Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 64/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 2, Rec 303/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00064/2020

-

Modelo: N11600

CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47

Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27

Correo electrónico:contenciosoadministrativo2@larioja.org

Equipo/usuario: MLM

N.I.G:26089 45 3 2019 0000554

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000303 /2019 /B

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De: Genaro

Abogado:JOSE JOAQUIN IBARRA CUCALON

Procurador D./Dª:MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Contra:CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA Y HACIENDA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 64/2020

En LOGROÑO, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA MEDINA PÉREZ, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 303/2019-B, instados por D. Genaro, representado por la Procuradora Dª María Teresa Zuazo Cereceda y defendido por el Letrado D. José Joaquín Ibarra Cucalón y siendo demandado la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representado y defendido por el Sr. Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la CONSJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, por la que se deniega la solicitud de consolidación de grado personal 26.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación de fecha 14 de octubre de 2019 se requirió a la parte actora para que acreditara la Procuradora la representación del recurrente, lo que verificó en tiempo y forma, dictándose en fecha 24 de octubre de 2019 decreto de admisión de la demanda interpuesta, dando traslado a la Administración demandada y requiriéndole para remitir el expediente administrativo, y citándose a las partes a la vista señalada para el día 19 de febrero de 2020, a las 12:20 horas, la cual se celebró con la comparecencia de ambas partes, según queda grabado en soporte audiovisual, quedando los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la resolución de fecha 5 de julio de 2019 dictada por la CONSJERÍA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y HACIENDA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, en el expediente NUM000 por la que se deniega la solicitud de consolidación de grado personal nivel 26.

SEGUNDO.-Por el recurrente solicita reconocimiento de grado personal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 33.7 y 34 de la Ley 3/1990 de 29 de junio de Función Pública, y alega que ha permanecido en situación de servicios personales durante más de 15 años:

- De 16 de mayo de 2001 hasta 16 de julio de 2003 desempeñó Jefe de Área de Calidad y Promoción Agroalimentaria, con nivel de complemento destino 26 en el Instituto de Calidad de La Rioja. Este puesto fue su último destino en situación de servicio activo desempeñado mediante comisión de servicios.

- De 16 de julio de 2003 hasta la fecha, ha permanecido en situación de servicios especiales desempeñado varios altos cargos. En concreto de 16 de julio de 2003 hasta 21 de julio de 2007 fue nombrado Director General de Calidad e Investigación del Instituto de Calidad Agroalimentaria nombrado nuevamente en julio 200 hasta 22 de julio de 2009, fecha que fue nombrado Director General de Calidad de Investigación y Desarrollo Rural, hasta su cese el 10 de junio de 2011.

- Tras este ces paso a dedicarse en exclusiva en el cargo de concejal del Ayuntamiento de Logroño, permaneciendo en situación de servicios especiales hasta su reingreso en la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural y Medio Ambiente en fecha 16 de junio de 2019.

Por la Administración recurrida se alega que no ha existido consolidación de grado por no darse los requisitos necesarios para ello, que son los siguientes:

- porque conforme lo dispuesto en el art. 70 a 72 del RD 364/95 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado está excluida la situación de servicios especiales a efectos de consolidación de grado.

- Y por otra parte, no ha conseguido el puesto con carácter definitivo de conformidad con lo dispuesto en la DF 4.2 TREBEP.

No existe controversia en cuanto a la vida laboral del recurrente.

TERCERO.-Descendiendo al caso que nos ocupa, al folio 63 del expediente, doc. 28 consta Informe de fecha 13 de junio de 2019 de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de La Rioja, que informa que ' el tiempo que ha permanecido en la comisión de servicios no le seria computado al peticionario a efectos de consolidación degrado personal y que actualmente le correspondería el grado personal correspondiente al nivel 22coincidiendo con el que tenía en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo'

