Sentencia Administrativo Nº 643/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 425/2007 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 425/2007

SENTENCIA Nº 643/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

Magistrados

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

En la ciudad de Barcelona, a 18 de septiembre de 2012.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 425/2007, interpuesto por la Sociedad LERITROX SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Ranera Cahis y defendida por Letrado, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Letrado de la Generalitat, y codemandado el AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Blanchar García y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo, en fecha 24 de julio de 2007, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada formulado, en fecha 23 de octubre de 2006, ante el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, contra las resoluciones adoptadas por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, supeditado a la presentación de un texto refundido por parte de dicho Ayuntamiento, y en sesión de fecha 27 de julio de 2006, de conformidad al texto refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

Con posterioridad, mediante Providencia de fecha 9 de febrero de 2009, el recurso contencioso se amplió a la resolución expresa del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de fecha 22 de octubre de 2008, de desestimación del referido recurso de alzada.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Se abrió el período prueba mediante Auto de fecha 27 de octubre de 2009, y continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes.

Mediante Providencia de fecha 3 de febrero de 2012, se acordó lo siguiente :

'Habiendo recaído Sentencia en el Recurso 421/2007, donde era objeto de impugnación el mismo instrumento de planeamiento que en este proceso, únase a los presentes autos un testimonio de la referida Sentencia.

Se confiere a las partes personadas traslado por plazo común de DIEZ DIAS, a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sobre lo resuelto en aquella Sentencia y su relación con el objeto de este proceso.

Se señala el mismo para votación y fallo, el próximo 9 de mayo de 2012'.

No obstante, la defensa procesal de la Generalitat de Catalunya formuló en fecha 16 de mayo de 2012, recurso de reposición, interesando la inadmisión de determinada documentación presentada por la parte actora, por lo que mediante Providencia de fecha 18 de mayo de 2012 se acordó que quedara sin efecto el señalamiento acordado.

Mediante Providencia de fecha 16 de julio de 2012 se acordó, con carácter previo a resolver el recurso de reposición, requerir de la parte actora la aportación de la documentación que se especificaba y, dictado Auto en fecha 17 de septiembre de 2012 en relación con el anterior incidente, se señaló el siguiente día nuevamente para votación y fallo.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto de este proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la parte actora :

1) De la resolución adoptada por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en sesión de fecha 1 de junio de 2006, por la que se acordó aprobar definitivamente el POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, 'i supeditar-ne la publicació en el(DOGC) i consegüent executivitat a la presentació d'un text refós que es presentarà per duplicat, verificat per l'òrgan que ha atorgat la l'aprovació provisional de l'expedient',que debía incorporar las prescripciones que se detallaban en dicho acuerdo.

2) De la resolución del mismo órgano, adoptada en sesión de fecha 27 de julio de 2006, por la que se acordó 'Donar conformitat al text refós del(POUM ), tramès por l'Ajuntament de Tossa de Mar, en compliment de l'acord de data 1 de juny de 2006, amb la incorporació d'ofici de la seguent prescripció referida al Pla parcial urbanístic de Cala Morisca...'.

3) De la resolución de resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, de fecha 22 de octubre de 2008, por la que acordó 'Desestimar el recurs d'alçada interposat(por la actora), contra els acords de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona en sessions d'1 de juny i de 27 de juliol de 2006, relatius a l'aprovació definitiva del POUM de Tossa de Mar'.

SEGUNDO -Planteada por la representación procesal de la Generalitat de Catalunya, parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda y sucesivos, la cuestión previa de inadmisibilidad del presente recurso contencioso,

con arreglo a los arts. 45.2 d ) y 69 b) LJCA , por falta de acreditación por la parte actora de la voluntad societaria de recurrir, procede ante todo examinar ese óbice.

Ciertamente, invocado el motivo de inadmisibilidad por la parte demandada, por primera vez con ocasión de contestar (22 de octubre de 2008) a la demanda inicial, la parte actora no reaccionó sino hasta su escrito de 13 de abril de 2012. Con posterioridad, acompañó documentación complementaria mediante escrito de 5 de junio de 2012, y a requerimiento de la Sala, mediante escrito de 30 de julio de 2012.

