Sentencia Administrativo Nº 64/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 751/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00064/2009

APELACIÓN Nº 751/2008

Letrado: D./Dña. DÑA.CRISTINA ALVAREZ VISUS

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 64/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a dieciséis de enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 751/08, interpuesto por la Letrada D.ª Cristina Álvarez Visus, afirmando actuar en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 235/08, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, y admitido el mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de enero de 2009, teniendo lugar así.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo del que esta apelación trae causa se interpuso contra la inactividad de la Administración en el expediente de expulsión incoado a D. Jesus Miguel .

SEGUNDO: El Juzgado requirió para la subsanación del defecto de representación advertido en la Letrada interviniente, y, transcurrido el plazo sin tener lugar dicha subsanación, se dictó el Auto de inadmisión y archivo ahora recurrido.

Ante esta Sala se reiteran en gran medida argumentos empleados en recursos sobre idénticos asuntos y que han sido rechazados por la Sala en múltiples resoluciones, por lo que el Tribunal ha de corroborar íntegramente el criterio actualmente impugnado.

TERCERO: En efecto, es criterio reiterado y consolidado que el elemental requisito de la postulación impone a los litigantes el deber de actuar ante los órganos jurisdiccionales unipersonales representados por Procurador o por Letrado (art. 23.1 LJ ), y que la representación ha de otorgarse mediante poder autorizado por notario o conferido ante el Secretario Judicial (art. 24 de la LEC ). Obviamente, en este caso no existe tal apoderamiento, por lo que la exigencia de postulación es incumplida.

Ante esta constatación, la designación del Colegio de Abogados de la Letrada aquí interviniente no implica un poder de representación, acto personalísimo que únicamente puede otorgar el representado. Aparte de que la representación procesal corresponde por regla general a aquel profesional y no al Abogado, resulta que el nombramiento de Procurador de oficio intenta suplir la ausencia de designación de un Procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional, o bien la ley impone preceptivamente su intervención y la condición de parte del representado no es potestativa, tal como acontece en el proceso penal. En este caso no hay indicio de que el interesado pretendiera valerse de representante, y es evidente que el Juzgado no puede suplir la ausencia de voluntad del poderdante y solicitar del Colegio de Procuradores el nombramiento, sin que concurran tampoco en el presente caso las especiales condiciones o urgencia establecidas en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Justicia Gratuita , porque ante el Juzgado no es imprescindible la asistencia de Procurador. Además, la circunstancia de que el interesado confiriese su representación al Letrado para las actuaciones desarrolladas ante la Administración no permite entender cumplido el requisito de la postulación procesal ante la jurisdicción, auténtico presupuesto del proceso, y que debe efectuarse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta (art. 24 LEC ), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un Letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio. Y sin que constituya obstáculo alguno a lo anterior la circunstancia de que el requerimiento de subsanación se formule al Letrado actuante, pues no se puede olvidar que es exclusivamente dicho profesional el firmante del recurso contencioso-administrativo presentado ante el Juzgado

Además, el otorgamiento de poder de representación no exige en absoluto la presencia en España del otorgante. La representación puede conferirse durante el tiempo en que el interesado permanece sometido al procedimiento sancionador y, después de la resolución de expulsión, antes de que la misma se ejecute o bien, ya expulsado, desde el extranjero.

Téngase en cuenta que el art. 22 de la Ley Orgánica 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se remite a la legislación sobre asistencia jurídica gratuita, y en la Ley 1/1.996, de 10 de enero, que la regula, el art. 6 distingue claramente ambas facetas, cuando dispone que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Esta distinción se confirma igualmente en el art. 27 del citado texto legal.

Se observa, por tanto, que el Abogado no asume por determinación de la norma la representación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sino que para ello se necesita que se apodere expresamente, ya sea mediante designación apud acta ante el Juzgado, ya sea mediante otorgamiento de poder de representación a su favor.

Además, el otorgamiento de poder de representación no exige en absoluto la presencia en España del otorgante. La representación puede conferirse durante el tiempo en que el interesado permanece sometido al procedimiento sancionador y, después de la resolución de expulsión, antes de que la misma se ejecute o bien, ya expulsado, desde el extranjero.

El requisito de postulación procesal, aquí incumplido, no es, por tanto, una formalidad enervante incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como se pretende por la Letrada apelante, sino un verdadero presupuesto del proceso plenamente compatible con tal derecho fundamental que debe ser siempre ejercido de acuerdo con los requisitos y presupuestos procesales establecidos en las leyes para asegurar la regularidad e integridad del proceso, sin que en este caso se haya producido una interpretación arbitraria o formalista del cumplimiento de un requisito procesal, ni infracción legal alguna, pues lo que se ha producido es, como ya se ha dicho, la ausencia misma de un presupuesto del proceso, para cuya subsanación se ha otorgado plazo por el Juzgado, habiendo sido finalmente incumplido por causa sólo imputable al interesado.

Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 751/08, interpuesto por la Letrada D.ª Cristina Álvarez Visus, afirmando actuar en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 235/08, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.