Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2018/0029378
Procedimiento Ordinario 759/2018
Demandante:D./Dña. Tomás
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN GARCIA ISABEL
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 64/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Paloma Santiago Antuña
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En la Villa de Madrid, a 5 de febrero de 2021.
VISTOel recurso contencioso administrativo número 759/2018seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Ana Belén García Isabel en nombre y representación de don Tomás,contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la aseguradora Societé Hospitaliere DÂAssurances Mutuelles, SHAM, a fin de ser indemnizado en los daños y perjuicios por el sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada ' por las actuaciones efectuadas por el Dr. Jesús María, médico de profesión en la especialidad de Cirugía Torácica,...en el Hospital Universitario La Paz'.
Han sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo, y, SOCIETE HOSPITALIERE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) Sucursal en España,representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y se admitió a trámite, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó:
'Que tenga por presentada esta demanda con todos los documentos que la acompañan, se sirva admitirla y, tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que se solicita de forma alternativa que:
1.- se condene a la demandada, al pago de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (133.076,80 euros), que se calculan en el momento actual a la espera de la consolidación de las secuelas por nuestro mandante, y ampliables en la cuantía que resulte, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, así como intereses y costas judiciales
2.- se condene a la demandada al pago de las cantidades que sean determinadas en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública y en todo caso de las derivadas de la ausencia de firma del consentimiento informado , así como intereses y costas judiciales
3.- Para el improbable caso de que no fueran estimada la demanda se solicita la no imposición en costas a mi mandante por existir una razonable duda de derecho en cuanto al tipo de procedimiento y posible concurrencia de culpas por haberse realizado dos intervenciones , una en hospital privado y otra en hospital público, siendo la realizada en hospital público en la que no se le informa ni se firma consentimiento informado, ni se autoriza a poner prótesis alguna, la que le ha causado las lesiones definitivas y en la que en todo caso se observa mala praxis médica y de igual modo razonable duda de derecho en cuanto a la culpabilidad y mala praxis.'
En su escrito de conclusiones solicitó la parte actora que ' se dicte sentencia de conformidad con las pretensiones de esta parte formuladas en la demanda'.
SEGUNDO.- La COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos, y SOCIETE HOSPITALIERE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) Sucursal en España, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 3 de febrero de 2021, fecha en la que han tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El contencioso-administrativo interpuesto por don Tomás se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, que la reclamación por el formulada a fin de ser indemnizado por los daños y perjuicios por el sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada ' por las actuaciones efectuadas por el Dr. Jesús María, médico de profesión en la especialidad de Cirugía Torácica,...en el Hospital Universitario La Paz', con motivo de las actuaciones que describe en su demanda.
En su recurso contencioso-administrativo solicita ser indemnizado en la cantidad de 133.076,80 euros, que calcula en el momento de su interposición a la espera de la consolidación de las secuelas, así como al pago de intereses y costas judiciales.
En su escrito de conclusiones mantuvo su solicitud en los mismos términos habida cuenta de que solicitó que fuera estimado el recurso de conformidad con lo solicitado en su demanda.
Alega en su demanda que el 26 de abril de 2018 formuló reclamación por responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid sin que dicha solicitud haya sido resuelta. Afirma su buena fe y que resultó claramente perjudicado por las actuaciones médicas, sin que haya recibido ninguna solución a su problema ni oferta motivada alguna en sus reclamaciones extraprocesales.
Declara en su demanda que interpone la misma por la ' negligencia médica producida en la intervención realizada en Hospital Público La Paz, en intervención realizada en fecha de 25 de noviembre de 2016 de la que a día de la fecha según informe pericial de Dr. Jenaro, no se han estabilizado las secuelas. En dicha intervención, además de ser causa de las lesiones padecidas.., no se solicita el consentimiento informado... ni se le informa previamente de que van a implantarle una prótesis, existiendo otras alternativas por las que nunca pudo decidir ni optar, lo que a todas luces es contrario a la buena praxis del código deontológico médico'.
También pone de manifiesto en su demanda que con anterioridad al presente procedimiento se inició procedimiento penal como consecuencia de su denuncia, y que en dicho procedimiento penal se dictó auto de sobreseimiento.
También pone de manifiesto que con anterioridad a la asistencia sanitaria prestada en el citado hospital público, se le practicó una anterior intervención por el mismo doctor en un hospital privado, y que fue el mismo doctor quien le remitió al Hospital público, por lo que considera que podría existir una concurrencia de culpas, o litispendencia, en su caso.
Pone de manifiesto en su demanda los siguientes hechos que considera de relevancia:
- acudió al Hospital La Moraleja por fractura costal del 8º arco posterior derecho, con callo patológico y pseudoartrosis de costilla. El Dr. Jesús María le indicó 'que la mejor opción era la quirúrgica y estabilización con una prótesis', y practicó la intervención quirúrgica.
- El día 8 de abril de 2015 ingreso para la práctica de dicha intervención que fue realizada por el cirujano torácico D. Jesús María (adjunta informe de alta del Hospital La Moraleja de 10 de abril de 2015 como (doc. n° 2)). Fue citado para revisión el 30 de abril de 2015.
- Acudió de nuevo a la consulta del Dr. Jesús María por graves dolores en la parte intercostal, así como de movilidad y decide hacer en fecha de 24 de febrero de 2016 un TAC TORAX sin contraste. El resultado de la prueba manifiesta que ' se evidencia material de fijación en relación con placa costal, la cual se encuentra fragmentada, con desalineación de los dos fragmentos costales superior a 1,5 cm'.
- Cuando acudió a consulta le manifestó al Doctor Jesús María ' los graves dolores que tenía, que no podía continuar así y que le quitara la prótesis que le estaba causando tanto daño y quería operarse inmediatamente para que le retiraran aquello que le estaba causando tanto dolor, afectando a su salud, vida familiar y laboral. Así mismo le dijo D. Tomás que tal como le había aconsejado antes de operarse la primera vez, que a la vista de la rotura de la primera prótesis, quería operarse con la mayor celeridad posible.'
