Sentencia Administrativo Nº 643/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 99/2011

Partes : VELLUTS, S.A. C/ DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT

S E N T E N C I A Nº 643

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GÓMIS MASQUE

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 99/2011 , interpuesto por VELLUTS, S.A. , representado el Procurador D. Mª CARMEN FUENTES MILLAN , contra la sentencia de 14 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 387/2011 .

Habiendo comparecido como parte apelada DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT representado por el LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'FA L L O .-DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dª Carolina Martínez González en nombre y representación de VELLUTS SA contra la resolución de 12 de mayo de 2009 de la Junta de Finances del Departament d'Economía i Finances de la Generalitat de Catalunya, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución de la Agencia Catalana del Agua num. 200800875-O de determinación del canon del agua para el año 2007, y la liquidación de dicho canon por la ACA por un importe total de 77.788,74 €, por ser la misma conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en la presente alzada la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Barcelona y su provincia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario número 387/2009, interpuesto por la entidad mercantil apelante contra la resolución de 12 de mayo de 2009 dictada por la Junta de Finances del Departament d'Economía i Finances de la Generalitat de Catalunya en la reclamación económico- administrativa num. 2538/2008 y acumulada 510/2009, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución de la Agencia Catalana del Agua (ACA) núm. 200800875-O de determinación del canon del agua para el año 2007, y la liquidación de dicho canon por la ACA por un importe total de 77.788,74 €.

SEGUNDO:Alega el escrito de apelación incongruencia y falta de motivación de la sentencia de instancia, con invocación de los arts. 248.3 LOPJ , 209 y 218 LEC , 24 y 120 CE y 67 LJCA .

Sin embargo, basta la lectura de tal sentencia y del indicado escrito de apelación para rechazar tal alegato de la demanda.

En efecto, la sentencia comienza por recoger el contenido del suplico de la demanda, esto es, la anulación de la resolución impugnada al considerarla nula de pleno derecho al resultar un acto de aplicación del artículo 33.3 del decreto 130/2003 que infringe lo dispuesto en los artículos 9.3 , 103 y 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 7,2 y 1.4 de la misma, así como los principios de buena fe, de confianza legítima, del derecho de defensa y el principio de proporcionalidad. Añade la sentencia que junto a la impugnación directa del acto administrativo recurrido la parte pretende formular recurso indirecto contra el artículo 33.3 del Decret 130/2003, por el que se aprueba el reglamento de los servicios públicos de saneamiento.

La sentencia, tras rechazar el óbice de procedibilidad opuesto en la contestación, aborda el fondo de las cuestiones planteadas, reseñando a tal efecto la normativa aplicable contenida en los arts. 30 a 33 del Decret 130/2003, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios públicos de saneamiento, y resumiendo la pretensión de la parte actora y los hechos en que se funda, en los siguientes términos:

«La recurrente considera contraria a derecho la regulación contenida en el referido decreto en tanto que su artículo 33 obliga al administrado a efectuar un análisis de la muestra gemela, asumiendo el costo que implica, y debiéndose efectuar además en una entidad colaboradora de la administración debidamente acreditada. Además, se obliga al administrado si transcurren 35 días tras la toma de la muestra y no se han notificado los resultados, a solicitar que se efectúe un análisis dirimente de la tercera muestra y si bien el párrafo cuarto del artículo 33 establece que los gastos generados por el análisis dirimente son a cargo de la administración o de la persona interesada, en función de que confirmen o no el resultado del análisis inicial o del contradictorio, no se regula el hecho ante el que nos encontramos de que la administración no proporcione los resultados al interesado en el plazo previsto en la legislación vigente. En tal sentido para la parte el artículo 33.3 del Decret 130/2003 vulnera el artículo 9.3 de la CE por cuanto la obligación de los administrados de solicitar el análisis dirimente ante el silencio de la administración supone un quebranto del principio de proporcionalidad y también del principio de confianza legítima y de buena fe en la medida en que el administrado, confiado en que la administración notificará el resultado antes del plazo de dos meses, verá como la muestra se destruye trascurrido ese lapso. La recurrente considera que el plazo máximo que debe tener la administración para comunicar el resultado de los análisis al interesado, ha de ser de dos meses desde la recogida de las muestras. De no hacerlo así se infringiría el derecho de defensa por cuanto la demora de la administración supondría un perjuicio al administrado, privado de la posibilidad de solicitar el análisis dirimente, y un beneficio para la administración incumplidora de los plazos.

