Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 640/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 601/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 601/2021.

Registro General Núm. 2053/2021.

S E N T E N C I A Nº 640/22

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Pablo Vargas Cabrera.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número de registro 601/2021, interpuesto por doña Amalia, don Jose Daniel, don Carlos José, doña Angustia y don Carlos María, representados por la Procuradora doña Mª José Medina Cabral, y asistidas de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), representada y defendida por Letrada de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por las recurrentes se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de las 'reclamaciones previas interpuestas por los recurrentes como funcionarios docentes interinos que prestan sus servicios para la Consejería de Educación y Deporte de Andalucía en fechas 12 de noviembre de 2019, 19 de diciembre de 2019, 22 de septiembre de 2020 y 3 de junio de 2020 respectivamente'.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó el dictado de una sentencia que declarara:

'1º Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria.

2º Que dándose cumplimiento a la Directiva Comunitaria 1999/70 y ante la vulneración por parte de la Administración demandada de la Cláusula 5º del Acuerdo marco, ante el abuso en la contratación temporal, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, se declare la estabilidad de los demandantes, mediante los cauces adecuados y efectivos, y se les declare empleados públicos fijos o indefinidos (en el único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) como sanción.

3º. - De forma subsidiaria y, en su caso, como sanción económica al abuso en la contratación temporal, se proceda a indemnizar como sanción a los demandantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, en el momento en el que se produzca el cese del trabajador, sanción única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.

Con imposición de las costas causadas a la Administración demanda'.

TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso.

Recibido el recurso a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se dio ocasión a las partes para que formularan escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega doña Amalia que comenzó prestando sus servicios para la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como Funcionaria Interina docente en fecha 21 de Mayo de 2.007 hasta la actualidad, formando parte del Cuerpo de Maestros en las especialidades de 'Educación primaria e infantil', sumando así una antigüedad de más de 13 años; que desde el inicio de su relación con la Administración, la demandante ha desempeñado sus funciones de forma prácticamente ininterrumpida, si bien es cierto que entre algunos nombramientos medió alguna brevísima interrupción, las mismas debido a su escasa entidad, en ningún caso desvirtúan el carácter permanente y absolutamente continuado de la relación laboral lo cual hace que, efectivamente, deba entenderse su prestación de servicios para la Administración, de carácter ininterrumpido en el tiempo; que ha venido concatenando sucesivos nombramientos, sumando un total de 22, sin incluir las respectivas prórrogas vacacionales subsiguientes-, si bien al inicio de la relación laboral realizó algunas sustituciones, a partir del 11 de Febrero de 2010 ha venido cubriendo plaza vacante por curso, circunstancia que nos hace concluir que dicha ocupación efectiva no se debió en ningún caso a necesidades puntuales o de carácter urgente, sino a una organización deficitaria de la administración; que accedió a su primer nombramiento a través de la superación de proceso selectivo para la Bolsa de empleo, habiendo superado además hasta 6 fases en ellos distintos procesos de concurso oposición a los que se ha presentado desde el año 2.005, por lo tanto, no puede decirse que no haya cumplido, en ningún caso, los ineludibles requisitos de igualdad, mérito y capacidad en cuanto al acceso al empleo público.