- Que el Dr. Jesús María le indicó que tenía que estudiar el asunto y que existía la posibilidad de retirar la prótesis y no hacer nada más, es decir, dejarlo tal como estaba, no sustituirlo por una prótesis nueva.
- Pasados nueve meses con dicha prótesis, el Dr. Jesús María le manifiesta que si tenía Seguridad Social respondiendo éste afirmativamente, ' llevado por su único deseo de mejorar su estado de salud, sin cuestionar al Doctor en el que siempre depositó su confianza, que su Hospital correspondiente era el Hospital Doce de Octubre. Le dijo que él podía agilizar los trámites en el Hospital Universitario de La Paz en la cual forma parte del equipo médico de allí. Por lo que, debía acudir de urgencias diciendo que se encontraba por la zona y así generaba historia médica.'
- El 7 de octubre de 2016 ingresó en el servicio de urgencias del Hospital de La Paz, 'pasando por el único filtro clasificatorio de Urgencia que le deriva a Cirugía Torácica, avisando rápidamente al Dr. Jesús María, quien se personó inmediatamente, sin que se le realizara ninguna prueba previa, ni para saber el origen de rotura de la prótesis, o si existía algún tipo de alergia al material, rechazo por el organismo, etc. y se cita en consulta con el Dr. Jesús María'.
- El día 11 de octubre de 2016 en la consulta, el Dr. Jesús María NO le INFORMA DE LA SOLUCIÓN a la cual se iba a someter, ni de los riesgos, ni formas terapéuticas alternativas, incluyendo la opción de no tratamiento, los beneficios y riesgos potenciales del tratamiento propuesto como de las posibles alternativas, consecuencias del procedimiento, molestias probables y sus consecuencias, riesgos personalizados. Así mismo completa el documento en la parte de la descripción del procedimiento, pero sin que aparezca firmado el mismo por D. Tomás. Al salir de la consulta le entrega el impreso para admisión en lista de espera. Tampoco es sometido a pruebas previas,
- El 8 de noviembre de 2016 acude a su médico de familia por los dolores que estaba padeciendo quien comienza a tratar el dolor con medicación.
- El día 25 de noviembre de 2016 es operado por el Dr. Jesús María y por el Dr. Braulio. Al finalizar la operación se informa a su esposa de que todo ha salido bien, pero que le han puesto otra prótesis diferente con más tornillos, mostrando ésta asombro y desconcierto ante la decisión y cambio de criterio médica no informado previamente. Muestran a su esposa ' en un frasco de plástico los restos de la primera prótesis (tres trozos de color anaranjado y marrón, como si estuviera oxidado) así como le indica que le han tenido que retirar una masa negruzca que envolvía la zona de la prótesis y que nunca lo había visto. La prótesis desapareció sin que se siguiera el protocolo y cumplimiento del mismo por retirada de material, seguimiento del origen de la ruptura de la prótesis, comunicación a la casa comercial, etc.'
- Se realiza un informe de los fragmentos de la prótesis en los que se manifiesta 'la presencia de partículas metálicas peri vasculares' sin indicar nada más. En fecha 27 de noviembre de 2016 obtiene informe de alta.
- Como consecuencia de dicha operación e implantación no consentida de la prótesis el día 22 de diciembre de 2016, a las 10:40 se realiza RX previa a la consulta, y en la que sigue con molestias, ' siendo atendido por médicos diferentes al Dr. Jesús María (quien de forma absolutamente sorprendente lo que llama poderosamente la atención a esta parte no volvió a atender ni auscultar a D. Tomás) quienes indican que son dolores propios del postoperatorio y dentro de otros tres meses le verían'.
- Siguió con molestias, dolores y malestares que se agravaron cada vez más, por lo que acudió el día 24 de enero de 2017 al Hospital del Tajo de Aranjuez (Madrid) por dolor mecánico torácico.
- La médica de familia le remite a urgencias del Hospital que le correspondía, siendo éste el Hospital Doce de Octubre, en el que tras someterse a una RX le dan cita para el 7 de marzo de 2017 en la consulta de Cirugía Torácica.
- El médico y cirujano, Dr. Eulalio, después de supervisar toda la documentación entregada así como de la auscultación del paciente, determina que debe consultarlo con el equipo médico de la especialidad de Cirugía Torácica e indica que ' en estos casos en los cuales se ha producido la rotura de una costilla y no verse dañadas ninguna otras, debería no ponerse nada...otra cosa es que estuvieran otras costillas rotas en la parrilla intercostal y hubiera que poner una prótesis, pero si no era necesario....'.
-Se le remite a realizar prueba de TC TORAX sin contraste, el día 8 de mayo 2017 a las 9:15 horas así como solicitar cita a la Unidad del Dolor.
- Pone de manifiesto su demanda que ha solicitado la historia clínica y que se puso en contacto con Atención al Paciente, y que ante ' la situación de dolor y de baja laboral tan alargada en el tiempo, acude al médico de familia para que le derive al profesional de psiquiatría para tratar Depresión (continuando aún en tratamiento) así como se le aumenta el tratamiento de medicación por dolor...'
- Siguió acudiendo a sus citas de consultas externas de Cirugía Torácica del Hospital La Paz siendo atendido por otro Dr. diferente del Dr. Jesús María.
- Resulta responsable de la falta de información y consentimiento informado firmado el Dr. Jesús María, lo cual constituye mala praxis ad hoc y da lugar a ' responsabilidad patrimonial por dicho acto médico que derivó un grave daño al paciente, ocasionando graves consecuencias dolorosas, teniéndose que someter a una tercera operación a sabiendas de 'vagales' que sufre el paciente, falta de salud, así como de quienes tienen obligación de supervisar el trabajo de su equipo, como jefes o jefe de servicio, como el propio Hospital ante la falta de vigilancia, teniéndose que someter a una nueva operación en una tercera ocasión para la retirada de una prótesis de la que no había prestado su consentimiento para su colocación.'
