Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 64/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 778/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Apelación 778/2021

Recurso 34/20 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roas Martín

En la ciudad de Sevilla, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A.,representada por la Sra. Procuradora DOÑA INMACULADA GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ y que actúa bajo asistencia letrada, contra la sentencia de 4 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Cádiz, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 34/20, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Barbate de 6 de noviembre de 2019 en cuanto acordó mantener el aval bancario presentado el 29 de septiembre de 2004 por la mercantil IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. en concepto de garantía del contrato suscrito para la ejecución como agente urbanizador de la Unidad de Ejecución B4 'La Breña', e importe de 679.488,86 euros; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del Excmo. Ayuntamiento de Barbate, representado y defendido por Don José Manuel Mata de Quintana, Abogado, Asesor Jurídico del referido Ayuntamiento. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Cádiz, se dictó sentencia en el recurso 34/20.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación, se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de enero de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se ampara en la vulneración de los artículos 24 de la Constitución, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 33 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia por error, toda vez que la sentencia desenfoca el recurso y su fundamentación jurídica deja imprejuzgado el principal motivo impugnatorio de la demanda. Sostiene así que, como expuso en la instancia, una vez que el auto el Juzgado nº 2 de Cádiz de 11 de febrero de 2021 dejó claro que el acuerdo que decretó el mantenimiento del aval constituye un acto independiente y desvinculado de la resolución contractual acordada dos años antes (en fecha 6 de septiembre de 2017), la decisión sobre la legalidad del nuevo acuerdo adoptado pasa por dilucidar si resulta procedente acordar el mantenimiento de un aval prestado para la correcta ejecución de un contrato que lleva varios años resuelto y extinguido sin pérdida de la garantía. Solo si dicha cuestión se responde en sentido afirmativo procedería entrar en la segunda cuestión sobre la posibilidad de que el mantenimiento del aval prestado en su día por el contratista (IBERSUR) se vincule o condicione a la calificación del concurso de su socio único (LUXENDER). Pero la sentencia no responde a esta cuestión. Además, estima esta parte que confunde la sentencia el objeto del recurso al señalar en su fundamento de derecho tercero que'visto que este pronunciamiento municipal de mantenimiento del aval no es contrario a la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Cádiz , la cuestión se centra en analizar si la causa de resolución del contrato por insolvencia puede conllevar o no la pérdida de la garantía, en el supuesto de que LUXANDUR S.L. (sic), socio único de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L., fuera declarada en concurso culpable, y por tanto es conforme a derecho el mantenimiento del aval hasta ese momento, aspecto sobre el que no se pronunció la citada resolución judicial'.Sin embargo, considera la apelante frente al anterior razonamiento que no se suscita en el pleito si la causa de resolución del contrato por insolvencia de IBERSUR puede conllevar o no la pérdida de la garantía, pues dicha cuestión es cosa juzgada, al haberse pronunciado al respecto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 18 de septiembre de 2019, que ratificó la resolución contractual y declaró improcedente la incautación de la garantía, aclarando en el posterior Auto de 11 de febrero de 2021 que tras la sentencia 'En todo caso la parte recurrente debiera solicitar la devolución del aval al Ayuntamiento de Barbate y en caso denegatorio ejercer los correspondientes recursos'; sino que la cuestión esencial es la improcedencia de acordar el mantenimiento de un aval que garantizaba un contrato que lleva varios años resuelto y que extinguió sin pérdida de la garantía. Solo en caso de que ello fuese posible, la demanda suscitaba, con carácter subsidiario, que el mantenimiento del aval prestado en su día por el contratista (IBERSUR) no puede vincularse o condicionarse a la calificación del concurso de su socio único (LUXENDER). Al no abordar la primera de las citadas cuestiones, la sentencia incide en incongruencia por error, provocando clara indefensión.

