Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 64/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 2, Rec 161/2020 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00064/2021

Modelo: N11600

CALLE SAN JOSE 4-8

Teléfono:983278283 Fax:983278525

Correo electrónico:contencioso2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MTM

N.I.G:47186 45 3 2020 0000770

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000161 /2020 /

Sobre:ADMON.L.C.I.A:SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

De D/Dª : CESM CASTILLA Y LEON -CESMCYL-

Abogado:AMOR LAGO MENENDEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 64/2021

En VALLADOLID, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Vistos por María Luaces Díaz de Noriega, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso núm. 2 de los de Valladolid y su provincia, el recurso contencioso administrativo seguido en este Juzgado con el número 161/2020 (Procedimiento Abreviado) contra la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad- Gerencia regional de Salud consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decretoley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las Mesas correspondientes.

Siendo parte en dicho recurso, como:

RECURRENTE:CESM CASTILLA Y LEON - CESMCYL- representada y defendida por la letrada Sra. Amor Lago Menéndez

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA:CONSEJERIA DE SANIDAD- GERENCIA REGIONAL DESALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, debidamente asistida por el Letrado de sus servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora formulaba demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando que en su día se dictara sentencia dicte en su día sentencia que declare contraria a derecho la actuación material de la CONSEJERÍA DE SANIDAD - GERENCIA REGIONAL DE SALUD- descrita en el cuerpo de la demanda y ordene el cese inmediato en dicha actuación, dejándose sin efecto las medidas que hayan sido acordadas a resultas de la aplicación del Real Decretoley 29/2020, de 29 de septiembre.

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda fue reclamado el expediente administrativo y convocada a las partes para la celebración de la comparecencia prevista en la Ley.

TERCERO.- El día señalado compareció la parte actora y la Administración demandada oponiéndose a la demandada. Recibido el pleito a prueba se practicaron las pertinentes propuestas por las partes. En la fase de conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO. -Delimitación del Objeto del proceso;

La parte actora interpone su recurso contencioso administrativo frente a la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad- Gerencia regional de Salud consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decretoley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las Mesas correspondientes.

En el acto de la vista la parte actora amplía su reclamación a las vías de hecho que se indica que fueron cometidas desde junio de 2020 hasta la entrada en vigor de este Decreto estatal, en el mes de octubre de 2020, en concreto, entre el 21 de junio y el 1 de octubre de 20201. La administración demanda se opuso a la ampliación.

La ampliación ha de ser rechazada:

1.- Inexistente tramite especifico de ampliación por esta vía en el art. 78 de la ley 29/98.

2.-No se incluye pretensión expresa respecto a las mismas en el suplico de la demanda, pero es que ni tan siquiera fue objeto de reclamación en vía administrativa.

3.-El poder para pleitos únicamente autoriza a la Letrada a reclamar por CESM CASTILLA Y LEON las vías de hecho consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto ley 29/2020.

No se incluye referencia a las mismas en el certificado del sindicato adjunto a la demanda, que hacer referencia al Acuerdo de 16 de noviembre de 2020 del Comité Ejecutivo de CESM, que acuerda la interposición del recurso remitiéndose de nuevo a la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto Ley 29/2020.

SEGUNDO. - Posiciones de las partes.

La parte actora alega: la administración demanda ha adoptado las medidas Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre que son medidas que afectan a condiciones de trabajo sin un proceso previo de negociación, tal y como se indica en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Interpone la demanda al amparo de lo establecido en los artículos 25.2 y 45 de la Ley LJCA, 'frente a la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad -Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las mesas correspondientes'.

La administración demandada considera que la demanda ha de ser desestimada de forma íntegra pues no se ha producido vía de hecho dado que la actuación de la Consejería de Sanidad-Gerencia Regional de Salud es conforme a la normativa estatal vigente.

SEGUNDO. -Definición de vía de hecho.

La vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido).

Vía de hecho es una «pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica» ( STC 160/1991, de 18 de julio [j 1]).

Del art. 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se infiere que hay vía de hecho:

Cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición de lo que ha de entenderse por vía de hecho, ni tampoco hace uso de esta expresión. Sin embargo, la norma sí que prohíbe a las Administraciones iniciar actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico (97.1 LPA/2015). En cambio, puede extraerse del art. 51.3, LJCA una definición negativa de la vía de hecho:

No hay vía de hecho cuando resulte 'evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

El Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la administración.