- Desde el mes de marzo de 2017 ha estado sometiéndose a las pruebas y asistiendo a la especialidad de Cirugía Torácica del Hospital universitario Doce de Octubre a la vista del informe clínico indicando constantemente (asistencia día 8 de noviembre de 2017 y 21 de noviembre de 2017) que ' no sea tratado con una nueva implantación de ningún tipo de material de osteosíntesis costal, tampoco de ningún tipo de material protésico metálico.'
- El 6 de agosto de 2018 compareció ante la Inspectora Médica, Dª Yolanda, quien le formuló una serie de preguntas aclaratorias sobre la asistencia sanitaria que se le prestó en el Hospital Universitario La Paz el Dr. D. Jesús María y el servicio de cirugía torácica.
- 'En este asunto, impera por un lado, la vulneración de la obligación de suministrar la información necesaria para recabar el consentimiento del paciente puede dar lugar a un derecho indemnizatorio en aquellos casos en los que el paciente, si hubiera recibido una información correcta y completa, hubiera mudado su opinión y rechazado el tratamiento médico implantado. De tal forma, que D. Tomás quería paliar su dolor operándose cuanto antes, pero sin que supiera la decisión definitiva de implantación de nueva prótesis, por omisión de información del cirujano hasta después de haber sido operado.'
- 'no fue informado de la cirugía que se le iba a practicar con sus riesgos y consecuencias (como las tuvo de nueva rotura de prótesis), ni consintió firmando su voluntad. No cabe entender el motivo por el cual el Dr. Jesús María decidió implantar una nueva prótesis, a su libre arbitrio, sabiendo, como así le indicó en su día a D. Tomás en el Hospital de la Moraleja donde le operó la vez primera, de la alternativa de QUITARLE LA PROTESIS Y NO PONER NADA.'
- ' Por otro lado, el Servicio Sanitario al que pertenece el Dr. Jesús María y los responsables del Servicio de Cirugía Torácica no realizó prueba alguna previa origen de la rotura de la primera prótesis, pruebas de posible alergia al titanio, hipersensibilidad a ese material, no vigiló la burocracia previa y el cumplimiento del Código Deontológico por falta de consentimiento informado firmado. Por ello, es responsable tanto el médico facultativo Dr. Jesús María como del Hospital Universitario La Paz por el daño causado a nuestro representado y las consecuencias sufridas.'
En su escrito de conclusiones, al valorar las pruebas practicadas y documentos incorporados al expediente administrativo y las actuaciones, realiza las siguientes consideraciones:
- ' se ha demostrado claramente con los documentos, informes y estudios que el paciente padecía una alergia al titanio, cuyos síntomas pueden ser muy variados, como el dolor que desde la primera intervención manifestó el paciente.
Sobre la hipersensibilidad al titanio existen múltiples publicaciones científicas que demuestran la existencia de la misma.
Esta hipersensibilidad a un implante metálico puede causar dolor, movilidad reducida, aflojamiento del implante... y un síntoma de la misma puede ser la transformación de linfocitos, siendo fácilmente diagnosticable analizando con detenimiento el cuadro clínico, las pruebas alérgicas y la anatomía patológica del paciente, que, en el presente caso, brilló por su ausencia.'
- tal y como ha quedado acreditado por los informes y documentos, se ha producido en el paciente una METALOSIS, consistente en una destrucción severa de huesos y tejidos blandos, provocando un depósito y acumulación de restos metálicos en los tejidos blandos del cuerpo. En el presente caso, comprobados y detectados desde la primera intervención.
El dióxido de titanio se denomina en la Unión Europea aditivo alimentario E171, y se utiliza en frutos secos, entre otros usos. El paciente, desde el primer momento, informa de su alergia a los frutos secos.
En el paciente también se observan granulomas por cuerpos extraños, que se caracteriza por la presencia de un material extraño identificable rodeado de histiocitos, células gigantes multinucleadas y otras células inflamatorias.
- Teniendo en cuenta la historia clínica del paciente, en la que se constata la alergia a los frutos secos y que, el dióxido de titanio se utiliza como aditivo alimentario E171 en dichos alimentos, debería haberse realizado un estudio mínimo para descartar si la alergia o hipersensibilidad del paciente lo es a los frutos secos y al dióxido de titanio del aditivo E171. Para ello, es necesario realizar un TEST MELISA tras la extracción sanguínea para poner los linfocitos en contacto con el alérgeno. Dicho test NUNCA se realizó a pesar de ser necesario a la vista de la información de la historia clínica del paciente.
Científicamente se ha demostrado que se producen reacciones alérgicas al titanio.
- En el presente caso, ha quedado acreditado sin duda alguna tras el informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario 12 de Octubre que existía una reacción gigantocelular a un cuerpo extraño en el material retirado en marzo de 2018, e incluso que, durante el cierre de la pared torácica se procedió a 'exéresis de cicatriz queloide', muy típico en las reacciones a metales.
Por lo tanto, lo que causó las fracturas de las dos prótesis costales que se implantaron en abril de 2015 y en noviembre de 2016 fue una REACCION A CUERPO EXTRAÑO AL TITANIO, correspondiente a la reacción tipo IV de hipersensibilidad medida por células. Ambas prótesis, aunque distintas, eran de titanio.
La fractura de la prótesis de metal puede ser causada por una hipersensibilidad al mismo, y tras la rotura de la primera prótesis en el año 2015 se debería haber sospechado y estudiado esta posibilidad antes de efectuarle la implantación de la segunda en noviembre de 2016, realizándole la analítica adecuada (Test MELISA) para descartar totalmente dicha posibilidad de hipersensibilidad, y NO SE HIZO.
Por lo tanto, la mala praxis del Doctor Jesús María ha quedado acreditada ya que en 2016 existían estudios científicos que hablaban de la hipersensibilidad al titanio y las muestras, pruebas y síntomas que padecía el paciente eran totalmente compatibles con esta tesis.