'La situación de servicios especiales se caracteriza porque el funcionario pasa a desempeñar un puesto de trabajo en alguna alta institución del Estado o de ámbito internacional que se considera, por un lado, como de interés para la propia Administración Pública y para el funcionario, y, por otro, que trata de hacer efectivo el derecho los ciudadanos (funcionarios en este caso) a ocupar puestos o cargos públicos sin menoscabo en su situación de origen. Se regula en el artículo 87 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y en cuanto a los efectos derivados del reingreso podemos destacar que al menos, el empleado en dicha situación tiene derecho a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. El artículo 43 de la Ley 3/1990 de Función Pública de la Administración Pública de La Rioja nada aporta al tema que nos ocupa al regular la situación de servicios especiales en nuestra Administración. La regulación se complementa con lo establecido en los artículos 4 a 9 del Real Decreto365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Destacaremos el artículo 8.2 que dispone que a los funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación, a efectos consolidación de grado personal.'.

Centrado la controversia del debate, vemos en síntesis, que la cuestión a resolver es si es conforme a Derecho la consolidación de grado mediante la permanencia por más de dos en situación de comisión de servicios, con independencia de que la petición de consolidación de grado se haga desde la situación de servicios especiales.

Es de aplicación a dicha controversia el artículo 33 en su apartado 2 que establece que:'El grado personal se adquiere por el desempeño de uno más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados, o tres con interrupción. Si durante el tiempo en que el funcionario desempeñe un puesto de trabajo se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computar con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado.

Es de aplicación el art.70. 6 del Decreto 364/1995 que dispone que el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.

Como vemos la norma relativa a la comisión de servicios supone una excepción expresa a la regla contenida en el precitado art. 70.2 RD 364/95.

Asimismo se establece por medio del Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo por el que se modifican el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo y el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, que una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.

En conclusión, vemos que el legislador valora el tiempo de desempeño de un puesto en comisión de servicios para poder consolidar grado personal, siempre que posteriormente se obtenga puesto con carácter definitivo, esto es, mediante concurso de méritos o libre designación; en caso contrario se consolida el grado del puesto de origen.

Alega la recurrente que es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª de 7 de noviembre de 2018, de fecha 7 de noviembre de 2018, rec. Casación 1781/2017), donde se reconoce a los funcionarios interinos la consolidación del grado personal por considerar en caso contrario discriminatorio hacia sus intereses.

En opinión de esta Juzgadora, la conclusión de esta resolución de Nuestro Alto Tribunal es que el art. 70.2 del RD 364/95 objeto de debate se aplica tanto a personal interino como a funcionario de carrera, pero no anula ni dice que es contrario a la doctrina europea la regla expresa de exclusión condicionada en relación con la cuestión relativa al desempeño de un puesto en comisión de servicios sino se accede al mimos con carácter definitivo como hemos visto. Así, la STS meritada recoge expresamente: ' Lo dispuesto en el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto364/1995 , que establece el modo de adquisición del grado personal, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, y ello a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.

En este caso, la Administración denegaba previamente la consolidación de grado a un funcionario interino solo en naturaleza temporal de su vínculo laboral con la Administración demandada, que es una práctica proscrita por la Directiva 1999/70 del TJUE, pero en este caso, se deniega la consolidación de grado por una excepción a la regla general. Matiz diferenciador que ha de llevar a soluciones distintas.

Véase que en el FJ 4º la STS de 7 de noviembre de 2018 recoge expresamente: ' Irrelevancia de los argumentos referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad y a la STS de 20 de enero de 2003 . [..]La precisión anterior y lo que relata ese núm. 3 del antecedente de hecho primero, lleva consigo la irrelevancia de esos argumentos. Sencillamente, porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional, reservada únicamente para los supuestos a los que se refiere el art. 63 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 que trae a colación la parte recurrente'.