TERCERO. - Inexistencia de vía de hecho. Amparo normativo, aplicación Decreto Estatal.

En primer lugar cabe indicar que ciertamente y si no tuviéramos en cuenta el contexto en el que estas medidas han sido adoptadas ni la normativa que se ha ido dictando pro el estado durante esta pandemia, no habría ninguna duda de que estas medidas debían ser objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso según se indica en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ahora bien, hay que partir de la excepcionalidad de la situación vivida en España Y de la posibilidad que el artículo 86 de la Constitución (que permite al Gobierno dictar reales decretos leyes en caso de extraordinaria y urgente necesidad), y en desarrollo de la competencia exclusiva del Estado al amparo del artículo 149.16.ª y 30.ª de la Constitución sobre las bases y coordinación general de la sanidad y sobre la regulación de las condiciones para la obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, y sus normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución sobre la garantía del cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia.

El Gobierno dictó elReal Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre, y adoptó una serie de medidas en relación con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud que se concretan en la posibilidad para las respectivas Comunidades Autónomas como gestoras de los servicios sanitarios públicos de:

En su artículo 2 introduce la posibilidad de que las comunidades autónomas y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria puedan contratar personas que, contando con el grado, licenciatura o diplomatura correspondiente, carezcan del título de Especialista reconocido en España, para realizar funciones propias de una especialidad, en dos supuestos:

en el caso de profesionales sanitarios que hayan realizado las pruebas selectivas de formación sanitaria especializada de la convocatoria 2019/2020 y que, habiendo superado la puntuación mínima en el ejercicio, no hayan resultado adjudicatarios de plaza;

en el caso de profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista obtenido en un Estado no miembro de la Unión Europea, siempre que el Comité de evaluación haya emitido el informe-propuesta regulado en el artículo 8.b), c) o d) del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril.

Por otro lado, en el artículo 3, se regula con carácter excepcional y transitorio la prestación de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19, atendiéndose al tiempo a aquellas unidades con déficit de profesionales siempre que quede garantizada la asistencia a sus unidades de origen.

De este modo, se pretende permitir que se puedan realizar adscripciones de personal dentro de un mismo centro hospitalario, de un centro hospitalario a centros de atención primaria de su área, de este tipo de centros a hospitales y hospitales de campaña y entre otros centros, servicios, instituciones o establecimientos sanitarios públicos, con el fin de disponer del mayor número posible de profesionales.

También se regula en este precepto la posibilidad de que las comunidades autónomas puedan adscribir a su personal funcionario de cuerpos o categorías para los que se exigiera para su ingreso el título de Licenciatura, Grado o Diplomatura en Medicina o Enfermería a otros dispositivos asistenciales, en las mismas condiciones que los anteriores supuestos.

Todas estas medidas resultarán de aplicación por un plazo inicial de doce meses a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley, pudiendo ser prorrogadas por decisión de la persona titular del Ministerio de Sanidad por sucesivos periodos de tres meses o inferiores en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria (Disposición Final Cuarta, apartado 2).

CUARTO.- Análisis del Real Decreto Ley 29/2020, de 29 de septiembre, el Gobierno de la Nación que adoptó una serie de medidas en relación con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud

El RDL 29/2020 contiene dos partes plenamente diferenciadas.

La primera está dedicada a la regulación del teletrabajo en las Administraciones Públicas, y la segunda a medidas organizativas que afectan a las personas trabajadoras que prestan servicios en el marco del Sistema Nacional de Salud.

En ambos casos, y mucho más en el segundo, se trata de responder a la crisis sanitaria originada por la pandemia de la Covid-19.

Así pues, el RDL 29/2020 dedica el art. 2 a regular 'medidas de contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo', el art. 3 a la regulación de 'prestación excepcional de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario', y la disposición final primera a la modificación de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. La duración de su aplicación se deja deliberadamente abierta y condicionada al desarrollo de la crisis sanitaria, por cuanto la disposición adicional cuarta prevé su aplicación 'por un plano inicial de doce meses' desde el 1 de octubre, si bien las prórrogas están expresamente permitidas 'por sucesivos periodos de tres meses o inferiores', estando esta decisión, que debe ser adoptada por el o la titular del Ministerio de Sanidad, 'en función de las necesidades organizativas y asistenciales derivadas de la evolución de la crisis sanitaria' esta medida va a paliar en parte el déficit de personal en el Sistema Nacional de Salud.