- Considera que la afirmación que realiza el Dr. Evaristo carece de sentido habida cuenta de que se limita a decir que la fractura de la prótesis fue causada por una sobrecarga del propio paciente, y que dicha afirmación raya el absurdo y no tiene ninguna base o prueba en la que cimentarse. Que el informe pericial cuenta con una escasísima bibliografía, y que, en gran parte, nada tiene que ver con el caso en concreto, frente a la bibliografía presentada por el informe técnico de la inspección sanitaria, más científico y ceñido al caso en concreto.
Por su parte, la Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora demandada, se oponen a la estimación de la demanda por considerar que, contrariamente a lo defendido por el actor, no concurre mala praxis en la atención que le fue prestada en el ámbito de la sanidad pública, y porque tampoco estamos ante un supuesto de inexistencia o insuficiencia de información prestada al paciente. A instancia de dicha compañía aseguradora ha sido aportado a las presentes actuaciones un informe pericial realizado por perito de su elección y ratificado en audiencia pública, a solicitud de dicha parte procesal.
Ambas partes han presentado escrito de conclusiones en los cuales han sostenido sus respectivas pretensiones. La mercantil Societé Hospitaliare DÂAssurances Mutuelles (SHAM), formuló consideraciones precisas en relación con las pruebas practicadas, así como en relación al resultado de las contestaciones formuladas por el perito designado a su instancia quien, en audiencia pública, aclaró y precisó el contenido de su informe pericial.
SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido'(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.
Hemos de citar también la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
TERCERO.-Hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.
Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
CUARTO.-Siguiendo el orden lógico de lo expuesto y razonamientos contenidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la que tratamos, así como la parte a quien incumbe la acreditación de sus afirmaciones, procede citar, al menos parcialmente, el contenido de los informes periciales aportados y de los informes técnicos que, como prueba documental, forman parte del expediente administrativo al cual se ha incorporado la historia clínica del paciente.
La parte actora centra fundamentalmente sus alegaciones y pretensión en el informe técnico de la inspección sanitaria, informe que forma parte del expediente administrativo y que considera avala su pretensión, así como considera que avala su pretensión las diversas ocasiones en las que acudió al centro de salud y a las revisiones hospitalarias después de la implantación de sus prótesis, y tratamiento para el dolor que tuvo que serle ha aplicado.
También expresa, como ha quedado señalado en el primero de los fundamentos de derecho, la deficiencia del documento de consentimiento informado, respecto del cual, y en el análisis de la firma que aparece estampada en el mismo, realizada por perito calígrafo de su elección, niega que hubiera sido por el estampada y, en consecuencia, afirma la falta de información que de los riesgos de la intervención para la implantación de la prótesis, y del tipo de prótesis, se pudieran derivar, así de cómo sus consecuencias.
La mercantil Societe Hospitaliere DÂAssurances Mutuelles (Sham) ha aportado los presentes autos un informe pericial de fecha 24 de julio de 2019, elaborado por perito de su elección, que fue convenientemente explicado y ratificado en audiencia pública, por el Dr. Don Evaristo, quien en cuanto a su titulación y mérito se expresa en dicho informe lo siguiente:
'doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica. Ex-Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Getafe y del Hospital Central de la Cruz Roja. Coordinador de la Unidad de Obesidad Mórbida. Ex-Profesor Asociado de Cirugía de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad Europea de Madrid. IESE en Gestión Sanitaria y Hospitalaria. Consejero Científico del Colegio Oficial de Médicos de la Comunidad de Madrid. Director del Curso (I-XVI) de Cirugía de la Hernia Inguinal para Residentes de la AEC. Ex-Coordinador de la Unidad de Mama del Hospital Central de la Cruz Roja de Madrid. Vocal de la Junta Directiva de la Sociedad Hispanoamericana de la hernia. Miembro de la Sociedad Española de Cirugía y de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria'.
Concluye dicho perito afirmando que ' A la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc.'
Dicha conclusión se asienta en otras previas conclusiones generales expresadas según el siguiente tenor:
'Por lo anteriormente expuesto, conforme a la documentación disponible y a criterio de este perito, no fue vulnerada la Lex Artis debido a la complicación surgida tras la implantación de prótesis costal a D. Tomás. Deduciéndose las siguientes conclusiones:
1. La indicación de colocar una prótesis costal de titanio en la pseudoartrosis costal fue correcta.
2. La indicación de colocar una segunda prótesis de modelo distinto, ante la fractura de la anterior fue correcta.
3. Considero que la continuidad del tratamiento, por parte del mismo cirujano, ante la fractura de la primera prótesis colocada, ofreciendo un recambio de la misma, se puede considerar un acto de calidad profesional.
4. Según los informes radiológicos, en los dos casos, indican una perfecta colocación quirúrgica.
5. En cuanto a la relación de alergia a los frutos secos y la hipersensibilidad al titanio se puede considerar un alarde diagnóstico, no extrapolable a la clínica, por lo que no se puede considerar mala práctica no realizar pruebas alérgicas. No existen protocolos que lo avalen.
6. Es dudoso que la alergia a los frutos secos se deba al dióxido de titanio.
7. En ningún momento el paciente tuvo sintomatología de metalosis ni alergia al implante, tampoco se encontraron signos en los informes de Anatomía Patológica.
8. No se relaciona una posible reacción alérgica a la prótesis con la rotura de la misma, no se hace mención en la literatura médica.
9. La rotura de la prótesis costal de titanio, se puede considerar extremadamente rara, podría ser debida a una sobrecarga anormal por el propio paciente, es la única explicación.'
En su informe también realiza el Dr. Evaristo determinadas consideraciones en relación con aspectos importantes relativos a la asistencia sanitaria prestada al actor en los siguientes aspectos:
1. En cuanto a la pseudoartrosis costal.
2. En cuanto al dolor costal.
3. En cuanto a la metalosis.
4. En cuanto a la alergia a los frutos secos, el titanio y la industria alimentaria.
5. En cuanto a la alergia al implante de titanio.
6. En cuanto a los indicios metálicos y granulomas de cuerpo extraño
8. En cuanto a la rotura de la prótesis costal por hipersensibilidad.7. En cuanto a la fractura de escafoides.
9. En cuanto a la relación de la alergia a los frutos secos, posible alergia al titanio y la rotura de la prótesis costal de titanio.