En tal sentido el Ayuntamiento de Terrassa, responsable de comunicar a las empresas los resultados de las analíticas en virtud del convenio de asistencia técnica que tiene suscrito con la Agencia Catalana del Agua, incumplió tales plazos respecto de los resultados de los análisis de las muestras recogidas en la inspección de 5 de mayo de 2007, que se entregaron el 16 de agosto de 2007, momento en el que habían transcurrido 3 meses y 11 días. Lo mismo sucedió con las muestras de la inspección de 14 de noviembre de 2007, que fueron entregadas el 6 de febrero de 2008, por lo que habían transcurrido 2 meses y 22 días. Igual retraso hubo con las muestras recogidas en la inspección de 4 de diciembre de 2007, entregadas el 15 de febrero de 2008, momento en el que habían transcurrido dos meses y 11 días. En estos tres casos cuando la administración ya ha notificado los resultados de los análisis, no se podía solicitar la práctica del análisis dirimente, ya que la tercera muestra no se reservaba y se había procedido a su destrucción».

El escrito de apelación no cuestiona ni la correcta reseña y transcripción de la normativa aplicable, ni tampoco la síntesis de las pretensiones dela parte y de los hechos en que se basan. Por el contrario, aquel escrito se limita a reproducir las mismas alegaciones y hechos, correctamente descritos en la sentencia.

Lo que hace el escrito de apelación es discrepar de las conclusiones jurídicas de la sentencia apelada, lo cual no tiene relación con la congruencia ni con el deber de motivación de la sentencia, sino que pertenece al fondo de la propia y presente alzada.

TERCERO:En el análisis del fondo del asunto, recuerda la sentencia apelada que el canon del agua se encuentra regulado en el Decreto Legislativo 3/2003, de 4 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la legislación en materia de aguas, que lo conceptúa en su artículo 62 como un 'ingreso específico del régimen económico financieros de la ACA, cuya naturaleza jurídica es la de impuesto con finalidad ecológica'. El tipo de gravamen aplicable a los usos industriales y asimilables se descompone entre un tipo de gravamen general, más un tipo de gravamen específico a determinar de manera individualizada en razón a los valores de determinados parámetros de contaminación, articulo 72 del Decreto Legislativo 3/2003 . El apartado cuarto de este último precepto prescribe que la determinación del grado de contaminación se efectuará por medición directa de la carga contaminante y según la declaración de uso y contaminación del agua que el sujeto pasivo del tributo está obligado a presentar. En aplicación de lo anterior se emitió por parte de la Agencia Catalana del Agua (ACA) la resolución 200800875-O que establecía para la recurrente un nuevo tipo impositivo para el ejercicio 2007, y en base a dicha resolución se emitió la liquidación del canon del agua, siendo ambas resoluciones recurridas ante la junta de finanzas, cuya resolución desestimatoria constituye el objeto del presente litigio.

Y a partir de ahí la sentencia rechaza las pretensiones de la actora en base a la siguiente fundamentación:

a.No cabe acoger las razones de la demandada en torno a que los actos administrativos impugnados no son el resultado de la aplicación del artículo 33 del decreto 130/2003 , sino del procedimiento de revisión de oficio de los valores de las cargas contaminantes establecido en el decreto 103/2000. Las cinco inspecciones realizadas por el Ayuntamiento de Terrassa de los vertidos de la mercantil al sistema de saneamiento fueron realizados a través del cauce establecido en el decreto 130/2003, de 13 mayo, y tales inspecciones fueron el fundamento de la resolución de determinación del canon de agua para el ejercicio que aquí se discute, por lo que la defectuosa aplicación de dicha normativa o la disconformidad a derecho del reglamento de los servicios públicos de saneamiento implicaría necesariamente la falta de soporte jurídico de la resolución impugnada.

