Sentencia Administrativo Nº 64/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 425/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00064/2012

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 425/2011

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 205/2008

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 64

En Palma de Mallorca a 31 de enero de 2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 205/2008 y nº de rollo de apelación de esta Sala 425/2011. Actúa como parte apelante el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANT LLORENÇ DES CARDESSAR representado por el Procurador Sr. D. Josep Lluis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado Sr. D. Josep Meliá Qués y como parte apelada el COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS representado y defendido por la Procuradora Sra. Dª. María Antonia Ventayol Autonell y defendido por la Lerado Sra. Dª. María Teresa Valiente López.

El objeto del recurso es la denegación presunta del recurso de reposición formulado por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra la licitación del Contrato de Consultoría y Asistencia Técnica para la Adaptación al Plan Territorial de Mallorca de las Normas de Planeamiento del Municipio de Sant Llorenç des Cardassar publicadas en el BOIB nº 53 de 19 de abril de 2008 y contra las Bases Técnicas y Cláusulas Administrativas Particulares por las que se habrá de regir el citado contrato, así como contra el propio concurso y pliegos.

La Sentencia número 266/2011 de trece de julio de dos mil once, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma estima el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. María Antonia Ventayol Autonell, en nombre y representación del COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS, frente a las resoluciones recurridas que se anulan y declara el derecho de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos a participar en el proceso licitatorio y a formar parte del equipo redactor, sin perjuicio de las restantes titulaciones competentes.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 266/2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'1º.-ESTIMARel recurso interpuesto por la Procuradora Dª. María Antonia Ventayol Autonell, en nombre y representación delCOLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS,frente a las resoluciones identificadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, que se anulan en todo cuanto aquí se ha discutido.

2º.-DECLARARel derecho de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos a participar, sin perjuicio de las restantes titulaciones competentes, en el proceso licitatorio y, en su caso, a formar parte del equipo redactor.

3º.- No imponer las costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de enero de 2012

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que aquí se dirá.

La Sentencia apelada desestima las inadmisibilidades alegadas por la defensa del Ayuntamiento demandado por extemporaneidad del recurso, por tratarse de un acto de trámite y por falta de legitimación del Colegio.

Respecto a la extemporaneidad la argumentación del ayuntamiento se refería al hecho de no haber impugnado el Colegio profesional dentro del plazo de los ocho días de que disponía para hacerlo al haber sido publicadas las bases y el pliego de prescripciones técnicas y generales de forma que se disponía de ese plazo para discutir esa cuestión, y el no haber aprovechado ese momento transcurrió el plazo y se convalidaron los posibles vicios que pudieran tener.

En segundo lugar alegaba que el Pliego de Condiciones un acto de trámite pudiendo la parte impugnar la adjudicación del contrato que pone fin a la vía adminsitrativa, y de considerarse susceptible de ser impugnable aisladamente por tratarse de un acto cualificado, la impugnación al ser extemporánea comportaría que se habría impugnado un acto firme y consentido.

Y por último consideraba que solamente estaban legitimados para impugnar los intervinientes.

La Sentencia considera que el recurso no es extemporáneo, pero no entra a resolver la cuestión planteada de la necesidad de impugnar la parte esas cláusulas dentro de los ocho días de que disponía contados a partir de la publicación. La extemporaneidad la analiza el Juzgador sobre el plazo de interposición del recurso contencioso al tratarse de un acto presunto, concluyendo que en estos casos al tener la administración la obligación de dar respuesta a la parte no rige el plazo de los seis meses del artículo 46 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Considera que el Colegio defiende los intereses profesionales y por ende tiene plena legitimación para la interposición del recurso y considera que la impugnación del pliego de condiciones y cláusulas administrativas constituye un acto de trámite cualificado susceptible de ser impugnado aisladamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 29/1998 .

A continuación entra en el fondo del asunto y considera que la libertad municipal a la hora de establecer los pliegos y condiciones no alcanza a la posibilidad de limitar las titulaciones académicas del equipo redactor en materia urbanística cuando se tiene competencia legal para el ejercicio de esas funciones ya que ello infringe los principios de libre concurrencia y de igualdad y el derecho a no ser discriminado, de forma que ello constituye una nulidad de pleno derecho y en consecuencia estima el recurso y declara el derecho de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos a participar sin perjuicio de las restantes titulaciones competentes en el proceso licitatorio y en su caso a formar parte del equipo redactor.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento demandado que alega que la sentencia es incongruente por defecto porque no se pronuncia sobre la inadmisibilidad sobre la argumentación expuesta por esa parte basada no en el hecho de la extemporaneidad de la interposición del recurso contencioso, sino por el hecho de no haber planteado la oposición el Colegio Profesional dentro del plazo de los ocho días de que disponía para impugnar las bases conforme a lo en ellas dispuesto. Considera que desglosa indebidamente la argumentación de falta de legitimación y acto de trámite que junto con el hecho de no haber recurrido la parte en el plazo de esos 8 días de que disponía ha convalidado los vicios que en su caso hubiere podido haber, habiendo perdido la oportunidad y convirtiéndose las bases en un acto firme y consentido.