El decreto del Gobierno excepciona directamente al no exigirla, la negociación colectiva.

Cabe impugnar indirectamente en vía contencioso-administrativa una disposición con rango de ley mediante el recurso contra un acto de aplicación, alegando la infracción de la Constitución y del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional deberá en primer lugar resolver sobre la compatibilidad de la norma con el Derecho de la Unión, bien implicándola si tiene la certeza que es claramente incompatible, bien planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE si tiene dudas acerca de la compatibilidad. Sólo podrá plantearse la cuestión de inconstitucionalidad cuando previamente se haya concluido que la ley es compatible con el Derecho de la Unión Europea. En el presente caso, no se combate por la parte actora este Real Decreto del Gobierno.

La única opción de impugnación directa disponible para el sindicato recurrente sería el recurso de amparo.

En cualquier caso, si existen vulneraciones individuales de derechos fundamentales para ello habría sido preciso acudir al procedimiento especial y sumario previsto en los artículos 114 y ss. de la LJCA, cuya finalidad no es otra que el dar protección inmediata y efectiva a los derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, pero esto será no puede plantearse con carácter general, sino de forma individualizada y caso por caso.

No cabe pues apreciar una vía de hecho cuando el Real Decreto del Gobierno ha legitimado y amparado a las CCAA para que adopten estas medidas sin la necesidad de negociación colectiva, y es que precisamente este mismo Real Decreto sí que exige esa negociación colectiva en materia por ejemplo de teletrabajo, permitiendo además la aplicación o vigencia inmediata de las mismas.

La modificación que el artículo 1 introduce en el Estatuto Básico del Empleado Público (se introduce un nuevo artículo 47 bis, relativo al teletrabajo), que requiere de la adaptación a la nueva regulación de la normativa de teletrabajo de las distintas Administraciones Públicas, estableciéndose un periodo de adaptación de 6 meses desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley, las medidas recogidas en los artículos 2 (Medidas de contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo) y 3 (Prestación excepcional de servicios del personal médico y de enfermería estatutario, laboral y funcionario) podían ser implementadas de forma directa, sin desarrollo normativo alguno sin necesidad de negociación colectiva previa en las Mesas Sectoriales de ámbito territorial autonómico) por las Autoridades Sanitarias de las Comunidades Autónomas.

Esta contratación sin negociación colectiva esta amparada por el Decreto mencionado, debiendo vincularse con la finalidad del mismo, y así se establece en el Preámbulo del citado Real Decreto Ley 29/2020 en relación con las medidas de refuerzo del personal del Sistema Nacional de Salud cuya aplicación por esta Gerencia se cuestiona que

'existe una obvia conexión entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el real decreto-ley se adoptan, pues estas tienen por objetivo aliviar la presión a la que se encuentra sometido el Sistema Nacional de Salud, a causa de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, ofreciendo a las comunidades autónomas la posibilidad de aumentar las posibilidades de contratación para que dispongan del mayor número posible de profesionales con el fin de garantizar un adecuado servicio a la ciudadanía'.

Estas medidas previstas son de aplicación inmediata.

Ello permite concluir, por un lado, que, si bien se podrá cuestionar la legalidad o no de las medidas individualmente adoptadas mediante su impugnación autónoma éstas no pueden de forma conjunta ser calificadas como una actuación desproporcionada de la Administración Autonómica, nula de pleno derecho al no venir respaldada en forma legal por esa denunciada falta de negociación previa en el seno de la Mesa Sectorial del Personal al Servicio de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio de Salud de Castilla y León.

QUINTO. - Consideraciones sobre el Decreto 2/20 del presidente de la Junta de Castilla y León

La parte actora considera que el Decreto 2/20 del Presidente de la Junta de Castilla León viene a dar la razón a la necesidad de la negociación colectiva.