Contiene dicho informe determinadas consideraciones médicas en relación con las pautas y procedimientos médico-quirúrgicos atinentes al presente caso. Así, en relación con:
1.- PSEUDOARTROSIS COSTAL. DIAGNOSTICO. TRATAMIENTO:
'La alteración de la consolidación forman parte de las complicaciones locales de las fracturas; sus causas son el exceso de movimiento en el lugar de la fractura y la insuficiente vascularización de los fragmentos. La pseudoartrosis a nivel de las costillas es una lesión infrecuente, descrita exclusivamente en la primera costilla, aunque posteriormente se describió en arcos costales más bajos, como complicación extremadamente rara. El diagnóstico se basa en la presencia de dolor persistente que se confirma con un estudio radiológico. En cuanto al tratamiento se ha utilizado como primera opción la resección de la zona de pseudoartrosis e implantando una prótesis costal, lámina metálica que evita la solución de continuidad de la costilla. La resección costal es un procedimiento traumático, que actualmente se intenta evitar.'
2.- PROTESIS COSTAL. MATERIAL. COMPLICACIONES:
'Para la osteosíntesis costal se han utilizado, desde hace muchos años, prótesis de acero inoxidable, como las placas de Judet y las de Sánchez-Lloret. A partir del año 2012, debido las experiencias favorables de los implantes de titanio en otros campos de cirugía protésica (cirugía ortopédica, maxilofacial), se introdujo el sistema de placas de titanio para la osteosíntesis costal. Existen dos tipos de sistemas de osteosíntesis torácicas con placas de titanio: el sistema StraCosTM (se fija la costilla con unas lengüetas -clips- que se cierran con unos alicates especiales) y el sistema MatrixRib(r) (se fija la placa directamente a la costilla con tornillos). Las complicaciones descritas son: la dislocación de la placa (debido a la falta de coincidencia entre la longitud de los tornillos y el grosor de las costillas), la extrusión (aparición por debajo de la piel, debido a la dehiscencia de la sutura muscular) y la infección del sitio quirúrgico.'
3.- PROTESIS DE TITANIO:
'Las razones por lo que se emplea el titanio puro como material son las siguientes:
1. El titanio posee una extraordinaria biocompatibilidad y resistencia a la corrosión derivada de la exposición al aire y al medio ambiente biológico, por lo que puede permanecer indefinidamente en el cuerpo.
2. Los implantes convencionales de acero pierden su resistencia ya que al moldearlos, doblarlos o manipularlos, pueden aparecer finas y pequeñas grietas, causa de la corrosión, del deterioro del metal y las reacciones adversas del tejido en el lugar del implante. En cambio, el implante de titanio queda químicamente inerte y libre de corrosión. Los daños relacionados con el material en los tejidos son casi imposibles.
3. Debido a la mayor flexibilidad del titanio en comparación con los implantes de acero convencionales, los clips costales y las barras de conexión de titanio pueden ser adaptadas con precisión y fácilmente al contorno de las costillas.
4. Las reacciones alérgicas causadas por el titanio son extremadamente raras.'
QUINTO.- Hemos de citar el informe de la inspección sanitaria de 10 de agosto de 2018, incorporado al expediente administrativo, que concluye:
'En base a la documentación clínica y a la bibliografía se puede concluir que hubo mala praxis durante la asistencia sanitaria a D. Tomás por parte de D. Jesús María, de los servicios de Cirugía Torácica del Hospital de la Moraleja y del Hospital Universitario La Paz, ya que en 2016 había suficiente bibliografía para haber sospechado la hipersensibilidad al titanio de D. Tomás, como causa de la rotura de la primera prótesis. Si se hubiera estudiado y confirmado la hipersensibilidad al titanio no se le habría implantado la segunda prótesis, simplemente se trataba de retirar la primera, tal como se hizo en la intervención quirúrgica en el Hospital Universitario 12 de Octubre para retirarle la segunda prótesis fracturada que se le implantó en La Paz sin ponerle ninguna otra, lo cual ha llevado a la desaparición de los síntomas y a su curación.
Es necesario investigar si la firma de D Tomás que figura en la copia del Consentimiento Informado entregado por la Paz está realizada por él o no.'
Precede dicha conclusión determinadas consideraciones en relación con el caso, englobadas en el informe de inspección sanitaria bajo la expresión 'DISCUSIÓN':
'A lo largo del tiempo desde el comienzo de la práctica quirúrgica, sobre todo con el surgimiento de los implantes de prótesis internas, se han ido describiendo reacciones a los materiales empleados. Los metales también dan lugar este tipo de reacciones. Sin embargo, el titanio ha sido considerado como un metal biocompatible y solo últimamente se han empezado a publicar trabajos científicos sobre las reacciones alérgicas que produce. Aunque siguen siendo menos frecuentes que las provocadas por otros metales, estas reacciones existen.
En el caso de D. Tomás, tras el informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario Doce de Octubre, en el que se concluía que existía una reacción gigantocelular a cuerpo extraño en el material retirado durante la intervención por el Servicio de Cirugía Torácica en marzo de 2018 e, incluso, que durante el cierre de la pared torácica se procedió a la 'exéresis de cicatriz queloide', típico de las reacciones a metales, según se ha visto en el apartado correspondiente Granulomas por cuerpos extraños, se puede concluir que lo que causó la fractura de las dos prótesis costales que se le implantaron en abril de 2015 y en noviembre de 2016, fue una reacción de cuerpo extraño al titanio, correspondiente a la reacción tipo IV de hipersensibilidad mediada por células. Aunque ambas prótesis eran diferentes, ya que la primera fue tipo Stracos y la segunda RibFix, ambas eran de titanio, según consta en la página web de la casa distribuidora. Además, por la información que D. Tomás facilitó en persona el 6-8-2018 en la Inspección Médica de Dr. Luis Miguel, ya se le habían implantado agujas de titanio para reducir una fractura de escafoides en la mano derecha. Este primer implante pudo sensibilizarle y producir la reacción tipo IV de hipersensibilidad al implantarle las prótesis costales.