No cabe tener por extemporánea dicha aportación, de acuerdo con la interpretación de los arts. 45.2 d ) y 3 , y 138 LJCA , resultante de la jurisprudencia representada por la STS, del Pleno de la Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2008, rec. 4755/2005 , y posteriores, que en resumen y según se puso de manifiesto en la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de febrero de 2012, rec. 154/2008 , FJ 1º, establece lo siguiente :

'1) Los supuestos de inadmisibilidad del recurso contencioso, por el motivo invocado por la parte demandada ( art. 45.2 d) LJCA ), se producen cuando, ante dicha alegación, la parte actora concernida guarda silencio e inactividad durante el transcurso del proceso ( STS, Pleno de la Sala 3ª de 5 de noviembre de 2008, rec. 4755/2005 , y otras posteriores, entre ellas, las de fechas 5 de enero de 2009, rec. 3681/2006, y 3 de marzo de 2010, recs. 233/2007 y 257/2007) ;

2) Pero cuando la parte actora no da la callada por respuesta, sino que reacciona durante el curso del proceso, bien negando la insuficiencia de su personación, bien aportando documentación complementaria, corresponde al órgano jurisdiccional, supliendo su previa inactividad, contraria a la previsión del art. 45.3 LJCA , requerir definitivamente de subsanación a la parte actora, y sólo en defecto de tal subsanación durante el plazo así conferido, cabe acordar la inadmisibilidad del recurso ( art. 11.3 LOPJ y art. 138.3 LJCA ).

En este caso, la aportación de documentos por la parte actora, en trámite de diligencias para mejor proveer, no puede tenerse por extemporánea, ante la inexistencia previa de los requerimientos del órgano jurisdiccional previstos en los arts. 45.3 y 138.2 LJCA '.

Lo anterior es acorde con la STS, Sala 3ª, de 7 de diciembre de 2011, rec. 887/2009 , de la que también cabe deducir que, en defecto del requerimiento de oficio, por parte del órgano jurisdiccional, previsto en los arts. 45.3 y 138.2 LJCA , no cabe oponer a la parte actora la extemporaneidad de sus actuaciones, ex art. 138.1 LJCA . Señala dicha Sentencia en su FJ 3º, en lo que aquí interesa, que :

'...Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 11 de febrero de 2008 (RC 1993/2004 ), el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior;pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento , de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Doctrina, esta, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como las de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 y 18 de marzo de 2011 ( RRC 1402/2007 y 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), donde puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional '.

Sentado lo antedicho, del examen de los Estatutos y demás documentación aportada por Leritrox SL, se constata :

1) Que el art. 11 de los Estatutos societarios se remite a la Ley 2/95, de 30 de marzo, de SRL , en cuanto a las competencias respectivas de Junta General y Administradores, y a su vez, el art. 19 estatutario confiere a los segundos, válidamente a la vista del art. 44 de dicha Ley , la facultad de interponer recursos jurisdiccionales, de conferir poderes y de representar a la Sociedad.

2) Que al tiempo de interponer el presente recurso contencioso (24 de julio de 2007), un Administrador solidario confirió poder para pleitos al efecto (31 de julio de 2007), mientras que al tiempo de ampliar el recurso frente a la resolución expresa (7 de enero de 2009), a tenor de la documentación aportada, tanto la Junta General como los dos Administradores solidarios adoptaron el oportuno acuerdo (5 de enero de 2009), ratificado por los segundos el 10 de abril de 2012.

Debe tenerse pues por suficientemente acreditada la voluntad societaria de recurrir, con la consiguiente desestimación del motivo de inadmisibilidad invocado.

TERCERO -Entrando pues en el fondo del asunto, solicita la parte actora, en el suplico de su demanda ampliada, que se declare 'la nul.litat i deixant sense efecte els acords(objeto de impugnación : FJ 1º precedente ) respecte de la classificació com a sòl no urbanitzable del terreny ubicat al C/ Manel Vila, 12 de Tossa de Mar,...y declari judicialment la classificació urbanística de la finca objecte d'aquest procediment com a sòl urbà'.

