclaraciones que estimara oportunas, y que le fue facilitada sobre el concreto proceso quirúrgico que se pretendía llevar a cabo, de ser preciso, en la primera ocasión, y que se ejecutó, en la segunda.

Debemos tener en cuenta que, pese a la exigencia del consentimiento informado, sea verbal o escrito, su falta por sí sola, aunque constituya infracción de la 'lex artis', no determina automáticamente la obligación de indemnizar, debiendo concurrir la existencia de daño al paciente, como recuerda la STS de 20-4-2007 , daño que, en el presente supuesto no se ha producido.

Pese a la inexistencia de consentimiento debidamente informado debe analizarse si las diferentes intervenciones fueron realizadas conforme a la lex artis ad hoc, debiéndose poner de manifiesto que la información previa al consentimiento esencialmente debe proyectarse a las consecuencias relevantes o de importancia de la intervención, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones, siendo lo cierto que, en este supuesto, las intervenciones fueron realizadas conforme a la lex artis y no solo eso sino que, además, no se han materializado ninguno de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica ya que el estado clínico del paciente no es derivado de la intervención quirúrgica sino de su propia dolencia.

Por lo expuesto la demanda debe ser íntegramente desestimada.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , aunque la demanda es desestimada no se imponen las costas a ninguna de las partes al apreciar la existencia de dudas de hecho en la reclamación que han precisado de la práctica de las oportunas periciales en el proceso para su esclarecimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por DON Carlos Antonio, representado por el Procurador Sr. Vaquero Gallego. Sin costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.