Sentencia Administrativo Nº 641/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 367/2012 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000367/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0005679

SENTENCIA Nº 641/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000367/2012, promovido por la Procuradora doña Mª Paz Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Juan Antonio , quien actúa representado por su esposa Eva , contra desestimación presunta y luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 5/septiembre/2012, de reclamación DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada que ha comparecido a través del Abogado de sus Servicios Jurídicos, y la Compañía de Seguros QBE Insurance representada por la Procuradora Dª Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 27 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por resolución del conseller de Sanidad de 5/septiembre/2012, de reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores.

A juicio de los recurrentes se infringió la lex artis en el recambio de la sonda PEG que se llevo a cabo en el Hospital La Fe de Valencia el día 10/9/2009, lo que origino un cuadro de peritonitis purulenta con las subsiguientes complicaciones. Tras la intervención del 10 de septiembre sufrió una severa agravación de su cuadro neurológico. Para el recambio de la sonda del 10 de septiembre no firmo ningún consentimiento informado.

Solicitan una indemnización de 154.267 euros que deberá ser actualizada desde septiembre de 2009 con arreglo al índice de precios al consumo más los intereses legales.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica del paciente, y en su caso los aportados junto con la demanda y contestación y los emitidos por el perito de la parte.

- Juicio critico y conclusiones del Informe del Inspector Medico, folios 442 y siguientes del expediente.

'A) -Paciente de 57 años que a finales del 2008 ingresa en el Hospital La Fe por agravamiento de las alteraciones de conducta Previamente existía la sospecha de una enfermedad tipo Alzheimer.

En el transcurso del ingreso y ante la progresiva negativa a la ingesta se pauta la colocación de una sonda de gastrostomia para alimentación. Constan documentos de consentimiento informado firmado por la esposa del paciente, de 20 de noviembre y 4 de diciembre para endoscopia digestiva y colocación de PEG (Páginas 219 y 220 de la copia foliada de la Hª clínica del Hospital La Fe).

Donde se incluyen las complicaciones o riesgos más frecuentes como son: hemorragia, perforación, peritonitis.

Es alta hospitalaria el 9 de diciembre de 2008, prosigue con controles en consultas externas.

B).- El 10 de septiembre de 2009, acude al servicio de urgencias a las 11:41 h por presentar cuadro brusco de disnea tras alimentación, previamente por la mañana se había recambiado la sonda PEG.

En la documentación analizada no consta ningún dato en relación con el procedimiento realizado (informe, consentimientos informados).

Mediante nueva esofagoscopia se detecta que la sonda esta fuera de la cavidad gástrica, tras TAC abdominal urgente se detecta la presencia de líquido libre intrabdominal y pneumoperitoneo, siendo intervenido de urgencia.

El paciente permanece ingresado hasta el 6 de octubre, durante el periodo y mediante radiología intervencionista deben ser drenadas diferentes colecciones residuales.

C). - Nuevamente ingresa el 21 de octubre por cuadro de febrícula, comprobándose nueva colección organizada en saco de Douala que responde bien al tratamiento antibiótico, siendo alta el 2 de noviembre.

D). - El 22 de abril de 2004 se solicita cambio de PEG bajo control endoscópico, firma consentimiento informado para endoscopia digestiva y recambio de PEG. (Páginas 268 y 269 de la copia foliada de la H clínica del Hospital La Fe).

5. Conclusiones

A).-. Se trata de un paciente con una demencia tipo Alzheimer que necesita de sonda de gatrostomia para alimentación.

B). - A las pocas horas del recambio de la sonda en septiembre de 2009, presenta cuadro de abdomen agudo que debe ser intervenido con repercusiones generales.

C).- No consta ninguna documentación en relación con los procedimientos y exploraciones de la mañana del 10 de septiembre

Por otro lado según consta en el oficio de 8 de septiembre de 2011 del gerente del Departamento de salud Valencia-La Fe, la Jefe de Servicio de Medicina Digestivo informa que habitualmente en el recambio de sonda no se solicita consentimiento informado al ser una técnica de bajo riesgo.

Dicha afirmación contrasta con lo que habitualmente si se había hecho anterior y posteriormente (Páginas 219, 220, 268 y 269 de la copia foliada de la H clínica del Hospital La Fe).

D). - Aun siendo la perforación uno de los riesgos o complicaciones del recambio de la sonda PEG conocidos, no consta el consentimiento informado para los procedimientos de la mañana del 10 de septiembre de 2009.

E). - Por lo anteriormente expuesta si se aprecia responsabilidad del sistema público en el expediente informado.'

-Conclusiones del Informe medico de la compañía de seguros obrante al folio 436 del expediente.

'Los servicios médicos del Hospital La Fe de Valencia pusieron todos los medios para realizar un diagnóstico y tratamiento correcto de la patología que presentaba el paciente.