Por otro lado y ya en cuanto al fondo defiende la libertad de pactos y la discrecionalidad de que dispone la administración a la hora de decidir entre diversas opciones todas ellas justas y sin negar que los Ingenieros de caminos canales y puertos tienen competencia para esa materia considera que la redacción dada en la cláusula administrativa se ajusta a derecho en tanto que respeta la libertad de elección de que dispone esa administración en la elección de los facultativos redactores del planeamiento.

Se opone la defensa del Colegio Profesional apelado y recurrente que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:La incongruencia de las sentencias ha sido ampliamente tratada por el Tribunal Constitucional al constituir ese supuesto un vicio procesal causante a la parte de una vulneración en su derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva. En su Sentencia 44/2008 de 10 marzo nos dice ese Tribunal que 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal'.

El desajuste propio de la incongruencia puede producirse por omisión, por exceso y por error. Así el TC en sentencia 30/2007 que reitera las sentencias 83/2009 de 25 de marzo y 53/2009 de 23 de febrero dice que para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por incurrir en incongruencia procesal, es necesario la concurrencia de los siguientes presupuestos:

« En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde laSTC 20/1982 de 5 de mayo, venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamiento contenidos en la resolución' (SSTC 202/1998, de 14 de octubre ( RTC 1998, 202) , FJ 5;124/2000, de 16 de mayo ( RTC 2000, 124) , FJ 3; y85/ 2006, de 27 de marzo( RTC 2006, 85) , FJ 5 ). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' (SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2;124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; y116/2006, de 24 de abril( RTC 2006, 116) , FJ 8 ). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia , tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' (SSTC 369/1993, de 13 de diciembre ( RTC 1993, 369) , FJ 4;213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; y152/2006, de 22 de mayo( RTC 2006, 152) , FJ 5 ). » .

Pues bien, en el presente caso se da la incongruencia por error en el correcto entendimiento de la pretensión deducida por la administración ya que la respuesta del Juzgador al debate no es la que se corresponde con la tesis expuesta por esa parte procesal para defender y sostener la inadmisibilidad que expone en su escrito de contestación.

En efecto, el Ayuntamiento demandado y ahora apelante no cuestionó que el recurso contencioso fuera extemporáneo cuando se presentó ante esta Jurisdicción, que es lo que el Juzgador resuelve en la inadmisibilidad por extemporaneidad en la sentencia dictada, sino que adujo que cuando el Colegio Profesional presentó su recurso en vía administrativa denunciando el defecto que ahora se cuestiona en el debate, había concluido el plazo para poder denunciar posibles vicios de la convocatoria según las Bases de la convocatoria, y con ese aquietamiento habrían quedado convalidados aquellos posibles vicios. Esa argumentación que no ha sido resuelta en la sentencia es absolutamente determinante, pues de prosperar no podría entrarse en el fondo del asunto como hizo la sentencia apelada.

El resultado de la omisión a dicha argumentación, en definitiva esa incongruencia por error que se aprecia en la sentencia, causa vulneración de la tutela judicial efectiva por indefensión a la administración apelante, lo que obliga a la revocación de la sentencia dictada, entrando a conocer la inadmisibilidad denunciada por esa parte lo que comporta valorar si el Colegio Profesional queda o no vinculado por la limitación del plazo temporal que contemplan las Bases para denunciar posibles vicios de la convocatoria.

TERCERO:Conviene recordar en este momento los extremos de los que se parte para la resolución del debate extraídos del expediente administrativo:

1º.- El ayuntamiento de Sant LLorenç des Cardassar decidió formular un contrato de consultoría y asistencia para la adaptación al Plan Territorial de Mallorca de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ese municipio con el Pliego de Bases técnicas y de cláusulas administrativas que se detalla en el expediente .

En el Pliego de Cláusulas administrativas particulares del contrato la Cláusula Novena punto 2 apartado segundo se decía:

'Descripció i quantificació del director de l'equip redactor i del personal component de l'equip que hagi de participar, esmentant el tipus d'intervenció i la dedicació de cadascun dels components i aportant un curriculum individual. La comosició de l'equip que realitzará els treballs ha d'incorporar necessàriament un arquitecte i un advocat especialitzat en urbanisme.

