Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 644/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2022 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PDF NÚMERO Nº 62/2022

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona seguido con el nº 62/2022, interpuesto por Dª. Benita, representada por el Procurador Dº. Jesús María Herrera García y defendida por la Letrada Dª. Ana Belén Cifuentes Cánovas, frente al Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la Ciudad de Ceuta, de 3 de enero de 2022, por el que se aprueban las nuevas medidas sanitarias preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ratificado por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en Procedimiento Ordinario número 5/2022, publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Ceuta (BOCCE Ext. nº 2 del 07/01/2022); cuya conformidad a Derecho defiende la CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, Dº. Luis Ragel Cabezuelo, y con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Recurso se interpuso el día 21 de enero de 2022 por vulnerar el Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la Ciudad de Ceuta de 3 de enero de 2022, por el que se aprueban las nuevas medidas sanitarias preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ratificado por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en Procedimiento Ordinario número 5/2022, publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Ceuta (BOCCE Ext. nº 2 del 07/01/2022), los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad personal y familiar, y protección de datos personales.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia por la que 'estime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, declare:

1. ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO, contra el Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación, de la Ciudad de Ceuta, de tres de enero de dos mil veintidós, por el que se aprueban las nuevas medidas sanitarias preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ratificado por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla), Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Primera, en Procedimiento Ordinario Núm. 5 /2022 ,la resolución recurrida dictando otra por la que se revoquen todas las medidas sanitarias establecidas en la misma al considerarse que se vulneran los derechos fundamentales como ha esgrimido esta parte en el Recurso presentado y el presente Escrito.

2. Se produce la expresa condena en costas a la Ciudad Autónoma de Ceuta conforme al artículo 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa '.

TERCERO.-En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de sentencia que desestime íntegramente el recurso. El Ministerio Fiscal también interesa la desestimación de la demanda. Se ha practicado prueba. Las partes no han solicitado la celebración de Vista pública ni formulado escritos de conclusiones.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo del asunto el día 9 de mayo de 2022, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la recurrente, Dª. Benita, Excma. Diputada electa por Ceuta y residente en dicha Ciudad Autónoma, que el Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA, de 3 de enero de 2022, por el que se aprueban las nuevas medidas sanitarias preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ratificado por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en Procedimiento Ordinario número 5/2022, publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Ceuta (BOCCE Ext. nº 2 del 07/01/2022), lesiona los derechos fundamentales que reconocen los artículos 14 (igualdad), 18.1 (intimidad personal y familiar) y 18.4 (protección de datos personales) de la Constitución Española (CE), en relación con los arts. 53.1 y 81.1 de la CE, invocando al efecto:

I. Vulneración de lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución en relación con los arts. 81 y 149 del mismo texto legal. Jerarquía Normativa.

II. Vulneración de los arts. 14, 18.11 y 18.4 de la CE. Imposición del denominado 'Pasaporte Covid'.

III.- Vulneración de los arts. 18.1 y 18.4 de la CE.

SEGUNDO.- Esta misma Sala y Sección se pronunció en sentencia de fecha 5 de abril de 2022, recurso nº 941/2021, sobre cuestiones análogas a las que nos ocupan, referidas a un anterior Decreto de medidas sanitarias urgentes también dictado por la CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA y que igualmente ratificó este Tribunal.

Decíamos entonces: '(...)PRIMERO.- Considera la recurrente que la resolución impugnada lesiona los derechos fundamentales del recurrente, así como los de todos los residentes de Ceuta, garantizados en los artículos 14 (derecho a la igualdad), 18.1 (derecho a la intimidad personal y familiar) y 18.4 (derecho a la protección de datos personales) de la Constitución .