Funda la parte actora esas solicitudes, en los siguientes hechos y motivos contenidos en el escrito de demanda :

a) La finca propiedad de la actora, sita en la calle Manel Vila num. 12 de Tossa de Mar, 'disposa de tots els serveis urbanístics bàsics'.

b) Mientras que conforme al PGOU de Tossa de Mar, aprobado definitivamente el 17 de julio de 1986, la finca estaba clasificada como suelo urbano, clave 10-Hotels, subzona ED 3, el POUM de 2006 impugnado la ha desclasificado, a suelo no urbanizable.

c) Habida cuenta la 'Condició material de sòl urbà de la finca', y el 'Caràcter reglat del sol urbà',cabe deducir de ello la 'disconformitat a dret de la seva classificació en el POUM...com a sòl no urbanitzable'.

d) Se añade en el escrito de ampliación de la demanda que 'La parcel.la...ha estat sotmesa a un procediment de gestió urbanística, executada la seva urbanització i fin i tot formalment recepcionada per l'Ajuntament...en data 13-05-1995',como formando parte del ámbito del Plan Parcial 'La Palma'.

La representación procesal de la Generalitat de Catalunya, parte demandada, interesa en su escrito de contestación a la demanda, en cuanto al fondo del asunto, la desestimación del presente recurso contencioso.

La representación procesal del codemandado Ayuntamiento de Tossa de Mar, no evacuó dicho escrito, ni los subsiguientes.

CUARTO -El Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, en sesión extraordinaria celebrada en fecha 2 de abril de 2004, y 'En el marc dels estudis i treballs de redacció del Pla d'Actuació Urbanística Municipal de Tossa de Mar i de Revisió del Pla General d'Ordenació Municipal',acordó la suspensión de la tramitación de planes urbanísticos derivados, de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, y del otorgamiento de licencias urbanísticas, por plazo de 1 año.

Mediante otro Pleno extraordinario de 9 de agosto de 2004, el Ayuntamiento acordó 'Iniciar els treballs de revisió del planejament general i de formació del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal (POUM)', y 'Aprovar el Programa de participació ciutadana per a la revisió del planejament general vigent mitjançant la formació d'un(POUM)'.

La aprobación inicial del POUM, por el Pleno del Ayuntamiento de Tossa de Mar, se produjo en fecha 31 de marzo de 2005.

No obstante, en fecha 21 de noviembre de 2005 el Pleno municipal acordó una segunda aprobación inicial, con fundamento en que 'en la tramitació de la revisió s'han introduït canvis sustancials tant d'ofici com per l'estimació d'alegacions formulades en el decurs de la primera informació pública, la qual cosa determina l'obertura d'una segona informació pública, en les termes de l'article 5 del Decret 287/2003, de 4 de novembre'.

La aprobación provisional, por el mismo órgano municipal, se produjo en fecha 23 de marzo de 2006.

En el mismo acuerdo, se decidió aprobar determinados Convenios Urbanísticos, 'signats entre l'Ajuntament i diferents propietaris a l'empara dels articles 8, 14 i 98 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol',al tiempo que se sometía los mismos a información pública, por término de un mes.

La entrada del expediente, en la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, tuvo lugar el 3 de abril de 2006.

En fecha 1 de junio de 2006, la CTU de Girona aprobó definitivamente el POUM, en los términos que se han relacionado en el FJ anterior.

Aprobado el texto refundido por el Pleno municipal, en fecha 15 de julio de 2006, la CTU, según consta igualmente, dio su conformidad al mismo mediante acuerdo de 27 de julio de 2006.

Ambos acuerdos de la CTU de Girona, de fechas 1 de junio de 2006 y 27 de julio de 2006, fueron objeto de publicación en el DOGC de 22 de septiembre de 2006.

La aquí actora formuló recurso de alzada en fecha 23 de octubre de 2006.

En defecto de resolución expresa, interpuso el presente recurso contencioso en fecha 24 de julio de 2007.

Dictada resolución expresa el 22 de octubre de 2008, según ya consta, la pate actora interesó ante este Tribunal la ampliación del recurso contencioso a dicha resolución, ampliación que fue acordada mediante Providencia de 9 de febrero de 2009.

Se rige el POUM objeto de impugnación, por las determinaciones del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio, T. R. de la Llei d'Urbanisme (TRLUC), con arreglo a la D. T. 3ª a) de dicho cuerpo legal. Siéndole asimismo aplicable, también por razones temporales, el Decret 287/2003, de 4 de noviembre, Reglamento parcial de la LUC.

QUINTO -Se ha practicado en este proceso, a instancia de la parte actora, prueba pericial por Arquitecto, designado judicialmente conforme a lo previsto en el art. 341.1 LEC .