Dado que la fractura de una prótesis de metal puede estar causada por hipersensibilidad al mismo, tras la rotura de la prótesis que se le implantó en el año 2015, se debería haber sospechado esta posibilidad antes de implantarle la segunda en noviembre de 2016 y realizarle la analítica adecuada para descartar hipersensibilidad al titanio.
Teniendo en cuenta que en su historia clínica declara que la única alergia que padece es a los frutos secos y que el dióxido de titanio se corresponde con el aditivo alimentario E171 añadido, entre otros, a este alimento, en su caso sería conveniente descartar si lo que le produce la alergia a este alimento son los frutos secos o el dióxido de titanio del aditivo E171 que pueden llevar. Para ello hay que tener en cuenta que, según la bibliografía, no son adecuadas las pruebas cutáneas con parches. Es necesario realizar el test MELISA tras extracción sanguínea para poner sus linfocitos en contacto con el alérgeno.
En cuanto a la parte de su reclamación en la que asegura no haber sido informado en el Hospital La Paz de qué se le iba a hacer, la página 12 de la documentación que presenta en su Reclamación por responsabilidad Patrimonial es el anverso del Consentimiento informado, en la que consta la descripción del procedimiento: resección costal más osteosíntesis tipo costal con material externo más retirada del material previo. Cómo se realiza: cirugía abierta con anestesia general retirada de material previo y colocación de nuevo material de osteosíntesis. ¿Qué objetivos persigue? Control del dolor y estabilidad de caja torácica.
La página 13, en lugar de ser el reverso del impreso del consentimiento informado es la 'solicitud de ingreso intervención cirugía programada', a la cual se refiere el reclamante como la única documentación que se le entregó el día 11-10 de 2016. Es decir, no existe como página 13 el reverso del consentimiento informado firmado por D. Tomás y el Dr. Jesús María. Sin embargo, en la documentación entregada por el Hospital La Paz al serle reclamada desde el servicio de Reclamaciones Patrimoniales, figura el mismo anverso del consentimiento informado que aporta D. Tomás y también el reverso del consentimiento informado, el cual se encuentra firmado tanto por D. Tomás como por D. Jesús María y la fecha que figura es 11-10-2016, es decir, el mismo día de la consulta en el que se le dio la 'Solicitud de ingreso en cirugía programada'.
También figura en la historia clínica del Hospital La Paz que el material retirado fue derivado a anatomía patológica (página 26 del documento EXPTE. NUM000 - DOCUMENTACION CLINICA.pdf): Se reciben S fragmentos irregulares de consistencia elástica a la palpación que miden agrupados 6 por 3 por 2 cm de coloración blanquecina con áreas negruzcas, Diagnóstico: tejido conjuntivo colagenizado recubierto por pseudosinovial y con presencia de partículas metálicas perivasculares.
El hecho de que la primera prótesis fuera detectada en los detectores de metales y la segunda no lo fuera, puede deberse a la sensibilidad de los diferentes detectores. Los estudios realizados dan resultados variables en la detección de metales en los aeropuertos, dependiendo del material, el tamaño de la prótesis y la sensibilidad del detector. La sensibilidad de los detectores de metal está basada en una escala del 1 al 15 (1 es el menos sensible, 15 es el más sensible) y el detector aeroportuario promedio está fijado en cinco. Algunos detectores, particularmente en áreas del mundo con seguridad en alto riesgo, se fijan en siete. Los detectores fijados en diez se activan por objetos con contenido muy bajo de metal, como monedas y joyería, y por lo tanto crearían muchas falsas alarmas e incluso filas más largas en los puestos de control de seguridad. Los implantes con alto contenido de hierro son los más propensas a encender las alarmas. Actualmente se realizan implantes más innovadores con metales como titanio y es menos probable que enciendan los detectores. Estas características también pueden ser influenciadas por factores externos, como fuentes cercanas de radiación electromagnética. Las dos prótesis Stracos y RibFix, al ser diferentes, pueden tener también diferente resultado en los detectores de metales, pero ambas figuran en la página web de MedXpert como realizadas con titanio (referencia bibliográfica núm. 5).'
También realiza dicho informe determinadas consideraciones derivadas de la revisión de la literatura científica respecto:
1.- las pseudoartrosis costales
2.-Las prótesis costales
3.- La alergia al titanio
4.- La metalosis
5.- El uso de titanio en la industria alimentaria
6.- Granulomas por cuerpos extraños.
Ha sido objeto de singular valoración en los escritos de conclusiones, especialmente por la compañía aseguradora de la administración demandada, el informe incorporado al expediente administrativo, también valorado en el informe de inspección sanitaria, realizado por el Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital La Paz, Dr. Casiano (folio 65 y siguientes del expediente administrativo). Dicho documento expresa el parecer del Dr. Casiano, coincidente en sus conclusiones con el único informe pericial aportado en vía jurisdiccional en relación con el análisis de la praxis médica, habida cuenta de que el informe pericial aportado por el actor a los presentes autos se refiere al análisis grafológico de la firma estampada en el documento de consentimiento informado que obra en el expediente administrativo.
SEXTO.-Pues bien, considera este tribunal que el análisis de la documentación incorporada al expediente administrativo así como el análisis de las pruebas aportadas por las partes en vía jurisdiccional, no permiten con absoluta claridad y seguridad afirmar la mala praxis que sostiene ?don Tomás se ha producido como consecuencia de los hechos que describe en su demanda y, fundamentalmente, como consecuencia de no haber sido advertida convenientemente la causa de los problemas que le han sido causados por la implantación de material protésico de titanio en la intervención que le fue practicada en noviembre del año 2016 en el hospital la Paz de Madrid; tampoco resulta plenamente acreditada la mala praxis que se afirma respecto de la deficiente información por el recibida en cuanto a los riesgos derivados de dicha intervención quirúrgica y del material protésico que le iba a ser implantado, y respecto de las opciones posibles para tratar su dolencia.