En segundo lugar, alega la recurrente la vulneración del artículo 113.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al considerar conforme a derecho el acuerdo de mantener el aval dictado con posterioridad a la resolución del contrato decretada sin pérdida de fianza. Así lo entendió también el Ayuntamiento, que en la resolución de inicio del expediente de resolución contractual dictada en 2 de agosto de 2017 acordó 'mantener el depósito del aval bancario', pero al concluir dicho expediente mediante resolución de 6 de septiembre de 2017, lo que acuerda es 'incautar el aval prestado'. Es posteriormente, a la vista de la sentencia del Juzgado nº 2 de 18 de septiembre de 2019 por la que se anula tal incautación, cuando la resolución de 6 de noviembre de 2019 vuelve a acordar el mantenimiento del aval, en clara contradicción con su actuación anterior. Estima así la apelante que, ante un contrato resuelto sin pérdida de fianza y extinguido, el acuerdo de mantenimiento del aval dictado a posteriori resulta contrario a derecho. Opone de este modo que todas estas cuestiones fueron desarrolladas por la actora ante el Juzgado, y deberían de haber sido decididas por la sentencia, por lo que al no haberlo hecho el Juzgado deberá resolverlas la Sala de apelación.

En tercer lugar, sostiene la recurrente la vulneración del artículo 111 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues considera que la decisión sobre la incautación de la garantía no puede supeditarse a la declaración de concurso de una persona jurídica (Luxender) diferente del contratista (Ibersur). De este modo, se expone que, a diferencia de lo que indica la sentencia, no existe ninguna acreditación de que la situación económica de IBERSUR 'está totalmente supeditada a su único socio (LUXENDER)'. Desde luego, tal supeditación no ha sido declarada por la sentencia de 18 de septiembre de 2019 del Juzgado nº 2 de Cádiz, la cual, no vinculó la resolución del contrato a la declaración de concurso de LUXENDER, sino también a otras muchas circunstancias concurrentes en Ibersur que figuran relacionadas en el informe de 23 de mayo de 2017 emitido a instancia del Ayuntamiento por D. Eulogio. Tampoco cabe invocar al efecto la sentencia del Juzgado nº 2 de Cádiz de 11 de enero de 2018, confirmada en apelación por la del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 23 de enero de 2020, que inadmitió un recurso interpuesto por Ibersur en relación con el Proyecto de Reparcelación y el Proyecto de Urbanización de La Breña, por considerar que la decisión de ejercitar la acción judicial debía ser refrendada por la administración concursal de Luxender en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley Concursal, pues el caso a que la misma se refiere es totalmente distinto al presente.

SEGUNDO.- Se opone la demandada que alega que, dado que el mantenimiento del aval no es ilimitado sino temporal hasta cuando se resuelva el concurso de acreedores de LUXENDER S.L., se entiende que la medida adoptada es conforme a derecho y congruente con las resoluciones judiciales que se han venido dictando en relación con la mercantil IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. en su condición de Agente Urbanizador de la Unidad de Ejecución B4 'La Breña'.Así, considera que la resolución del contrato por la insolvencia y apertura de concurso de LUXENDER S.A. socio único como socio único de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. es una causa de resolución acreditada y reconocida legalmente y por lo tanto la resolución recurrida en cuanto a dicho pronunciamiento debe ser mantenida. Y, por lo demás solo cabe determinar qué ocurre con el aval que en la resolución recurrida aparece incautado a la entidad recurrente; y, en este sentido, procede aplicar el artículo 111 RGLCAP.