El Sr. perito se pronuncia, a preguntas de la parte actora, sobre la existencia de servicios urbanísticos básicos en la finca de autos, y señala que 'la Finca d'Actuacions no ha executat la seva urbanització interior, pero disposa dels serveis urbanístics de l'àmbit esmentat'(el Plan Parcial 'La Palma').

Señala a continuación que 'la urbanització de l'àmbit anteriorment referit compta amb els serveis d'accés rodat i pavimentat, abastiment d'aigua, evacuació d'aigües residuals i subministrament d'energia eléctrica, i també amb els serveis de telefonía i de recollida d'escombreries'.

Y concluye en aclaraciones al dictamen, que dichos servicios 'arriben fins a la mateixa finca d'actuacions i fins i tot alguns d'ells transcórren per l'interior de la mateixa'.Ello, 'sense perjudici que, davant del concepte de manteniment o conservació sense actualització, resulta obvi que qualsevol nova intervenció d'edificació obligaría a la revisió i al nou dimensionat, d'acord amb les necessitats actuals i les exigències normatives actuals...'.

Sin embargo, las fotografías aéreas acompañadas con el escrito de contestación a la demanda y la 'ortofoto'( 'annex 2') incluida en el dictamen pericial, son ilustrativas de que la finca no está integrada en la malla urbana de Tossa de Mar.

Siendo así que, tal como refiere también el Sr. Perito y se observa a través de los elementos de prueba antedichos y de los planos obrantes en autos, la finca de la actora limita : al Norte, con un vial interurbano, la Carretera GI-682, y tan sólo por un extremo de dicho linde, con la calle Manel Vila ; al Oeste, con parcelas clasificadas como suelo urbano, zona 5, ' Els xalets de Tossa'; y en los otros dos lindes, con parcelas 'classificades com a sòl no urbanitzable, amb qualificacions de forestal general'.

Se constata igualmente que la finca de autos tiene una morfología boscosa en la práctica totalidad de su superficie, y que esa misma morfología boscosa tiene continuidad más allá de los lindes de la finca, en las fincas vecinas, incluida la zona urbana de ' Els xalets de Tossa',donde existen no obstante viviendas unifamiliares.

Así las cosas, la finca de la actora constituye, de acuerdo con su situación y con su morfología forestal, suelo limítrofe no urbano, exterior a la malla urbana de Tossa de Mar, careciendo consecuentemente, como se verá, de la condición reglada de suelo urbano, habiendo sido clasificada, por el planificador urbanístico de 2006, como suelo no urbanizable.

Clasificación confirmada por la resolución expresa de 22 de octubre de 2008, que razona en su FJ 4º en el sentido de que :

'En primer lloc, cal fer palès que, en termes generals, i com a conseqüència del ius variandi el planificador no queda vinculat per les determinacions del planejament preexistent.

En segon lloc, cal destacar que, d'acord amb la legislació vigent a la qual queda sotmesa el POUM de Tossa de Mar, i examinat l'expedient, la finca...no reuneix els requisits necessaris per a ser considerada com a sòl urbà, atès que està situada més enllà de les últimes edificacions de l'extrem nordest del nucli de Tossa de Mar, manca de vialitat perimetral i no s'hi pot apreciar cap indici d'integració urbana. Es cert que limita amb finques classificades com a sol urbà, pero aquestes han estat desenvolupades urbanísticament, mentre que la de la societat recorrent, no'.

SEXTO -Partiendo de lo anterior, procederá aquí examinar la Memoria del POUM impugnado, como 'elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento' ( Sentencia de esta Sala y Sección de 2 de febrero de 2007, rec. 189/2004 , FJ 6º, y las que cita).

Bien entendido que, tal como también se pone de manifiesto en dicha Sentencia, 'la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones', bastando con que refleje dicho documento, 'los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta'.

Y bien entendido también, que 'no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece'.

(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de febrero de 2008 , FJ 3º, donde se reitera que no es exigible, 'como ha señalado reiterada y unánimemente la Jurisprudencia, la motivación o justificación específica de una concreta determinación, en este caso para una concreta finca, sino la indicación de los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta, circunstancias suficientemente explicadas en la memoria y normativa expuestas').

Del examen, en este caso, del contenido de la Memoria del POUM impugnado, pueden relacionarse con el objeto del proceso, las siguientes previsiones :

Apdo. 2.2 'Classificació del sòl urbà, urbanitzable i no urbanitzable.