También debe recordarse lo que el TJUE afirma con reiteración: para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( SSTJUE de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C- 302/11 a C-305/11, apartado 42, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, apartado 40. Y auto del mismo Tribunal de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, apartado 43

Por otra parte, vemos que la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y la jurisprudencia de aquel Tribunal que la interpreta (recordadas, una y otra, en la reciente sentencia dictada en el recurso de casación 3765/2015), bajo el epígrafe de; 'Principio de no discriminación', dispone en su apartado 1 que ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'

Así vemos que el caso analizado en la STS de 7 de noviembre de 2018 difiere respecto de nuestro supuesto de hecho. En el primero de los casos, se discrimina a una persona en función de la duración de su contrato, que es el ítem prohibido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco referido. En este caso estamos hablando de un funcionario de carrera, cuyas peticiones se deniegan en base a una regla expresa de causa de exclusión para acceder a la consolidación de grado. Asimismo vemos, que por el TS podía haber declarado nulo lo dispuesto en el art. 70.2 del RS 364/95 y no lo ha anulado. Simplemente establece que el art. 70 es de aplicación tanto a funcionario de carrera como interino sin entrar en otro tipo de disquisiciones.

En consecuencia con ello, para esta Juzgadora, al no constar la nulidad del apartado del precepto objeto de debate que establece que para consolidar el grado en situación de comisiones de servicios se debe acceder al puesto con carácter definitivo, debe cumplirse lo dispuesto en dicha normativa, siguiendo la doctrina no anulada fijada en STS de 20 de enero de 2003 (R. Casación en interés de ley núm. 6/2002) donde se abordó esta cuestión, estableciendo el TS que: 'los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se deben observar no sólo en el momento de acceso a la condición de funcionario de carrera, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la función pública española'. De esta forma, el TS consideró que hay que vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido y accedido al mismo, de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, puede surtir efectos. Considera, igualmente, el TS que sólo así puede asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que la Constitución española y el ordenamiento jurídico exigen, y tales requisitos, a su juicio, no quedarían garantizados cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto temporalmente mediante una adscripción provisional; argumentos que se pueden hacer extensibles a la comisión de servicios. Entiende esta Juzgadora que este razonamiento debe hacerse extensible al caso que nos ocupa, y que precisamente redunda en la seguridad jurídica del personal funcionariado, dado que las comisiones de servicios por todos es sabido su carácter discrecional, sin atender a los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben respetarse en el acceso y mantenimiento de la carrera en la función pública, y podría conllevar una herramienta discrecional para aumento de nivel de grado y consolidación del mismo para obtener mejores condiciones económicas, en perjuicio del resto de funcionario que tuviese mayor mérito y capacidad. Ello si supondría una discriminación de los funcionarios tal y como viene de la doctrina consolidad de nuestro Alto Tribunal.

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 10 May. 2004, Rec. 119/2002, expone que ' solamente la comisión de servicios queda excluida de la regla de cómputo para la consolidación de grado'. Esta doctrina viene de antaño, STS 2 de marzo de 1995 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de marzo de 2001 . Se explica esta exclusión tal y como recoge la sentencia del TS de 2 de marzo de 1.995 porque 'el desempeño de la situación de 'comisión de servicio' es la misma para 'el carácter provisional o temporal' del desempeño del puesto, pues de lo contrario estas situaciones provisorias podrían servir para asignaciones de grados personales desvinculadas de la idoneidad para el puesto y para demorar la provisión de estos por los mecanismos de concurso, etc., que hagan efectivo el principio de mérito y capacidad'.

No hay que olvidar tampoco que el grado personal, constituye junto con el puesto de trabajo, una pieza fundamental en orden a garantizar la promoción profesional del funcionario público, y en cuanto a su regulación la encontramos en lo establecido en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función, cuya vigencia se mantiene a estos efectos, tal y como resulta de la disposición final 4ª del EBEP, así como en lo establecido en el RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y provisión de puesto de trabajo y promoción profesional.

En conclusión con todo lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 70.2 RD 364/95, al no haber adquirido el puesto de comisión de servicios, último puesto desempeñado con nivel 26 ahora reclamado, con carácter definitivo mediante los procesos oportunos, debe desestimarse íntegramente el recurso interpuesto confirmando la legalidad de la actuación administrativa recurrida.

El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- COSTAS.-

La dificultad valorativa en estos supuestos, conlleva la no imposición de costas, art.139 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de D. Genaro, frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.

No se imponen costas.

Notifíquese a las partes personadas y remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse recibo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0303 19, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.