TERCERO.- Como parte en sus consideraciones la sentencia impugnada, cabe tomar en cuenta que constituye el objeto del presente recurso analizar la conformidad a derecho del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Barbate de 6 de noviembre de 2019 en cuanto acordó mantener el aval bancario presentado el 29 de septiembre de 2004 por la mercantil IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. en concepto de garantía del contrato suscrito para la ejecución como agente urbanizador de la Unidad de Ejecución B4 'La Breña', e importe de 679.488,86 euros. Y, a modo de antecedentes, se recoge lo que sigue: '(...) En el expediente administrativo consta que el 26 de octubre de 2004 se aprobó la iniciativa como Agente Urbanizador de la mercantil IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. para la ejecución de la Unidad de Ejecución B4 'La Breña', quien previamente el 29 de septiembre de 2004 había aportado aval bancario del Banco Pastor (hoy Banco de Santander) por importe de 679.488,86 euros para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. El acuerdo plenario de 6 de septiembre de 2017 resuelve el contrato por pérdida de la solvencia económica de la mercantil y procede a la incautación del aval bancario, lo que es objeto de recurso contencioso-administrativo por el entonces BANCO POPULAR ESPAÑOL (hoy Banco de Santander), que turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz termina con Sentencia de 18 de septiembre de 2019 , tras un allanamiento parcial, y estimación parcial del recurso, anulando la incautación del aval bancario y manteniendo el resto de su contenido. Iniciada Pieza de Ejecución 25.9/2018, se dictó Auto de 11 de febrero de 2021 concluyendo que la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 no se pronuncia sobre el mantenimiento del aval bancario, por lo que se trata de una cuestión nueva cuyo conocimiento por turno de reparto corresponde a este Juzgado.(...)'.

De la misma forma, se recogen igualmente como antecedentes en el recurso de apelación que, '(...) a) El acuerdo plenario del Ayuntamiento de Barbate adoptado en 06.09.17 resolvió el contrato/convenio que había celebrado en 25.08.05 con Ibersur Desarrollos Urbanísticos S.L. (en adelante IBERSUR) como agente urbanizador de las obras de la Unidad de Ejecución B4 'La Breña', por pérdida de solvencia económica e incumplimiento de dicho contrato, incautando el aval prestado en garantía del mismo por el Banco Pastor S.A., al que sucedió el Banco Popular Español S.A., y a este el Banco Santander S.A.. Esta última entidad interpuso contra dicho acuerdo plenario recurso contencioso-administrativo, que se siguió ante el Juzgado número 2 de Cádiz (PO 25/2018), el cual, tras haberse producido un allanamiento parcial del Ayuntamiento por considerar que no estaba debidamente justificada la causa resolutoria relativa al incumplimiento del contrato, con las consecuencias que ello suponía en orden a la improcedencia de la incautación del aval, dictó sentencia en 18.09.19 ratificando únicamente 'la resolución del contrato por insolvencia y concurso de LUXENDER S.A. como socio único de IBERSUR ..., si bien se anula dicha resolución en cuanto a la incautación del aval'.

b) Dos meses más tarde, la resolución del Pleno municipal de 06.11.19, toma cuenta de la sentencia (acuerdo primero) y dispone el mantenimiento del aval hasta que el Juzgado de lo Mercantil dicte sentencia calificando como fortuito o culpable el concurso de LUXENDER S.A (acuerdo segundo).

c) Por entender que el mantenimiento del aval acordado por dicha resolución era contrario a la sentencia dictada en 18.09.19, la actora promovió incidente de ejecución ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cádiz , que formó al respecto la correspondiente pieza separada, y al propio tiempo, para evitar la preclusión del plazo para la impugnación autónoma de la citada resolución, promovió el recurso contencioso-administrativo que se tramitó ante este Juzgado número 3 de Cádiz (procedimiento ordinario 34/2020), que por Diligencia de Ordenación de 25.11.20, de conformidad con lo interesado por esta parte, acordó suspender su tramitación hasta que el Juzgado 2 dictase la resolución correspondiente.

d) La pieza de ejecución (número 25.9/2018) seguida ante el Juzgado 2 finalizó por auto en 11.02.21, cuya parte dispositiva acuerda determinar que 'la sentencia de 18 de septiembre de 2019 no se pronuncia sobre el mantenimiento del aval o su eventual devolución y por tanto en cuanto al cese de la incautación se encuentra cumplida'.

En su razonamiento jurídico tercero, el citado auto declara que 'la Sentencia es clara en cuanto anula la incautación del aval, si bien nada se dice en cuanto al mantenimiento o no del depósito del aval o su devolución por cuanto la resolución solo habla de la incautación. Se entiende que un pronunciamiento relativo a la devolución del aval estaría fuera del objeto del recurso y del fallo de la Sentencia. En todo caso la parte recurrente debiera solicitar la devolución del aval al Ayuntamiento de Barbate y en caso denegatorio ejercer los correspondientes recursos'.

e) Dicho auto fue aportado por esta parte al procedimiento ordinario 34/2020, solicitando el levantamiento de la suspensión, que acordó el Juzgado, dictando posteriormente la sentencia desestimatoria del recurso de fecha 4 de mayo de 2021 a que se contrae la presente apelación.(...)'.