b.Sentado lo anterior, no resulta atendible la argumentación de la recurrente en el sentido de que el artículo 33.3 del Decret 130/2003, de 13 mayo, por el que se aprueba el reglamento de servicios públicos de saneamiento resulte contrario a derecho. El hecho de que hubiera un retraso en la entrega de los resultados de los análisis de las muestras recogidas en las inspecciones de mayo, noviembre y diciembre 2007 por parte del Ayuntamiento de Terrassa, que actuaba como administración competente para la inspección de los vertidos, articulo 53 del Decreto Legislativo 3/2003 , en modo alguno supuso el efecto lesivo que le atribuye la recurrente, puesto que el artículo 33.3 del decreto 130/2003 prevé la conducta a seguir ante tal eventualidad, al determinar que 'la persona interesada podrá solicitar los resultados analíticos de la muestra inicial a la administración competente, si no han sido notificados transcurridos 30 días desde la toma de muestras. Asimismo, podrá solicitar la realización de la muestra dirimente si los citados resultados no han sido notificados transcurridos 35 días desde la toma de muestras'.

c.El art. 33.3 tantas veces referido contiene el procedimiento para evitar tal eventualidad toda vez que permite solicitar la realización de la muestra dirimente si los mencionados resultados no han sido notificados transcurridos treinta y cinco días desde la toma de muestras, sin que esta carga resulte excesiva y contraria al principio de proporcionalidad puesto que el coste del análisis dirimente será a cargo de la administración si confirma el resultado del análisis contradictorio y en cuanto a la realización de este último no se ha acreditado que su coste resulte excesivo y siempre existiría la posibilidad de su resarcimiento por la vía de la responsabilidad patrimonial, en el caso de que su abono excediera de lo que legalmente constituye el deber jurídico de soportar, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una empresa que en el ejercicio de su actividad efectúa de manera regular vertidos autorizados legalmente y que por ello se encuentra sometida a un especial régimen de control e inspección de su actividad.

d. En el presente supuesto si bien los resultados de los análisis contradictorios, que aporta la actora junto a su escrito de demanda, cuestionaban los resultados obtenidos por la administración, lo cierto es que no se solicitó la realización del análisis dirimente lo que hubiera permitido establecer con total garantía si los parámetros adoptados por la ACA para la determinación del grado de contaminación resultaban incorrectos.

e.Por último, la posibilidad de suscitar el análisis dirimente, transcurrido el plazo de 35 días para comunicar los resultados del análisis inicial, debe venir precedida por la previa solicitud del resultado inicial, lo que no consta que se haya efectuado en el presente procedimiento.

CUARTO:El escrito de apelación reitera de nuevo:

1.Que el artículo 33 del Decreto 130/03 obliga al administrado a efectuar un análisis contradictorio, asumiendo el coste que ello implica; si transcurridos treinta días de la toma de muestras la Administración no proporciona al interesado los resultados, debe reclamarlos; y si transcurridos treinta y cinco días tras la toma de muestras no se han notificado todavía los resultados, debe solicitar que se efectúe un análisis dirimente de la tercera muestra, el gasto del cual no se regula quien deberá sufragarlo. Los gastos generados por el análisis dirimente son a cargo de la Administración o de la persona interesada en función que confirmen el resultado del análisis inicial o el contradictorio, pero existe una laguna respecto del supuesto de hecho en el cual el interesado se ve en la obligación de solicitar el análisis de la muestra dirimente, por haber transcurrido el plazo máximo sin que la Administración haya proporcionado los resultados, dado que los resultados que arrojará no confirmarán ninguno de los resultados, por cuanto no se ha solicitado por disconformidad con los resultado de la muestra inicial o contradictoria.