Este tipo de Intervenciones (colocación de gastrostomía percutánea endoscópica) se realizan bajo la firma de un consentimiento informado, documento que no se encuentra entre la documentación aportada en el expediente.

Las complicaciones sufridas por el paciente tras la intervención, según la bibliografía consultada, son frecuentes y conocidas. En este caso el paciente recibió un seguimiento y tratamiento adecuados, con resolución completa de las complicaciones derivadas de la intervención y sin dejar ningún tipo de secuela.

En el estudio preliminar no se ha podido objetivar actuación médica contraria a la normopraxis '

-Conclusiones y valoración de secuelas del informe pericial aportado por la recurrente, ratificado y aclarado en sede judicial.

'Desde un punto de vista pericial médico legal, se detectan elementos que evidencian una vulneración de los criterios de Normopraxis asistencial aplicados al caso concreto, ya que es evidente que la intervención para proceder a la P.E.G. no fue realizada correctamente, por lo que de manera espontánea se produjo la salida de la sonda provocando una peritonitis por la que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente practicándole una laparotomía exploratoria con anestesia general y tras un postoperatorio tórpido presenta un cuadro clínico descrito en el informe emitido por el Dr. Benjamín del Servicio de Neurología del Hospital Universitario La Fe, que visitaba desde junio de 2007 al lesionado (ver informe de fecha 24/02/2012) y que comprobó personalmente la agravación clínica que sufrió el paciente tras la intervención quirúrgica. También debemos destacar el informe emitido por el Fisioterapeuta de la Asociación de Familiares de Alzheimer emitido por el Dr. Juan María de fecha 15/02/12, que recoge el estado anterior y posterior del paciente a dicha intervención quirúrgica y comprueba el empeoramiento del estado físico. Esta severa agravación ha producido un grave deterioro físico y neurológico y una grave aceleración del proceso de envejecimiento del lesionado.

VALORACIÓN DE SECUELAS

La presente valoración de secuelas se realiza en base al sistema para la Valoración de los Daños Corporales en el Seguro de Responsabilidad Civil de Automóviles. Ley 34/03, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. BOE 265/2003, de 5 de noviembre de 2003.

La puntuación otorgada a cada secuela, según criterio clínico y dentro del margen permitido tendrá en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista físico o biológico-funcional sin tomar en consideración la edad, sexo o profesión.

Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valoraran las secuelas que estén incluidas y/o se derivan de otra, aunque estén descritas de forma independiente.

Las denominadas secuelas temporales es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de lesión permanente pero se han de valorar de acuerdo con las reglas del apartado a) de la tabla V, computando en su caso, su efecto impeditivo o no y con base en el cálculo razonable de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional.

Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, acreditado mediante pruebas específicas (Outcome Glasgow Escale):

El paciente, según informe del Dr. Benjamín , antes de la intervención quirúrgica, sufría un deterioro Moderado. Un deterioro moderado corresponden a un Índice de Barthel del 50% que corresponde a una (limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana; existe necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria). El baremo puntúa la lesión entre 20 y 50 puntos, por lo que se valora la lesión en un término medio de 35 puntos

Tras la intervención y las complicaciones posteriores producen una agravación de dicho deterioro de las funciones cerebrales que debe de clasificarse como muy grave (limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de sí mismo). El baremo puntúa la lesión entre 75 y 90 puntos, se valora la lesión en un término de 90 puntos, ya que el lesionado requiere ayuda externa de tercera persona para realizar la totalidad de las todas las funciones vitales (deterioro cognitivo severo con mutismo, incontinencia doble de esfinteres, encamado y nutrición por PEG. Por lo que debe valorarse la agravación aparecida entre el estado anterior y posterior a la intervención en su máximo grado de 90 puntos.

Perjuicio estético Moderado. Por cicatriz quirúrgica de 20 cms en abdomen realizada para El baremo puntúa la lesión de 13 a 18 puntos, se valora la lesión en 15 puntos.

VALORACION TOTAL......................................................70 puntos'

- Conclusiones del informe pericial aportado por la compañía de seguros junto con su escrito de contestación a la demanda y ratificado y aclarado en sede judicial.

'Los servicios médicos del Hospital La Fe de Valencia pusieron todos los medios para realizar un diagnóstico y tratamiento correcto de la patología que presentaba el paciente.

Este tipo de Intervenciones (recambio de sonda de PEG) es habitual que se realicen sin consentimiento informado al tratarse de una técnica menor que realizan las enfermeras.

Las complicaciones sufridas par el paciente tras la intervención, según la bibliografía consultada, son excepcionales e imprevistas. En este caso el paciente recibió un seguimiento y tratamiento adecuados, con resolución completa de las complicaciones derivadas de la intervención y sin dejar ningún tipo de secuela.