CUARTO.- Denuncia en primer término la recurrente que la sentencia infringe los preceptos que se relacionan al incurrir en incongruencia por error, y atribuye este vicio ante su falta de pronunciamiento acerca del que considera principal motivo impugnatorio de la demanda; esto es, una vez que el auto el Juzgado nº 2 de Cádiz de 11 de febrero de 2021 dejó claro que el acuerdo que decretó el mantenimiento del aval constituye un acto independiente y desvinculado de la resolución contractual acordada dos años antes (en fecha 6 de septiembre de 2017), la decisión sobre la legalidad del nuevo acuerdo adoptado pasa por dilucidar si resulta procedente acordar el mantenimiento de un aval prestado para la correcta ejecución de un contrato que lleva varios años resuelto y extinguido sin pérdida de la garantía.

Sin embargo, de la lectura de los razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia este aspecto de la controversia no pasa desapercibido para la misma, pues ya en esta se tomó en cuenta que el Auto de 11 de febrero de 2021, dictado en la Pieza de Ejecución 25.9/ 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz entiende que la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 no se pronuncia sobre el mantenimiento del aval o su eventual devolución, y por ello no estima las pretensiones de la parte actora sobre la obligación de devolución del mismo. Y, por otra parte, que al amparo del artículo 113.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el acuerdo plenario de 6 de septiembre de 2017 acordó en su día la incautación de la fianza, extremo que fue anulado por la Sentencia de 18 de septiembre de 2019, dictándose por ello un nuevo acuerdo por el Ayuntamiento de 6 de noviembre de 2019 que decidió mantener el aval bancario hasta cuando haya un pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante en el concurso de acreedores nº 567/2008-D, seguido en relación con LUXENDER S.L., con la calificación como fortuito o culpable del mismo, de conformidad con los artículos 163 y siguientes de la Ley Concursal; extremo este último que resultaría determinante de una eventual incautación del aval. Y, concluye que por ello este pronunciamiento municipal de mantenimiento del aval no es contrario a la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz, si bien procediendo al análisis de la adecuación y conformidad a derecho de la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por insolvencia, en el supuesto de que LUXANDUR S.L., socio único de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L., fuera declarada en concurso culpable.

Por lo tanto, la sentencia se pronuncia sobre esta cuestión y concluye en que, en atención a las concretas circunstancias del supuesto, el mantenimiento del aval hasta ese momento resulta conforme a derecho.

Y, esta conclusión debe compartirse, en atención a los antecedentes que concurren. Esto es, el acuerdo de 6 de septiembre de 2017 resolvió el contrato/convenio, por pérdida de solvencia económica e incumplimiento de dicho contrato, incautando el aval, siendo el recurso contencioso-administrativo formulado frente al anterior estimado parcialmente en virtud de sentencia de 18 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Cádiz, que anulaba dicha resolución, solo en cuanto a la incautación del aval. La resolución del Pleno municipal de 6 de noviembre de 2019, amparándose en aquella sentencia, dispone el mantenimiento del aval hasta que el Juzgado de lo Mercantil dicte sentencia calificando como fortuito o culpable el concurso de LUXENDER S.A. El auto del Juzgado de fecha 11 de febrero de 2021, recaído en la pieza de ejecución de aquella sentencia, determina que 'la sentencia de 18 de septiembre de 2019 no se pronuncia sobre el mantenimiento del aval o su eventual devolución y por tanto en cuanto al cese de la incautación se encuentra cumplida'.Como admite la apelante, el razonamiento jurídico tercero del citado auto declara: 'la Sentencia es clara en cuanto anula la incautación del aval, si bien nada se dice en cuanto al mantenimiento o no del depósito del aval o su devolución por cuanto la resolución solo habla de la incautación. Se entiende que un pronunciamiento relativo a la devolución del aval estaría fuera del objeto del recurso y del fallo de la Sentencia. En todo caso la parte recurrente debiera solicitar la devolución del aval al Ayuntamiento de Barbate y en caso denegatorio ejercer los correspondientes recursos'.