4. S'ha classificat de sòl urbà aquell que compleix amb allò establert per l'article 26 a) del Decret Legislatiu 1/2005...pel que fa referència als sòls integrats en el teixit urbà i que tenen tots els serveis urbanístics bàsics o bé estan compresos en àrees consolidades.

5. Així mateix, s'han inclòs en sòl urbà aquells sòls que estan en procès d'urbanització en compliment amb allò que establia el planejament urbanístic anterior, d'acord amb l'article 26.b) del mateix Decret Legislatiu.

6. Els sòls que no compleixen aquestes condicions i els que simplement confrontenamb carreteresi vies de connexió interlocal o amb vies que delimiten el sòl urbài no hagin desenvolupat el planejament que per a ells previa el Pla General de 1986 no han estat classificats de sòl urbà.

7. S'han classificat com a sòl urbanitzable aquelles àrees que es consideren neccesàries i adequadesper garantir el creixement de la població i l'activitat econòmicad'acord amb el que estableix l'article 33 (TRLUC), i que no tenen una protecció aplicable ni per la legislació sectorial ; ni pel planejament territorial, ni per ser un connector natural, ni per tenir un interés agrari, paisatgístic, forestal ni de cap altre tipus.

8. La resta de terrenys del municipi de Tossa de Mar s'ha classificat com a sòl no urbanitzable'.

Apdo. 2.4 'L'actuació en el nucli de Tossa.

1. Les propostes del POUM en el nucli de Tossa són diverses i coordinades entre si.

En primer lloc, es classifiquen com a sòl no urbanitzable aquells sòls classificats d'urbans pel Pla General de 1986 que no compleixen les determinacions que la Llei vigent en matèria d'urbanisme fixa a tal efecte. Així mateix, es reclassifiquen els sòls urbanitzables no desenvolupats que se situen sobre les parets de l'anfiteatre natural i les parets superiors dels penya-segats i que, d'acord amb el model proposat pel Pla, han de protegir-se. La reclassificació d'aquests sòls en no urbanitzables es fa possible, a més, perqué durant la vigència del Pla del 1986 no s'ha desplegat el planejament específic per a la seva execució, ja que no compleix les condicions que estableix perqué sigui classificat com a sòl urbà'.

SÉPTIMO -Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 14 de febrero de 2007, rec. 5345/2003 :

FJ 3º : '... la potestad de planeamientoincluye la de su reforma, sustitución o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público, susceptibles de cambiar, incluso, con el solo devenir temporal. Es doctrina absolutamente consolidada de esta Sala que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones;directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)'.

Señala a su vez la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2008, rec. 485/2004 :

FJ 3º : 'Como es sabido, la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades ; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de la Constitución y en el art. 3 de la LP que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruenteen los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados' (En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

OCTAVO -En lo que se refiere al alegato, nuclear en el escrito de demanda, de que la finca propiedad de la actora constituye suelo urbano, dicha condición legal debe reunirse 'en el momento de planificar' ( STS, Sala 3ª, de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 5º ; Sentencias de esta Sala y Sección de 16 de diciembre de 1999, rec. 1257/96, FJ 3 º ; y de 18 de abril de 2000, rec. 1258/96 , FJ 3º).

Debe estarse aquí, al respecto, a las previsiones del DL 1/2005, de 26 de julio, TRLUC, con arreglo a las D.T. Primera.1 y Tercera a) de dicho cuerpo legal, conforme al cual :

'Artículo 26. Concepto de suelo urbano

Constituyen el suelo urbano:

a) Los terrenos que el planeamiento urbanístico incluye de manera expresa en esta clase de suelo porque, habiendo sido sometidos al proceso de integración en el tejido urbano,tienen todos los servicios urbanísticos básicoso bien son comprendidos en áreas consolidadas por la edificación de al menos dos terceras partes de su superficie edificable. El simple hecho que el terreno confronte con carreteras y vías de conexión interlocal y con vías que delimitan el suelo urbano no comporta que el terreno tenga la condición de suelo urbano.

b) Los terrenos que, en ejecución del planeamiento urbanístico, alcanzan el grado de urbanización que éste determina.