En el estudio preliminar no se ha podido objetivar actuación médica contraria a la normopraxis.'

QUINTO.-A la vista de la historia clínica y de los diferentes informes médicos analizados no hay discusión en cuanto a los antecedentes médicos del esposo de la recurrente que sufría una demencia tipo Alzheimer y que necesita de sonda de gatrostomia para alimentación que portaba desde diciembre de 2008, para la que firmo consentimiento informado.

El 10/septiembre /2009, sobre las 9 de la mañana se procede al recambio de la sonda, no figurando en la historia clínica analizada ni tampoco en el resto del expediente ningún dato ni informe sobre el procedimiento de recambio de la sonda PEG. Para dicho recambio no se firmo consentimiento informado.

Sobre las 11,30 horas del día 10 de septiembre acude a urgencias por presentar cuadro brusco de disnea tras alimentación, sobre la hora de ingreso en urgencias puede verse el folio 89 y 93 del expediente.

Tras comprobar que la sonda esta fuera de la cavidad gástrica, se practica un TAC abdominal urgente que detecta la presencia de líquido libre intrabdominal y pneumoperitoneo, siendo intervenido de urgencia. Permanece ingresado hasta el 6 de octubre.

Coincide el neurólogo y el fisioterapeuta que le trataban que tras la complicación del día 10 de septiembre su demencia sufre un empeoramiento.

Para los siguientes cambios de PEG firma consentimiento informado, y se realiza endoscopia.

SEXTO.-Es un hecho indubitado que el recambio de la sonda PEG que se llevo a cabo el día 10 de septiembre de 2009 no llego a la cavidad gástrica, con la consiguiente peritonitis aguda tras alimentarle por la sonda.

Siendo la perforación un riesgo de la técnica debemos analizar si se infringió o no la praxis medica en el recambio de la sonda PEG que se llevo a cabo el día 10 de septiembre de 2009.

El perito de la compañía de seguros nos dice en su informe que se trata de una técnica sencilla que se realiza por enfermeras experimentadas, y que a continuación se comprueba que esta bien colocada introduciendo agua por la sonda con una jeringa y comentando con el paciente si tiene dolor abdominal. Luego se aspira y si sale contenido gastro-biliar se da por buena la ubicación de la sonda. En caso de duda se puede realizar una radiografía, y si aun hay duda una endoscopia. La complicación que presento el paciente fue excepcional.

En el caso que nos ocupa no se realizo radiografía ni endoscopia, señalando el perito de la Compañía que solo se efectúan si existe duda sobre la colocación.

Sucede sin embargo, y admitiendo que con carácter general no sea necesario realizar radiografía o endoscopia, que tampoco sabemos si tras el recambio se introdujo agua por la sonda, y si al aspirar salio contenido gastrobilar, pues tal y como hemos avanzado no conocemos ningún dato ni informe sobre el procedimiento de recambio de la sonda PEG llevado a cabo el día 10 de septiembre de 2009 en el hospital La Fe de Valencia al paciente. Y esta falta de documentación sobre el procedimiento de recambio de la sonda, informe de su responsable explicando como trascurrió el acto medico de recambio de sonda, falta de firma de consentimiento informado, nos lleva a tener por acreditado que existió mala praxis en el recambio de la sonda el día citado, pues en este caso no podemos exigir al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, a ser ella la que debió de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

SEPTIMO.-Se reclama una indemnización de 154.267 euros, aplicando el sistema para la valoración de daños corporales derivados del Seguro de Responsabilidad Civil de Automóviles.

De acuerdo con la normativa aplicable al presente recurso las normas de valoración de daños corporales tiene carácter orientador, que no vinculante, en esta jurisdicción.

Debemos considerar como perjuicio indenmizable la operación de laparatomia exploratoria realizada el 10/septiembre/2009 y el periodo de recuperación de la misma, igualmente a la vista de lo que informan el neurólogo y el fisioterapeuta que le trataban ya con anterioridad, tras la complicación del día 10 de septiembre su demencia sufre un empeoramiento.

Ahora bien atendiendo a las circunstancia de que el paciente sufría una demencia tipo Alzheimer, que se manifestó en 2005, que durante el año 2008 empeoro y que desde principios de 2009 no controlaba esfinteres, hablaba muy poco, caminaba con dificultad y seguido de la esposa, y que espontáneamente no deglutía, el empeoramiento de su función cognitiva tras las complicaciones de finales de 2009, hay que enmarcarlas en su situación medica previa.

Lo anterior nos conduce a fijar al prudente arbitrio de esta sala la cuantía indenmizatoria en la cifra de 50.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

OCTAVO-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 0000187/2012, promovido por la Procuradora doña Mª Paz Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Juan Antonio , quien actúa representado por su esposa Eva .

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 50.000 euros mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.