Alega don Jose Daniel que comenzó prestando sus servicios para la Administración demandada como Funcionario Interino docente en fecha 10 de Octubre de 2016 hasta la actualidad, formando parte del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria, en la especialidad de 'Sistemas Electrotécnicos y Autom. P.E.S.', sumando un total de prestación de servicios de más de 5 años; que desde el inicio de su relación con la Administración, el demandante ha venido desempeñando de forma constante e ininterrumpida sus funciones docentes, concatenando en el tiempo sucesivos nombramientos, alcanzando un total de 5 más sus respectivas prórrogas vacacionales, cubriendo siempre la misma plaza vacante, durante cursos completos de forma consecutiva en el mismo Centro Educativo, concretamente, en el I.E.S. Vírgen de la Esperanza en la Línea de la Concepción (Cádiz), durante 3 cursos, y en el I.E.S José de Mora en Baza (Granada) durante los otros 2 cursos, contando el actual, que accedió al nombramiento tras la superación del proceso selectivo convocado para acceder a la Bolsa de trabajo, habiendo superado además en el Proceso de concurso oposición celebrado en el año 2018 el examen teórico y caso práctico, por lo tanto, no puede decirse que el mismo no haya cumplido, en ningún caso, los ineludibles requisitos de igualdad, mérito y capacidad en cuanto al acceso al empleo público, teniendo un procedimiento judicial en curso por cuanto existió un error de transposición de la calificación final de una de las pruebas en el proceso selectivo, quedando pendiente de resolución el mismo, y en caso de estimación probablemente adquiriría la condición de funcionario de carrera; que en relación con la convocatoria de procesos selectivos por la Administración demandada hemos de establecer que con anterioridad al año 2018 no se habían convocado oposiciones desde hacía 14 años al cuerpo y especialidad a la que pertenece; que en el departamento de electricidad del IES Virgen de la Esperanza, donde presta servicios el actor desde el año 2016 hay 3 plazas vacantes de la especialidad 590125 y han estado cubriendo las mismas 3 funcionarios interinos durante 4 años, existiendo en consecuencia una tasa de interinidad del 100% de interinidad, por otro lado, incluyendo a todo el personal del departamento la tasa de interinidad es del 70%, porcentajes muy superiores al 8% recomendado por la Comisión Europea.

Alega don Carlos José que comenzó prestando sus servicios para la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como Funcionario Interino docente en fecha 10 de Octubre de 1.997 hasta la actualidad, formando parte del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en la especialidad de 'Saxofón', sumando así una antigüedad de más de 24 años; que desde el inicio de su relación con la Administración, ha desempeñado sus funciones de forma absolutamente ininterrumpida, concatenando sucesivos nombramientos, concretamente desde el inicio de la relación laboral hasta la actualidad - un total de 25, sin incluir las respectivas prórrogas vacacionales subsiguientes-, cubriendo siempre plaza vacante por curso, llegando a ocupar la misma plaza vacante en los mismos centros educativos durante varios cursos consecutivos, que accedió al nombramiento cumpliendo de manera escrupulosa con los requisitos de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad, accediendo a su puesto de trabajo mediante concurso de méritos extraordinario en el año 1995; y que en el cuerpo/especialidad en el que presta servicios mi representado el porcentaje de interinidad es del 40%/50% porcentaje muy superior al 8% recomendado por la Comisión Europea.

Alega doña Angustia que comenzó prestando sus servicios para la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como Funcionaria Interina docente en fecha 17 de Octubre de 2.016 hasta la actualidad, formando parte del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria en la especialidad de 'Tecnología (Inglés)', sumando así una antigüedad de más de 5 años; que desde el inicio de su relación con la Administración, ha desempeñado sus funciones de forma prácticamente ininterrumpida, si bien es cierto que entre algunos nombramientos medió alguna brevísima interrupción, las mismas debido a su escasa entidad, en ningún caso desvirtúan el carácter permanente y absolutamente continuado de la relación laboral lo cual hace que, efectivamente, deba entenderse su prestación de servicios para la Administración, de carácter ininterrumpido en el tiempo; que ha venido concatenando sucesivos nombramientos, sumando un total de 8, sin incluir las respectivas prórrogas vacacionales subsiguientes-, si bien al inicio de la relación laboral realizó algunas sustituciones, a partir del 1 de Septiembre de 2017 ha venido cubriendo plaza vacante por curso completo, incluso de forma consecutiva en el mismo Centro Educativo, concretamente, en el I.E.S. Fuente Álamo de Puente Genil (Córdoba), desde fecha 1 de Septiembre de 2018 hasta la actualidad, es decir, durante 4 cursos; que accedió a su primer nombramiento a través de la superación de proceso selectivo para la Bolsa de empleo extraordinaria de plazas bilingües en 2015, por lo tanto, no puede decirse que la actora no haya cumplido, en ningún caso, los ineludibles requisitos de igualdad, mérito y capacidad en cuanto al acceso al empleo público; que la Administración demandada no convoca procesos selectivos, y cuando lo hace es con un número de plazas que en ningún caso se corresponden con las necesidades reales del servicio, concretamente, en la especialidad de mi mandante no se convocaron oposiciones desde el año 2010 a 2018, y en ambos procesos el número de plazas convocadas es de 230 y 200; que en el presente año 2021 se han convocado 154 plazas, tanto para la bolsa ordinaria como para la bilingüe, circunstancia que impide que el personal temporal pueda consolidar su puesto de trabajo, y que con respecto a la tasa de interinidad en el centro donde presta servicios mi mandante son 13 funcionarios y 9 interinos, resultando en consecuencia el porcentaje muy superior al 8% recomendado por la Comisión Europea.