Artículo 27. Servicios urbanísticos básicos

1. Son servicios urbanísticos básicos:

a) La red viariaque tenga un nivel de consolidación suficiente para permitir la conectividad con la trama viaria básica municipal.

b) Las redes de abastecimiento de aguay de saneamiento.

c) El suministrode energía eléctrica.

2. Los servicios urbanísticos básicos deben tener las características adecuadaspara el uso del suelo previsto por el planeamiento urbanístico que lo clasifica'.

Señala la STS, Sala 3ª, de 14 de enero de 2010, rec. 6836/2005 , en su FJ 7º, que :

'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado la clase del suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento(S TS de 27 de noviembre de 2003 -Rec. 984/1999- ), que parte de la concurrencia sobre el terreno de ciertas condiciones físicas tasadas(acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76), en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU), y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se funda por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso contrario. Siempre y cuando dichos servicios resulten de características adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad( SS TS de 23 de noviembre de 2004 -RC 5823 / 2000 - y 17 de julio de 2007 -RC 7985/2003 - )'.

En el mismo sentido se pronuncian las STS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009, rec. 2926/2005 , FJ 2º a 5º ; de 16 de octubre de 2009, rec. 4551/2005, FJ 5 º ; y de 22 de enero de 2010, rec. 6384/2005 , FJ 2º y 5º.

Y las Sentencias de esta Sala y Sección de 13 de marzo de 2008, rec. 109/2004 , FJ 4º ; 19 de febrero de 2009, rec. 394/2005, FJ 5 º ; y 29 de mayo de 2009, rec. 664/2006 , FJ 7º.

Bien entendido :

a) Que no cabe 'confundir el suelo urbano con el suelo limítrofe no urbano' ( STS, Sala 3ª, de 19 de diciembre de 2002, rec. 2517/99 , FJ 3º) ;

b) Que ' la integración en una malla urbana no viene dada por el mero hecho de que el terreno tenga fachada a vial pavimentado , sino por la existencia de hecho de una malla urbanacontínua... que comprenda los terrenos de que se trate' ( S. de esta Sala y Sección de 2 de septiembre de 2002, rec. 313/99 , FJ 2º ) ; y

c) Que la carga de la pruebade la condición de suelo urbano corresponde al recurrente que así lo afirma ( S. de Sala y Sección de 10 de diciembre de 2008, rec. 625/2006 , FJ 4º, y las que cita).

NOVENO -En el presente caso, de cuanto se ha puesto de manifiesto en el FJ 5º precedente, se colige que no puede tenerse por probada la condición de suelo urbano de la finca propiedad de la actora.

En efecto, dichas finca, según allí se ha reseñado, no forma parte de la malla urbana de Tossa de Mar, sino que, por su situación y por la morfología rústica (boscosa) de su superficie, constituye suelo limítrofe no urbano, exterior a dicha malla.

Sin que el hecho de confrontar, en un extremo del linde Norte con vial urbano pavimentado y en el linde Oeste con suelo urbano, permita conferirle regladamente esa clasificación, de acuerdo con las previsiones legales y la jurisprudencia que se han relacionado, de las que resulta asimismo que, a falta de esa integración en la malla urbana, el dato de la existencia y adecuación (y lo segundo tampoco lo afirma el Sr. perito) de los servicios urbanísticos básicos es en cualquier caso insuficiente para reconocer la condición de suelo urbano.

La parte actora hace especial hincapié, y lo traslada a los extremos objeto del dictamen pericial, en lo que el autor de este último califica de 'Històric urbanístic de la parcel.la'.

Se invoca extensamente al respecto el Plan Parcial 'La Palma',aprobado el 27 de marzo de 1962, con obras recepcionadas por el Ayuntamiento el 13 de mayo de 1965.

Pero la realidad es que la obra urbanizadora, todo lo más, se detuvo en los lindes de la finca de la actora, del modo que ya consta, y por demás, el informe acompañado por la Generalitat de Catalunya con su escrito de 23 de septiembre de 2010 afirma que 'la finca dels recurrents figura fora del límit'(en referencia al ' Plànol parcel.lari del perímetre del Pla'), y que, a tenor de fotografía aérea, 'el terreny dels recurrents es trova a fora de l'àrea en que figura marcada a bolígraf el perímetre de la urbanització'. Conclusión a la que también podría llegarse a la vista del plano (señalado como nº 31) acompañado con el dictamen pericial, donde la finca no aparece como formando parte del inútilmente invocado Plan Parcial.