2.Se obliga al administrado a solicitar el análisis de todos los parámetros, es decir, el análisis dirimente se debe pedirad cautelamy de todos los elementos. Esta carga, en contra de lo sostenido por la sentencia apelada, resulta excesiva para la administrado y desproporcionada cuando se solicita el tercer análisis ante la falta de notificación de los resultados por la Administración, por lo que no estamos ante un supuesto de disconformidad de resultados sino de ignorancia de los mismos, por cuanto la Administración no los notifica. Podríamos hallarnos ante el supuesto en que los resultados de las muestras iniciales, contradictorios y análisis dirimente arrojasen los mismos resultados, debiendo abonar el administrado el coste del tercer análisis puesto que lo ha solicitado, e incurriendo en gastos inútiles e innecesarios.

3.La negligencia de la Administración que no proporciona los resultados en plazo e incumple con sus obligaciones, comporta un claro perjuicio al administrado que tiene que reclamar los resultados de la muestra inicial, solicitar el análisis dirimente, abonar el importe de los análisis de la muestra contradictoria y ladirimente, es decir, acarrea con una consecuencias que no tiene la obligación de soportar, dado que es la Administración la que debe pechar con las consecuencias de su actuación extemporánea. La demora y negligencia beneficia al que la causa y perjudica al que la sufre. El análisis dirimente debe solicitarse, exclusiva y únicamente, cuando existe controversia o discrepancia entre los resultados de las muestras iniciales y contradictoria.

4.El artículo 33 del Decreto 130/2003 no establece un plazo para que la Administración remita los resultados de los análisis de la muestra inicial, pero es evidente que tal obligación de la Administración, no es una facultad, sino una obligación que está sujeta a un plazo máximo para su cumplimiento, y que entendemos que es de dos meses desde la recogida de muestras -dado que es el plazo que se ostenta para efectuar el análisis de la muestra dirimente-, estando entonces en plazo, y a la vista de los resultados de los análisis encargados por la Administración y el interesado, de solicitar el tercer análisis, sobre parámetros concretos y específicos sobre los que debe efectuarse este análisis.

5.Esta obligación impuesta a los administrados supone un quebranto del principio de proporcionalidad, dado que el Administrado confía en que la Administración notificará el resultado antes del plazo de dos meses, transcurrido el cual la muestra se destruye, y que cumplirá con la obligación de resolver la inspección en el plazo previsto, por lo cual, la obligación impuesta el citado artículo infringe el principio de confianza legítima y el principio de buena fe ( Artículo 7.2 CC ), que constituye un principio general del Derecho y un principio informador del Ordenamiento Jurídico ( artículo 1.4 CC ). La obligación impuesta en el artículo 33 de constante referencia, supone imponer una obligación que no se fundamenta en la protección del interés general, ni encuentra resulta proporcional a tales fines, sino que entendemos que únicamente salvaguarda el incumplimiento de la Administración que se demora en notificar los resultados. Se infringe igualmente el artículo 103 CE , por cuanto la obligación contenida en el artículo 33 del Decreto 130/2003 no responde a los principio de ni de eficacia, ni de objetividad a los intereses generales, ni de sometimiento pleno a la Ley ni al Derecho. Se infringe el derecho de defensa ( artículo 24.1 CE ), por cuanto la demora de la Administración, que voluntariamente se sitúa en esa posición de inactividad, comporta que ya no pueda solicitarse el análisis dirimente cuando ha transcurrido ese plazo de dos meses y de forma totalmente extemporánea, notifica unos resultados con los que el Administrado puede no estar de acuerdo, por lo que sustrae la posibilidad de que pueda continuarse el procedimiento administrativo, lo que supone una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna . Siendo la Administración la causante de la demora en la notificación de los resultados del análisis de la muestra inicial, no puede obligar a mi mandante a pedir el análisis dirimente, 'por si acaso', imponiendo una obligación a los administrados desorbitada.