A tenor de estos antecedentes, la actuación de la Administración demandada manteniendo el aval es conforme a derecho, no desatiende desde luego el contenido de los pronunciamientos judiciales recaídos y motiva precisamente el dictado del acuerdo ahora impugnado con el fin de resolver acerca del destino de la garantía una vez finalizado el concurso de LUXENDER S.A., situación esta que había motivado precisamente la resolución del contrato, pudiendo resultar la calificación de la situación de insolvencia determinante del destino del aval, al amparo del artículo 111 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por ello, este motivo del recurso de apelación no puede ser estimado.

QUINTO.- Debe añadirse que no se comparte la consideración que ofrece la recurrente acerca de si la causa de resolución del contrato por insolvencia de IBERSUR puede conllevar o no la pérdida de la garantía, al estimar aquella que dicha cuestión ya era cosa juzgada al haberse pronunciado al respecto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 18 de septiembre de 2019, que ratificó la resolución contractual y declaró improcedente la incautación de la garantía.

En esta sentencia se toma en cuenta el allanamiento parcial que lleva a reconocer como única causa de resolución del contrato de agente urbanizador de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. la insolvencia y el estado de concurso en fase de liquidación en el que se encuentra LUXENDER S.A. socio único de la referida, y si bien ello lleva a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en lo relativo a la incautación del aval prestado, no lo hace en lo relativo a los restantes aspectos de la pretensión deducida, entre los que se hallaba precisamente el alegato de la entidad actora acerca de la improcedencia -también- del mantenimiento de la referida garantía. Se recoge este extremo de la pretensión entonces deducida en el tercero de los fundamentos de aquella sentencia: '(...) Frente a ello la parte recurrente entiende que tal insolvencia no comporta la incautación del aval prestado, que sin embargo acordó la resolución impugnada, ni tampoco el mantenimiento del aval, tal como pretende en la contestación a la demanda. Entiende pues que resolución no determina per se un incumplimiento culpable que conlleve la incautación del aval que acuerda la resolución plenaria 6 de septiembre de 2017.

Considera la parte recurrente en tal sentido contradice frontalmente la propia resolución impugnada, que acuerda, con tanta contundencia como claridad, 'incautar el aval bancario', por lo que solicitar ahora que el Juzgado declare 'el mantenimiento del aval prestado', supone una variación sustancial que va en contra de la naturaleza del recurso contencioso-administrativo.

Y en todo caso, no es posible retener la garantía, tal como pretende la contestación, sino que procede su devolución, pues de mantenerse el aval se estaría incumpliendo lo dispuesto en el art. 111 del Reglamento General de la LCAP.(...)'.

Por lo demás, la adecuación de la causa de resolución recogida en el acuerdo entonces impugnado se analiza del siguiente modo: '(...) Producido el allanamiento referido por cuanto reconoce como única causa de resolución del contrato de agente urbanizador de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. la insolvencia y el estado de concurso en fase de liquidación en el que se encuentra LUXENDER S.A. socio único de la referida, se entiende que dicha resolución es correcta en base al artículo 111 b) TRLCAP que determina como causa de resolución del contrato 'la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento', y el apartado 2 del artículo 112 dispone que 'La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la resolución del contrato'. Por lo tanto y así aparece reconocida por la propia parte recurrente la resolución del contrato por la insolvencia y apertura de concurso de LUXENDER S.A. socio único como socio único de IBERSUR DESARROLLOS URBANÍSTICOS S.L. es una causa de resolución acreditada y reconocida legalmente y por lo tanto la resolución recurrida en cuanto a dicho pronunciamiento debe ser mantenida.(...)'.