A nivell indicatiu es valoraran els apartats següents:

a) Práctica en l'elaboració de planeajament general, revisió, adaptacions o modificacions (PGOU o NS)

b) Pràctica en l'elaboració de programes d'actuació urbanística (PAU) planejament de desenvolupament (plans especials i parcials) o projectes d'urbanització

c) Práctica en l'elaboració de plenajament de detall o d'execució (estudis de detall, delimitació d'unitats d'execusió o d'actuació i projectes d'urbanització)

d) Publicacions i estudis o assitència a cursos sobre urbanisme (llibres i articles escrits en publicacions especialitzades i estudis o assitència a cursos específics)

e) Pràctica en materia d'urbanisme (acompliment de funcions de tècnic municipal assesoria urbanística a l'Administració, a entitats o altres organismes)

f) Pràctica docent en materia d'urbanisme (formar part del professorat especialitzat, classses o conferències impartides en materia urbanística)

La puntuación descrita es referirà al director o directors, així com als altres responsables de l'equip redactor, si bé la dels col.laboradors, pot valorar-se en menor mesura (fins a un 50% com a màxim)'

2º.- En el BOIB nº 53 de 19 de abril de 2008 se publicó el Anuncio de licitación del contrato de consultoria y asistencia para la adaptación al Plan Territorial de Mallorca de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Sant LLorenç des Cardassar.

En ese anuncio se indicaba en el punto 7.-

'7.- Presentació de les ofertes

Poden presentar-se proposicions durant un termini de quinze dies naturals, comptat des del dia següent al de la publicació de l'anunci en el Butlletí Oficial de la Comunitat Autònoma. Simultaneament s'exposa el plec durant vuit dies hàbils i si dins aquest termini d'exposició pública es presentessin reclamacions, se suspendria la licitació i s'ajornaría fins a la resolució d'aquelles'

3º.- El Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos remitió por correo certificado el 2 de mayo de 2008 recurso de reposición denunciando nulidad de pleno derecho del artículo 62-1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lesionar la Cláusula Novena punto 2 apartado Segundo la Constitución , las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, en tanto que esa cláusula designa a titulados en Arquitectura superior y a licenciados en Derecho, considerándoles profesionales con el carácter de mínimo necesario y por tanto de obligada inclusión en el equipo que desarrolle el trabajo, no confiriendo el mismo trato a los Ingenieros de Caminos, Canales y puertos, de forma que esa discriminación es contraria a la ley pues entra dentro de las competencias de esos profesionales la materia de urbanismo y así lo recoge el Decreto 1296 de 6 de mayo de 1965.

4º.- Ese recurso de reposición no ha sido resuelto por la administración impugnándose en autos la denegación presunta del mismo.

El Ayuntamiento considera que el Colegio de Ingenieros dispuso de un plazo de ocho días, conforme al anuncio de licitación para denunciar ese extremo, y el no hacerlo supuso su aquietamiento y en su caso, convalidación de los defectos que pudiere presentar la convocatoria, de donde extrae que el recurso formulado es inadmisible por extemporáneo.

Como expresan las sentencias del TS de 24 de enero de 2006 , 28 de junio de 2004 y 26 de diciembre de 2007 entre otras en materia de concursos, el pliego de condiciones se constituye en la Ley del concurso y que aunque la Administración pueda tener potestad discrecional de acuerdo con los términos del concurso, esta no puede confundirse con la arbitrariedad, y matiza la sentencia de 28 de junio de 2004 que , 'Como tuvo ocasión de señalaresta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico.

En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación'

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que el proceder del Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, al no haber manifestado su disconformidad con la cláusula novena punto 2, apartado Segundo del Pliego de Cláusulas administrativas particulares en el plazo de los ocho días que establece el anuncio de licitación, suponga o bien un aquietamiento a ellas, o una extemporaneidad de su planteamiento y por ende se convalide el defecto denunciado. En primer lugar es claro que la exposición que efectúa ese Colegio denuncia una nulidad de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 62-1 a) por discriminación injustificada de una titulación profesional, y ese argumento, como tal vulneración de un derecho fundamental, que no es otro que el principio de igualdad prescrito en el artículo 14 de la Carta Magna , podría ser inclusive argumentado en el momento de impugnación de la adjudicación del contrato. De forma que la posibilidad de denunciar vicios de las bases en el plazo conferido y recogido en el anuncio de licitación no rige cuando de nulidades de pleno derecho se trate, y sin duda la vulneración de un derecho fundamental lo es.