Con posterioridad, la finca fue clasificada por el PGOU de Tossa de Mar, aprobado definitivamente el 17 de julio de 1986, como suelo urbano, clave 10-Hotels, subzona ED 3. Consta no obstante en autos que en fecha 14 de junio de 1989, la Comissió d'Urbanisme de Girona informó desfavorablemente el Estudio de Detalle, promovido por IMMSA ('Inmobiliaria Mar Menuda SA'), que hubiera debido de desarrollar las previsiones del referido PGOU.

Consta igualmente (fol. 16 del dictamen pericial) que, nuevamente, 'En data 31/3/2004, la Junta de Govern municipal(del Ayuntamiento de Tossa de Mar) ...acorda denegar l'aprovació del projecte de l'Estudi de Detall Hotel Mar Menuda, per entendre que no s'ajusta a les determinacions del PGO-Tossa-1986'.

Así las cosas y en definitiva, no habiendo patrimonializado los titulares de la finca de referencia, los aprovechamientos urbanísticos que pudieran resultar del PGOU de 1986 y, por ende, en defecto de la clasificación reglada que corresponde al suelo urbano, entraba en juego, con ocasión de la aprobación del POUM de 2006, el ius variandiurbanístico de que disponía el Ayuntamiento de Tossa de Mar, para clasificar ese suelo como urbanizable, o bien, considerándolo inadecuado para el desarrollo urbano, en función del modelo territorial elegido, preservarlo de dicho desarrollo, conforme a los criterios conservacionistas explicitados en la Memoria, confiriéndole la clasificación de suelo no urbanizable ( Sentencias de esta Sala y Sección de 9 de junio de 2004, rec. 415/2000 , en su FJ 4º ; 19 de febrero de 2008, rec. 334/2004 , FJ 3º ; 12 de marzo de 2009, rec. 420/2005, FJ 6 º y 7º ; y 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

Esto último es lo que se decidió mediante el POUM impugnado, ejerciendo con ello el planificador las competencias urbanísticas previstas en los arts. 32 b ) y 33.1, en relación con el art. 3, del TRLUC, y en el art. 9.2ª de la Ley Estatal 6/98 , de 13 d abril, también aplicable por razones temporales.

DÉCIMO -En el recurso 421/2007, seguido ante esta Sala y Sección a instancias de otro recurrente, teniendo por objeto el mismo instrumento de planeamiento, se dictó Sentencia el pasado 13 de enero de 2012 (objeto de traslado a las partes personadas en este proceso, según se ha reseñado en el antecedente 3º), cuyo fallo, que no es firme por haber sido recurrido en casación, es del tenor siguiente en su parte bastante :

'1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra las resoluciones dictadas en fechas 1 de junio de 2006 y 2 de julio de 20067 por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, y en fecha 24 de octubre de 2008 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, por las que se acordó y confirmó, respectivamente, la aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, DECLARANDO LA NULIDAD de dichas resoluciones, que alcanza al acuerdo de aprobación provisional, adoptado por el Pleno municipal en fecha en fecha 23 de marzo de 2006.

2º.- ORDENAR LA RETROACCIÓN del expediente administrativo, al momento anterior a la adopción del mencionado acuerdo de aprobación provisional, debiendo abrirse un período de información pública y llevarse a cabo, cuanto menos, las actuaciones a que se contraen los FJ 7º, 8º, 10º y 11º de esta Sentencia'.

Sin perjuicio de las consecuencias que la confirmación de dicha Sentencia en sede casacional, pueda suponer en relación con el objeto del presente proceso, el pronunciamiento aquí procedente, conforme a cuanto se ha razonado en los FJ anteriores y en los términos del debate seguido, debe ser el de desestimación del recurso contencioso interpuesto por la Sociedad actora, también en cuanto al pedimiento de anulación de los acuerdos de la CTU de Girona, de aprobación definitiva del POUM, como fundado aquí en motivos que no pueden prosperar.

No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel presente recurso contencioso.

2º.-NO HACERespecial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, recurso que deberá preparase ante esta Sala y Sección dentro del plazo de diez dias siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos de los arts. 88 y 89 LJCA ; o bien, recurso para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta Sala y Sección dentro del plazo de treinta dias siguientes al de su notificación, en los términos previstos en los arts. 97 y 99 LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.