Lo cierto es que examinado este Decreto no puede compartirse esta interpretación precisamente porque este Decreto autonómico se refiere a una serie de medidas no contempladas en el Estatal.

El DECRETO 2/2020, de 12 de noviembre, del Presidente de la Junta de Castilla y León, como autoridad competente delegada, por el que se regulan las prestaciones personales obligatorias sobre los recursos humanos en el ámbito del Sistema de Salud de Castilla y León, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV2, prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. ha publicado en el Bocal el pasado 14 de noviembre de 2020.

Examinado este Decreto dictado cabe destacar:

1.- Este Decreto se contemplan medidas adicionales a las del Decreto del gobierno, para las que sí que se llevó a cabo un debate en las mesas sectoriales

2.- Lo que se ha hecho es la aplicación directa de las medidas autorizados por el Decreto del Gobierno (que no requieren negociación colectiva) y luego por la Comunidad autónoma se ha dictada esta nueva norma, añadiendo una serie de medidas adicionales (No previstas en el decreto del gobierno)

En el preámbulo del propio Decreto se dice:

' .... Ahora, con esta disposición, se pretende dar un paso más en las políticas de gestión del personal sanitario, en lo referente a la posibilidad de adaptar, por el tiempo indispensable, y entre otros, los permisos, vacaciones y licencias, la jornada de trabajo, régimen de turnos y descansos, profesionales sanitarios en formación, las guardias médicas, el personal con dispensa por la realización de funciones sindicales, la flexibilización de la jornada y trabajo no presencial, la prestación a tiempo parcial del personal y jubilación, y las bolsas de empleo de personal estatutario temporal. Además, respecto a la movilidad, como autoridad competente delegada del estado de alarma, se amplían los supuestos previstos en la legislación sanitaria para posibilitar dicha movilidad por todo el territorio de la Comunidad ...'

Y en su artículo 4 apartados 3 y 4 a propósito de las Medidas dirigidas a reforzar el Sistema de Salud de Castilla y León:

'3. La persona titular de la Consejería de Sanidad podrá adoptar, mediante la correspondiente resolución en forma de Orden, la aplicación de las medidas específicas contempladas en los artículos 2 y 3 del Real Decretoley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, sobre contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo, y sobre movilidad funcional y territorial para la prestación excepcional de servicios, en los términos en ellos establecidos. Además, dicha Orden también podrá adoptar la movilidad del personal a cualquier centro o institución sanitaria del territorio de la Comunidad de Castilla y León.

4. Corresponde al Gerente de cada centro o institución acordar la aplicación de las medidas específicas a cada uno de los profesionales. No obstante, en los casos en que sea necesario acordar la movilidad del personal a centros o instituciones sanitarias de un área de salud distinta a la de su correspondiente puesto de trabajo, esta movilidad se acordará por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud.'

3.- Previo la aprobación de este Decreto autonómico sí que ha existido negociación.

4.- El presente procedimiento se ciñe a delimitar el alcance que la normativa estatal sin que proceda ir más allá en el examen de este Decreto autonómico.

Por último invoca la actora una sentencia del Juzgado número 1 que se refiere a un periodo temporal en el que no se había dictado ni había entrado en vigor el Decreto del Gobierno y que es una sentencia que se dictó tras la tramitación del procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, supuesto concreto e individualizado resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo ni 1 de Valladolid de 4 de junio de 2020, que fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, nº 1039 de 20 de octubre de 2020, dictada en Recurso de Apelación 312/2020 .

Por todo lo expuesto el presente recurso ha de desestimarse.

SEXTO.-Costas

El Artículo 139 de la Ley 29/98 dispone:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

En el presente caso se ha llevado a cabo una interpretación de una cuestión jurídica que justifica que concurran las razones que permiten una no imposición de costas a la parte actora.

SEPTIMO.- Recurso

De conformidad con el artículo 81 de la ley 29/98 contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por CESM CASTILLA Y LEON contra la vía de hecho en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad- Gerencia regional de Salud- consistente en la aplicación de las medidas contenidas en el Real Decretoley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID19, relacionadas con los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud, sin la previa negociación preceptiva en el seno de las Mesas correspondientes, confirmando la resolución recurrida, sin costas.

Cabe apelación

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal 5453, Cuenta nº 1118-0000-94-0161-2020.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.