Y, sobre el destino del aval entonces incautado, se parte de la premisa recogida en el artículo 111 RGLCAP, que dispone 'La quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva'; y, añade que '(...) En el presente caso la resolución recurrida acuerda la incautación de la garantía si bien se reconoce por la administración demandada que se hace sin conocimiento de que la quiebra de LUXENDER S.A. fuera declarada en vía concursal como culpable o fortuita, condición necesaria para la pérdida de la garantía y por lo tanto para su incautación.(...)'. Y, con arreglo a la doctrina recogida en la parcialmente transcrita sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de diciembre de 2011, concluye que el acuerdo impugnado no puede confirmarse en cuanto a la incautación del aval '(...) por cuanto la misma resulta precipitada y se debe esta a la espera de la calificación del concurso siendo el mantenimiento o no del aval un pronunciamiento que se encuentra fuera de la resolución recurrida, que se confirma únicamente en cuanto al pronunciamiento resolutorio.(...)'. Y, añade: '(...)Siendo estimado el recurso en cuanto a que no cabe la incautación del aval hasta la espera de la calificación del concurso hace innecesario el examen de las cuestiones planteadas por la recurrente en cuanto a la prescripición o entra en vigor de la garantía puesto que las mismas debieran plantearse en el supuesto en que el concurso se declarara como culpable y por lo tanto existiera efectivamente una resolución del Ayuntamiento para la incautación del aval que en este momento no es posible.

En definitiva y en conclusión, se debe estimar parcialmente el recuso en cuanto a las causas de resolución distintas a la insolvencia de LUXENDER S.A. que fueron objetos de efectivos allanamientos y en cuanto a la imposibilidad de incautación del aval por no conocer la calificación del concurso confirmando únicamente la resolución recurrida en cuanto a la correcta resolución del contrato por la referida insolvencia de LUXENDER S.A. como socio principal del agente urbanizador.(...)'.

De acuerdo con estas consideraciones, qué duda cabe que la sentencia a la que se refiere la apelante, si se refiere al mantenimiento del aval lo hace precisamente en términos a los que se ajusta el ulterior comportamiento desplegado por el Ayuntamiento demandado y que llevó al dictado del acuerdo ahora impugnado; esto es, no solo no se pronuncia, sino que lo hace en términos que resultaban plenamente compatibles con el mantenimiento del aval, a resultas de la finalización del procedimiento concursal seguido frente a la entidad única socia de la contratista. Más aún, la problemática que suscita la apelante al amparo de un pretendido efecto derivado de la cosa juzgada de aquella sentencia le perjudicaría, pues se pronuncia expresamente sobre la procedencia del mantenimiento del aval, con el fin de considerar la eventual calificación o consideración de aquel concurso en orden a apreciar la concurrencia de la causa de incautación del aval prestado, de acuerdo con el artículo 111 del Reglamento de contratos aplicable. No cabe apreciar incongruencia de tipo alguno.

SEXTO.- Sostiene por otra parte la recurrente que se vulnera el artículo 113.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dado que ante un contrato resuelto sin pérdida de fianza y extinguido, el acuerdo de mantenimiento del aval dictado a posteriori resulta contrario a la norma señalada.

Pues bien, los argumentos que se recogen en los anteriores fundamentos llevan a desestimar asimismo el presente motivo de la apelación. Como se ha expuesto, la actuación que ha desarrollado el Ayuntamiento de Barbate se ajusta enteramente a los pronunciamientos y razonamientos contenidos en aquella sentencia de 18 de septiembre de 2019 y resultan plenamente compatibles con la necesidad de ponderar la calificación final del concurso de la empresa LUXENDER S.A. Por lo demás, no debe obviarse que el anterior precepto dispone que el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso'acerca de la procedencia o no'de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida; esto es, acerca del destino de la garantía prestada y, en este caso, el acuerdo se pronuncia de manera expresa en los términos previamente señalados en una sentencia judicial firme. De modo que tampoco cabe apreciar infracción o irregularidad alguna al respecto.

SÉPTIMO.- Por último, esgrime la apelante la vulneración del artículo 111 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues considera que la decisión sobre la incautación de la garantía no puede supeditarse a la declaración de concurso de una persona jurídica (Luxender) diferente del contratista (Ibersur); y, en este caso, al no existir ninguna acreditación de que la situación económica de IBERSUR 'está totalmente supeditada a su único socio (LUXENDER)'.