Alega don Carlos María que comenzó prestando sus servicios para la Administración demandada como Funcionario Interino docente en fecha 15 de Septiembre de 2016 hasta la actualidad, formando parte del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación profesional, en la especialidad de 'Form. Prof. B. en Servicios Comerciales' y en 'Procesos comerciales', sumando un total de prestación de servicios de más de 5 años; que desde el inicio de su relación con la Administración, el demandante ha venido desempeñando de forma constante e ininterrumpida sus funciones docentes, concatenando en el tiempo sucesivos nombramientos, alcanzando un total de 6 más sus respectivas prórrogas vacacionales, cubriendo siempre plaza vacante, incluso durante cursos completos de forma consecutiva en el mismo Centro Educativo, concretamente, en el I.E.S. Fuente nueva, en El Ejido (Almería), desde 1 de Septiembre de 2017 hasta el curso 2021 es decir, durante 5 cursos; que accedió al nombramiento tras la superación del proceso selectivo convocado para acceder a la Bolsa de trabajo, por lo tanto, no puede decirse que el mismo no haya cumplido, en ningún caso, los ineludibles requisitos de igualdad, mérito y capacidad en cuanto al acceso al empleo público.

Añade que, de todo lo expuesto, y contrariamente a lo establecido por la demandada en los distintos informes obrantes en el expediente administrativo, podemos concluir que, mis representados no han cubierto durante todos estos años puntuales necesidades coyunturales o de urgencia de la Administración, sino más bien déficits estructurales de empleo de la misma, lo cual es una innegable muestra del abuso al cual se ha sometido a los recurrentes.

Sin necesidad de valorar si ha habido o no un abuso en las sucesivas contrataciones de los recurrentes, la demanda no puede ser estimada pues ni siquiera la comprobación manifiesta de una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de funcionario interino conduciría a la estimación de la pretensión actora. En efecto, la cuestión litigiosa es fundamentalmente jurídica y está ya resuelta por el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso 7494/2019) resuelve como después se dirá tras precisar previamente las cuestiones en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que son las siguientes:

1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (acumulados C.103/18 y C- 429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de funcionario interino ex artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 6 de junio de 1997 contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999

2ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de funcionario interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

3ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

Una vez hecha tal precisión, se pronuncia así el Tribunal Supremo:

'... La cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, regula las 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' y dispone que

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

En nuestra reciente sentencia número 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), dictada en un asunto idéntico al que es objeto de este recurso de casación y analizando esta cláusula hemos dicho lo siguiente:

'Quinto. Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

Esta misma cláusula ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de 'sucesivas'. Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

3. La conclusión.

Sobre la base de este criterio interpretativo, no cabe duda acerca de que el vínculo laboral mantenido por las hoy recurrentes con la Universidad durante los años de la vigencia del nombramiento temporal de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración territorial se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

No tomamos en consideración los nombramientos de carácter temporal anteriores al vigente de interinidad por cuanto en ningún momento se analizó y demostró que no respondiesen a necesidades coyunturales.

Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interino de las recurrentes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

Sexto.- Apreciada la situación de abuso, de acuerdo con el Auto de admisión y con los pedimentos del recurso de casación, deberemos examinar a continuación dos cuestiones: a) posibilidad de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social; b) si los afectados por la utilización abusiva de esos nombramientos tienen o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

2ª) En cuanto a la posibilidad de indemnización la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018) dice sobre el particular:

'Séptimo.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

Octavo.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

Noveno.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración'.

SEGUNDO.- Procede, pues, la desestimación del recurso con arreglo a la expresada doctrina jurisprudencial cuyos razonamientos, por lo demás, hacen improcedente el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial al T.S.J.E.; rechazo del recurso que obliga a imponer las costas causadas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros) por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución referida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual confirmamos por considerarla ajustada a Derecho, imponiendo las costas a la recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente a su lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'