En relación con esta última cuestión, respecto de la falta de información que acusa ?don Tomás en relación con las alternativas posibles respecto de la implantación de una prótesis de titanio, que considera debieron de ser informadas, así como respecto de los riesgos derivados de dicha intervención quirúrgica así como de la implantación de la prótesis de titanio, y firma del consentimiento informado, consideramos que el informe pericial aportado en vía jurisdiccional no resulta totalmente esclarecedor en tanto que sostiene que la firma que obra en el reverso de dicho documento no ha sido estampada por el paciente.
Sin embargo, dicho documento obra incorporado al expediente administrativo que fue remitido a la administración cuando fue abierto el expediente iniciado como consecuencia de la reclamación por el formulada.
No resulta suficientemente esclarecedor dicho informe habida cuenta de que dicho documento forma parte del historia clínica del paciente, y tampoco resulta plenamente explicado el motivo por el cual el recurrente únicamente facilitó el anverso del documento de consentimiento informado, y no el reverso de dicho documento. Tampoco consta que el estudio pericial realizado del análisis grafológico haya dispuesto del original de la firma dubitada del documento que obra en la historia clínica.
La inspección sanitaria señala que, entre la documentación aportada con la reclamación formulada, en el anverso del documento consta la descripción del procedimiento, y, sin embargo, en la siguiente página, página 13, en lugar del reverso del consentimiento informado aparecen la solicitud de ingreso para la intervención programada.
No se explica el motivo por el cual la documentación aparecía dividida de tal manera que, como pone de manifiesto el informe de inspección sanitaria, el documento completo de consentimiento informado formaba parte de la historia clínica del paciente, remitida cuando fue reclamada esa documentación, figurando firmado el documento por el recurrente así como por el Doctor Jesús María, siendo su fecha 11 de octubre de 2016, es decir, el mismo día de la consulta en la que se le facilitó la solicitud de ingreso en cirugía programada.
Ciertamente, como se pone de manifiesto por el recurrente, el informe de inspección sanitaria constituye un documento claro y preciso en sus conclusiones, así como en la abundante descripción de la bibliografía consultada para su emisión.
También contiene dicho informe un análisis de la historia clínica facilitada, y anotaciones técnicas en relación con las cuestiones planteadas y atinentes al caso como son las que se realizan en relación a las pseudoartrosis costales, las prótesis costales, la alergia al titanio, la metalosis, al uso de titanio en la industria alimentaria, y a los granulomas por cuerpos extraños. También contiene una análisis consecuente de la praxis médica en relación con el paciente, que comienza señalando los últimos descubrimientos en relación con los implantes de prótesis internas y, en concreto, con las prótesis de titanio.
En lo que constituye el análisis propiamente dicho del caso, que se engloba bajo el término 'discusión', el informe de inspección sanitaria comienza refiriéndose al informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario 12 de octubre en el que se concluía que existía una reacción gigantocelular a cuerpo extraño en el material retirado durante la intervención por el Servicio de Cirugía Torácica en marzo de 2018 e, incluso, que durante el cierre de la pared torácica se procedió a la 'exéresis de cicatriz queloide', típico de las reacciones a metales, según se ha visto en el apartado correspondiente Granulomas por cuerpos extraños.
Y, concluye que ' lo que causó la fractura de las dos prótesis costales que se le implantaron en abril de 2015 y en noviembre de 2016, fue una reacción de cuerpo extraño al titanio, correspondiente a la reacción tipo IV de hipersensibilidad mediada por células'.
Aunque ambas prótesis eran diferentes, la inspección sanitaria hace hincapié en un dato según el cual fue el propio don Tomás quien manifestó personalmente, cuando acudió el día 8 de agosto de 2018 a la Inspección Médica de Dr. Luis Miguel, que con anterioridad se le habían implantado agujas de titanio para reducir una fractura de escafoides en la mano derecha.
A juicio de la inspección sanitaria ese primer implante pudo 'sensibilizarle y producir la reacción tipo IV de hipersensibilidad al implantarle las prótesis costales'.
No consta, sin embargo, en dicho informe la fecha en la cual le fue realizado a ?Don Tomás dicho implante de agujas de titanio, ni tampoco refiere si el recurrente manifestó con anterioridad, y con ocasión de las intervenciones quirúrgicas de implantación de las prótesis de titanio, o en un momento posterior, cuando acudió a revisión manifestando los dolores y molestias que tenía.
Como sabemos, dicho informe concluye que tras la rotura de la prótesis que se le implantó en el año 2015, se debería haber sospechado esta posibilidad de hipersensibilidad al titanio antes de implantarle la segunda prótesis de titanio en noviembre de 2016, y debería de habérsele realizado la analítica adecuada para descartar dicha hipersensibilidad.
Las conclusiones de dicho informe técnico no han sido corroboradas a través de informe pericial aportado a los presentes autos o, en su caso, con anterioridad, durante la tramitación del expediente administrativo, resultando que el único informe pericial del que disponemos, el aportado por la compañía aseguradora, mantiene conclusiones radicalmente diferentes al informe de inspección sanitaria.
Así, el informe elaborado por el Dr. Evaristo, informe que ha sido objeto de un análisis minucioso por la codemandada, en su escrito de conclusiones, destaca que la indicación de colocar una segunda prótesis aunque de modelo distinto, ante la fractura de la anterior, fue correcta y que los informes radiológicos indicaron una perfecta colocación quirúrgica de la prótesis.
En relación con la afirmada alergia a los frutos secos y la hipersensibilidad al titanio como causa de la rotura de ambas prótesis, considera que se trata de un alarde diagnóstico, no extrapolable a la clínica, por lo que no se puede considerar mala práctica no realizar pruebas alérgicas, y también señala que no existen protocolos que lo avalen.