Entraña este motivo de la apelación una crítica a la valoración de la prueba practicada durante la primera instancia, pues cuestiona que la decisión sobre la incautación de la garantía pueda supeditarse a la declaración de concurso de una persona jurídica (Luxender) diferente del contratista (Ibersur).

Pues bien, conviene recordar en el análisis de este motivo de crítica que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad de apreciar libremente la prueba corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en vía de recurso, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal ' ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que ' en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '.

En este contexto, no es posible compartir este motivo de la apelación. Por una parte, en la medida que la sentencia apelada parte de la premisa, que compartimos, relativa a que la causa de resolución del contrato por insolvencia puede conllevar la pérdida de la garantía, pues así se dispone en el citado artículo 111 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que señala: 'La quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva.'

Y, por otra parte, la valoración que se obtiene acerca de que la situación económica de la contratista se halla totalmente supeditada a su único socio LUXENDER S.L., no puede estimarse inexacta, errónea o arbitraria y se ajusta plenamente al tenor de las razones contenidas en la anterior sentencia de 18 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz; y, aún cuando se opone la apelante, a las consideraciones efectuadas al respecto por la sentencia de 23 de enero de 2020 la Sección Segunda de esta Sala, recurso número 604/2019, que vino a considerar de manera muy ilustrativa que, '(...) Pues bién, siendo cierto que Ibersur Desarrollo Urbanístico, S.L. tiene personalidad jurídica propia y diferente a la de Luxender, lo relevante a los efectos que aquí analizamos es, como ya hemos destacado, que esta última entidad es su socio único desde 2004, y que desde finales de 2008 sus órganos de administración tenían suspendidas sus facultades de disposición y administración una vez declarada en concurso.

Esto es, la decisión adoptada nueve años después (en septiembre de 2017) por Ibersur de ejercitar la acción judicial que nos ocupa debía estar en todo caso refrendada por la administración concursal de Luxender, y ello es así desde el momento en que ésta era la titular única de las acciones y el patrimonio de Ibersur, y destinataria en última instancia de cualquier derecho, obligación o responsabilidad derivada de tal condición, y en suma -por lo que aquí interesa- de las consecuencias, favorables o perjudiciales, derivadas del ejercicio de la acción judicial y de su resultado.

A estos mismos efectos debe destacarse la confusión orgánica que se aprecia entre una y otra mercantil en tanto que, según se desprende de la providencia de 28 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante aportada por la Administración municipal, la entidad Desarrollos Empresariales Alnofrey, S.L. se constituyó en administradora única tanto de Ibersur (desde el año 2008) como de Luxender, lo que no hace sino abundar en la necesidad de la intervención de los administradores concursales de esta última en aras a legitimar la formulación del recurso contencioso-administrativo dada la coincidencia en la titularidad del órgano de gestión y administración de ambas mercantiles.

Sólo así, como bien argumenta la defensa municipal, podía quedar patente y debidamente integrada la verdadera voluntad de la sociedad actora favorable al ejercicio de la acción, decisión a la que desde luego no puede resultar ajena Luxender, y por ende sus administraciones concursales desde la declaración de concurso, atendidas - reiteramos- las particularidades que aquí concurren relativas a su condición de socio único de Ibersur y a la coincidencia en sus órganos de administración.(...)'. Estas afirmaciones fueron igualmente recogidas en la sentencia impugnada, y su valoración se comparte plenamente.

Desde esta perspectiva, no se aprecia que en la ponderación que la sentencia hace de esta circunstancia y que lleva a concluir en la conformidad a derecho del mantenimiento temporal del aval hasta la resolución del señalado procedimiento concursal incurra en error alguno en la valoración de la prueba o infracción del ordenamiento jurídico. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 800 euros, en atención al alcance y complejidad de la presente controversia y que se fija al amparo de las facultades moderadoras que al respecto se contienen en el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso de apelación. Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 800 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es firme y no cabe recurso contra ella; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'