QUINTO:La Sala coincide en lo esencial con los fundamentos de la sentencia apelada y no comparte las alegaciones del escrito de apelación:

A.La interpretación del escrito de apelación no se comparte por la Sala, pues no se establece obligación alguna de efectuar un análisis contradictorio, sino que, por el contrario, se trata de una mera facultad del interesado, tal como resulta de lo previsto en la letra c) del art. 40 del mismo Decreto 130/2003 : «c) Precintatge i identificació de les mostres: les mostres es precinten i s'identifiquen, i la mostra inicial i la mostra diriment resten en poder de l'inspector, una per efectuar les determinacions analítiques i l'altra per a la pràctica d'una eventual anàlisi diriment. L'inspector o inspectora lliura la mostra bessona a la persona titular de l'abocament, juntament amb les instruccions de conservació perquè aquest pugui procedir, si ho creu oportú, a la pràctica de l'anàlisi contradictòria i diriment, d'acord amb allò previst a l'annex VII d'aquest Decret». Por tanto, la práctica del análisis contradictorio es potestativo para el interesado («si ho creu oportú»). Y tampoco existe la laguna pretendida en relación con los gastos generados por el análisis dirimente, que se satisfacen en la forma prevista reglamentariamente, con independencia del cumplimiento o no de los plazos para proporcionar los resultados del análisis inicial.

B.El carácter excesivo y desproporcionado de la carga cuando se solicita el tercer análisis ante la falta de notificación de los resultados por la Administración sólo podría predicarse, como destaca la sentencia apelada, si previamente, y transcurridos los plazos reglamentarios, se solicita el resultado inicial, lo que no consta que se haya efectuado en el presente procedimiento. El art. 33.3 del Decreto 130/2003 dispone al efecto que «La persona interessada pot sol·licitar els resultats analítics de la mostra inicial a l'administració competent, si no han estat notificats transcorreguts trenta dies des de la presa de mostres. Així mateix, pot sol·licitar la realització de la mostra diriment si els esmentats resultats no han estat notificats transcorreguts trenta-cinc dies des de la presa de mostres». Por tanto, sólo si consta la solicitud previa de los resultados analíticos cabría contemplar la posible desproporción, sin que, desde luego, quepa estimar desproporcionada esta obligación de solicitud.

C.El art. 33.3 del Decreto 130/2003 incorpora precisamente los mecanismos necesarios para evitar los perjuicios que pudieran derivarse para el interesado por la falta de notificación de los resultados analíticos, estableciendo los plazos en que pueden solicitarse tanto la notificación, previamente, como el análisis dirimente, con posterioridad. Desde una perspectiva jurídica, no pueden tacharse de contrarias a derecho estas prescripciones, sin que sea dado a los órganos jurisdiccionales realizar juicios de oportunidad acerca de la normativa, que es lo que viene a pretenderse por la entidad apelante.

D.La mecánica prevista en la norma reglamentaria puede conducir, eventualmente, a que haya de solicitarse el análisis dirimente aun cuando no exista controversia o discrepancia entre los resultados de las muestras iniciales y contradictoria, pues no se lleguen a conocer el resultado analítico inicial por el incumplimiento administrativo de notificarlo. Pero ello no puede suponer la nulidad del precepto reglamentario que se pretende, pues siempre quedará abierta, en su caso, y como destaca la sentencia apelada, la vía de la responsabilidad patrimonial.

E.La carga de solicitar la notificación de los resultados analíticos no supone ninguna de las infracciones que se denuncian, no siendo ni desproporcionada, ni contraria a los principios de confianza legítima y de buena fe. Precisamente porque el transcurso de dos meses conlleva la destrucción de la muestra, se hace necesario que ante eventuales disfunciones administrativas en la notificación de los resultados se atribuya al interesado esa carga, proporcionada con su situación de entidad autorizada para los vertidos. Tampoco se aprecia infracción del derecho de defensa, que queda salvaguardado con tal solicitud, que no se produjo en el caso enjuiciado, y aunque la solicitud se haya de hacerad cautelampara la hipótesis de contradicción entre los análisis inicial y contradictorio.

En suma, no cabe estimar desorbitada la carga reglamentaria en cuestión, debiendo entenderse, por el contrario, no haber lugar al efecto pretendido de nulidad de las liquidaciones tributarias de autos por la falta de notificación de los resultados analíticos iniciales, sin, a la vez, haberse cumplido la carga de solicitud que a tal efecto impone la norma reglamentaria.

SEXTO:Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio

del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente laiusta causa litigandien la apelante ('serias dudas de hecho o de derecho' en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 99/2011 interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Barcelona y su provincia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario número 387/2009, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.