Además pone de manifiesto que el paciente en ningún momento tuvo sintomatología de metalosis ni alergia al implante, y considera que tampoco se han encontrado signos en los informes de Anatomía Patológica. También pone de manifiesto que no se hace mención en la literatura médica a una relación posible entre una reacción alérgica a la prótesis y la rotura de la misma, señalando que la rotura de la prótesis costal de titanio es extremadamente rara.
Dicho perito, como destaca la compañía aseguradora, tiene la especialización adecuada como se deriva de la titulación y méritos expresados en su informe.
Valorando dichas consideraciones y conclusiones, se niega por las demandadas que exista infracción de la buena praxis en la asistencia médico-quirúrgica que se dispenso al recurrente en el Servicio de Cirugía Torácica del Hospital La Paz, desde la primera asistencia en urgencias el 7 de octubre de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017.
Se constatan en el escrito de conclusiones formulado por la compañía aseguradora determinadas dudas en relación con la naturaleza de ciertas afirmaciones que se han formulado en el escrito de demanda, que resultan importantes a la hora de determinar su acreditación.
Así, en relación con la afirmada alergia a los frutos secos y su relación con la hipersensibilidad a la prótesis de titanio, corresponde a la parte actora su acreditación, poniéndose de manifiesto que no consta en el expediente administrativo ninguna prueba que permita objetivar aquella alergia al dióxido de titanio.
En este sentido, en audiencia pública, el Dr. Evaristo, se ratificó en su afirmación respecto del alarde diagnóstico que significaría ' relacionar la alergia a los frutos secos con la posible alergia al titanio y la rotura de la prótesis costal de titanio' y puso de manifiesto que no existe ningún estudio ni artículo científico que avale esa teoría.
También manifestó dicho perito en dicho acto que en la historia clínica y médica del paciente no existían datos objetivos que hubiesen determinado la necesidad de realizar al paciente pruebas de alergia al dióxido de titanio, y que el hecho de que un paciente tenga alergia a los frutos secos no es un dato que deba ser tenido en cuenta para realizar una prueba de alergia al dióxido de titanio. En relación con la afirmación relativa al aditivo alimentario E171, también señaló que habrían de haberse realizado pruebas que permitieran diferenciar si la energía que se afirma es a los frutos secos o al dióxido de titanio, y también precisó que dicho aditivo E171 se suele emplear como blanqueante en pastelería, chicles e incluso pintura. Puso de manifiesto dicho perito que tras las intervenciones el paciente no tenía la sintomatología propia de una reacción alérgica, como puede ser urticaria y vasculitis, reiterando que es muy raro que se produzcan reacciones alérgicas con el titanio, ya que se trata der un material inerte y biocompatible.
En relación con la presencia de dolor, metalosis y aumento de leucocitos en sangre, el Dr. Evaristo, señaló que no son datos significativos ni reveladores de la existencia de una reacción alérgica, y puso de manifiesto que el paciente sufría dolor antes de ser intervenido debido a la pseudoartrosis que sufría, y que el dolor posterior a la intervención se justifica por la propia rotura de la prótesis. El aumento de leucocitos en sangre, según dicho perito, es una consecuencia lógica de las dos intervenciones a la que fue sometido para para la implantación de las dos prótesis, ya que después de cualquier intervención suben los leucoitos.
Finalmente, se ha de poner de manifiesto, que no consta la realización de ninguna de las indicadas analíticas y test que confirmen que realmente que el recurrente padecía una alergia al titanio. Según el informe de la inspección sanitaria Es necesario realizar el test MELISA tras extracción sanguínea para poner sus linfocitos en contacto con el alérgeno'. Dichas pruebas tampoco han sido aportadas posteriormente.
Y, en relación con los datos considerados como relevantes en el informe de la inspección médica, se ha de destacar que en ese informe se manejan datos que se conocieron posteriormente: por una parte, cuando se valora la existencia de ' una reacción gigantocelular a cuerpo extraño en el material retirado durante la intervención por el servicio de Cirugía Torácica en marzo de 2018' y, por otra parte, cuando se valora la información que el paciente facilitó en persona el día 6 de agosto de 2018 al referirse a la previa implantación de agujas de titanio para reducir una fractura de escafoides en la mano derecha.
Dichos datos se conocieron con posterioridad a la realización de la intervención en el Hospital La Paz del 25 de noviembre de 2016.
Como se pone de manifiesto, el Informe Médico de la Dra. Yolanda el 10 de agosto de 2018 es el primer y único informe médico en el que se baraja la hipótesis de la alergia al titanio como causa de la rotura de la prótesis,
Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda al considerar que, reiteramos, no ha resultado plenamente acreditada la mala praxis que se afirma respecto de la intervención quirúrgica de colocación de una prótesis de titanio que tuvo lugar el 25 de noviembre de 2016, y actuaciones previas y/o posteriores conducentes a diagnosticar la causa de los dolores sufridos por el paciente, ni en relación con la omisión de la información respecto de los riesgos de dicha intervención quirúrgica habida cuenta de que dicho documento obra en el expediente administrativo.
SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, considera este tribunal que no procede imponer las costas procesales a la parte actora a pesar de que sus pretensiones no se han visto estimadas habida cuenta de que su pretensión no está desprovista de justificación si tenemos en cuenta el tenor y conclusiones del informe de inspección sanitaria, así como el carácter descriptivo y minucioso del mismo; por otra parte, no hemos de perder de vista que la administración no ha resuelto la reclamación que le fue formulada de tal manera que la parte ha tenido que interponer el recurso contencioso-administrativo sin conocer las razones en las que, eventualmente, se hubiera podido basar la administración para desestimar la misma.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 759/2018, interpuesto por la Procuradora doña Ana Belén García Isabel, en nombre y representación, de don Tomás,contra la Consejería de Sanidad por la desestimación presunta de la reclamación patrimonial interpuesta por su patrocinado, ya identificada; sin imposición de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0759-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0759-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