En segundo lugar al estar presentado el recurso de reposición contra esa concreta cláusula administrativa particular dentro del mes siguiente a la publicación de la licitación del contrato, como tal recurso de reposición no puede considerarse tampoco que sea extemporáneo. Si la administración no resolvió ese recuso con carácter previo a la adjudicación del contrato es cuestión que solamente a ella le es exigible, sin que en ningún caso pueda considerarse que la presentación del recurso de reposición fuera extemporáneo, al no haberse interpuesto en el plazo de ocho días, ni puede considerarse que esas manifestaciones efectuadas más allá del plazo contemplado en el anuncio constituya aquietamiento de ese Colegio al Pliego de Clausulas y con ello se convalide el defecto y se convierta esa cláusula en un acto firme y consentido por el Colegio impugnante.

En definitiva la inadmisibilidad que denuncia el Ayuntamiento apelante no ha de prosperar, ni en cuanto a esa extemporaneidad ni en cuanto al carácter de acto de trámite que pretende esa misma administración por ser un acto cualificado susceptible de impugnación aislada conforme al artículo 25 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , como así hizo la parte correctamente en aras a evitar la continuación del procedimiento de adjudicación, sin que quepa tampoco compartir la argumentación de la falta de legitimación de ese Colegio pues es más que evidente que tiene toda la competencia para defender los intereses profesionales de sus colegiados defendiendo las competencias profesionales que corresponde a ese colectivo, como así hizo cuando impugnó esa concreta cuestión.

Desestimadas las inadmisibilidades denunciadas por el Ayuntamiento debemos continuar con el examen de la apelación que afecta al fondo del asunto.

CUARTO:La Sentencia apelada señala que la libertad de pactos y la discrecionalidad técnica de la administración ni permite a la misma la exclusión de otros profesionales titulados distintos de los arquitectos y abogados urbanistas en la formación del equipo redactor de la adaptación al PTIM de las NNSS del municipio y ello infringe los principios de libre concurrencia y de igualdad y no discriminación de la ley 30/2007 y concluye en la nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992 .

El Colegio recurrente y ahora apelado a lo largo del procedimiento ha defendido que como el Pliego de Cláusulas no establece respecto a la participación de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos la misma necesidad de inclusión en el equipo redactor que el Arquitecto y el Licenciado en Derecho especialista en urbanismo, se produce una limitación injustificada de sus atribuciones profesionales contraria a los principios de igualdad, capacidad y de libre concurrencia, de forma que la decisión administrativa se puede considerar arbitraria y contraria a derecho motivo por el cual en este instancia concluye que la sentencia apelada al apreciar esa discriminación debe ser confirmada.

Por su parte la defensa del Ayuntamiento apelante insiste en que el Ayuntamiento dispone de una potestad discrecional en la fijación de criterios de los técnicos imprescindibles dentro del equipo redactor.

El artículo 25-1 de la Ley 30/2007 de contratos del Sector Público aplicable a tenor de la fecha de los hechos dispone ' En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración'

En definitiva lo que la cláusula previene es la posibilidad de formar un equipo con distintas titulaciones, si bien el Ayuntamiento exige que necesariamente ha de haber un arquitecto y un abogado especializado en urbanismo.

Pues bien el artículo 31.2 del TR de la ley del Suelo de 1976 dispone que la redacción de los planes municipales 'podrá encargarse a los técnicos de la corporación o comisión o a los que se designen, libremente o por concurso, entre facultativos competentes con título oficial español'. Idéntico pronunciamiento se contempla en el artículo 123-4 del Reglamento de planeamiento, y todo ello supone según sentencia del TS de 18 de noviembre de 1.988 la voluntad de no vincular el monopolio de dicha competencia a alguna determinada profesión. En efecto, señala esa sentencia:

' En relación con este tema tiene declarado este Tribunal Supremo: a) La competencia en cada rama de ingeniería depende de la capacidad técnica real para el desempeño de las funciones propias de la misma, y la frase genérica de «facultativos competentes con título oficial» que emplean los arts. 24.3 de la Ley del Suelo de 1956 , 31.2 del Texto refundido de 1976 y 123.4 del Reglamento de Planificación , revela el propósito del legislador de no vincular el monopolio de dicha competencia a alguna determinada profesión, sino la de dejar abierta la entrada a todo título facultativo que ampare un nivel de conocimiento urbanístico que se corresponda con la clase y categoría de los proyectos que suscribe su poseedor - Sentencias 2 de abril y 28 de junio de 1982 ( RJ 19822382 y RJ 19824856 ), 26 de enero de 1987 ( RJ 19871997 ), etc.-. b) El Proyecto de Urbanización no es, en verdad, un sólo proyecto, sino una pluralidad de ellos de muy diversa especie, como pueden ser el movimiento de tierras, la pavimentación y acerado de viales, el desagüe y alcantarillado, el suministro de agua potable, el de energía eléctrica y alumbrado público, etc. ( art. 122 de la Ley del Suelo y 70 del Reglamento de Planeamiento ), lo que demuestra que la colaboración interprofesional es absolutamente indispensable para acometer tareas urbanísticas, que por definición son labores de equipo, pero sin que ello signifique necesariamente que en el momento de la presentación oficial del proyecto redactado, para su tramitación y ulterior aprobación por los organismos competentes, tenga que estar refrendado por todos y cada uno de los facultativos que hayan intervenido en su resolución, bastando que aparezca la firma de un facultativo competente - Sentencias de 24 de mayo de 1984 ( RJ 19844601 ), 7 de abril de 1987 ( RJ 19874241 ), etc.-; y c) Si, según lo expuesto, es suficiente la firma de un Ingeniero de Caminos para redactar un Proyecto de Urbanización al ser indiscutible su competencia para ello, esa misma competencia les faculta para la redacción de toda la documentación propia de esos proyectos, entre ella la relativa a la electrificación ( Sentencia de 7 de abril de 1987 ).'

No cabe duda que el Decreto 1296 de 6 de mayo de 1965 BOE nº 128 reconoce a la titulación de Arquitecto las especialidades de urbanismo y edificación; mientras que a los Ingenieros de Caminos Canales y Puertos les reconoce las especialidades de Cimientos, Estructuras, Transportes, Puertos, Urbanismo, Hidráulica y Energética.

Por su parte el RD 1425/1991 de 30 de agosto que establece la titulación Oficial de Caminos Canales y Puertos recoge como materias propias de esa titulación áreas de conocimientos directamente relacionadas con el Urbanismo y el Medio Ambiente

Por lo tanto la titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos permite la intervención de esos profesionales en temas de urbanismo.

Dicho ello el artículo 43-1 de la Ley 30/2007 de contratos de la Administración pública establece que 'Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas'.

Por su parte el artículo 51 de dicha ley establece '1.- Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.

Recordemos ahora que la Cláusula Novena- 2 apartado segundo decía:

'Descripció i quantificació del director de l'equip redactor i del personal component de l'equip que hagi de participar, esmentant el tipus d'intervenció i la dedicació de cadascun dels components i aportant un curriculum individual. La composició de l'equip que realitzará els treballs ha d'incorporar necessàriament un arquitecte i un advocat especialitzat en urbanisme.

Por lo tanto, con esa redacción el Consistorio sólo reconoce solvencia económica al equipo que cuente con esas concretas titulaciones y sin embargo, a la titulación de Ingeniero de Caminos Canales y Puertos que tiene plena competencia en materia de urbanismo, -si bien no queda excluída de poder participar en el equipo redactor en el que por descontado y de forma necesaria han de participar las titulaciones que exige el Ayuntamiento-, no se le reconoce la solvencia económica en el mismo plano o idéntica posición que la que el Ayuntamiento sí reconoce a la titulación de Arquitecto y de licenciado en derecho y ello a pesar de que su titulación es plenamente apta para el desempeño de ese cometido. En definitiva con la redacción de la Cláusula Novena impugnada no puede un equipo integrado sólo por Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos que ostentan plena competencia para la ejecución del contrato que se pretende, participar en esa licitación. O dicho de otra forma, tan capaces y con la titulación apta son los Arquitectos como los Ingenieros de Caminos Canales y Puertos y por ello la solvencia económica o profesional de esos empresarios ha de tener la misma entidad y no puede verse obviada como así ocurre con el redactado de esa Cláusula pues con ese proceder el Ayuntamiento incide en arbitrariedad discriminatoria injustificada y contraria a derecho. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 30 de abril de 2008 .

En consecuencia cumple desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto declara nulo de pleno derecho el acto presunto conforme al artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

QUINTO:En materia de costas al amparo de lo dispuesto en el artículo 130-2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , la Sala considera que, a pesar de que se desestima el recurso de apelación, la existencia de la incongruencia por error en la sentencia, justifica la interposición del recurso de apelación por parte del ayuntamiento, que no obstante, no ha visto prosperar la apelación en cuanto al fondo permaneciendo incólume no obstante el fallo de la sentencia, motivo por el cual estimamos oportuno no hacer una especial imposición de costas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º)DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 266/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 debiendo confirmar el fallo en su integridad.

2º) sin costas en esta instancia.

Contra la presente sentencianocabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.