Afirma por otra parte que la disposición impugnada carece de justificación suficiente, objetiva y necesaria para limitar derechos fundamentales, así como de legitimidad en la aplicación del principio de jerarquía normativa. En este sentido, se destaca que el informe sanitario del expediente se fundamenta en meras presunciones, dado que toda la justificación de la aplicación de medidas restrictivas de derechos fundamentales se basa en el comportamiento del virus en olas anteriores, careciendo de objetividad ya que existe un factor fundamental que no resulta baladí, esto es, la vacunación, que se está llevando a cabo en todo el territorio nacional, tanto en Ceuta como en el resto de las regiones de España, lo que provoca de facto que tanto residentes, como visitantes ostentan menor riesgo de propagación y en consecuencia de contagio. Por ello, estima la demandante que se ha efectuado una errónea justificación de la medida, conforme a las propias directrices del Tribunal Supremo, y en consecuencia una errónea valoración del informe sanitario que da lugar a una vulneración de los derechos fundamentales que se esgrimen. Añade que, transcurridos dos meses, ha quedado demostrado que estas medidas restrictivas de derechos, como el 'Pasaporte Covid', no han conducido a reducir los contagios, sino que han aumentado, por lo que, habiendo quedado demostrado que los vacunados pueden contagiar, el 'Pasaporte Covid' ayuda a crear una falsa seguridad a los vacunados que propicia que se pueda propagar la enfermedad.

SEGUNDO.- A tenor de los hechos que se describen, alega inicialmente la recurrente que la disposición impugnada vulnera lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , en relación con los artículos 81 y 149 del mismo texto legal . Se expone así que el Decreto que se impugna justifica la aprobación de medidas restrictivas de derechos fundamentales, una vez decaído el estado de alarma, y basa, erróneamente y vulnerando el principio de jerarquía normativa, su competencia para ello, en el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública . Sin embargo, estas medidas no pueden justificarse bajo esta Ley Orgánica ya que no contempla las situaciones de pandemia; esta ya se encontraba recogida en la Ley Orgánica 4/1981 que regula el estado de alarma y así se indica en el artículo cuarto letra b ). De este modo, el Decreto que regulaba el estado de alarma es claro a la hora de habilitar como autoridad delegada del Gobierno a los presidentes de las distintas comunidades/ciudades autónomas para adoptar una serie de medidas que son competencia del Estado, por tanto, con el fin del estado de alarma, esa delegación de competencias desaparece y, con ello, las restricciones que puedan vulnerar derechos fundamentales.

Sostiene en segundo término la demandante que se han vulnerado los artículos 14 , 18.1 y 18.4 de la CE , con la imposición del denominado 'Pasaporte Covid', para acceder a determinados establecimientos. A tenor de este motivo de la demanda, estima la recurrente que la norma infralegal crea en Ceuta dos categorías de personas: (i) las personas que han recibido una pauta completa de una vacuna autorizada; y (ii) las personas no vacunadas. Aquellas gozan del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, cualquiera que fuese el momento en el que recibieron la pauta completa de vacunación; mientras que la segunda categoría, para el ejercicio de sus derechos fundamentales, debe acreditar haber pasado la enfermedad en los últimos 6 meses o aportar una prueba diagnóstica realizada en las últimas 72 o 48 horas. Y, en contra de los razonamientos contenidos en el auto 886/221 de esta misma Sala, considera que la diferenciación entre vacunados y no vacunados resulta irrazonable y, por lo tanto, vulneradora de los artículos 14 y 17 CE , pues el certificado o pasaporte covid no ha conducido a reducir los contagios, en vista de los datos que se relacionan, sin que exista evidencia científica sobre el tiempo que dura la protección de la pauta completa de vacunación, ni sobre si la misma evita el contagio y transmisión de las variantes más recientes del virus y en estos momentos dominantes.

Asimismo, alega la vulneración de los artículos 18.1 y 18.4 de la CE , dado que la disposición impugnada obliga a acreditar y comunicar haber recibido una pauta completa de vacunación, como presupuesto para el ejercicio de derechos fundamentales.

TERCERO.- Se oponen la Administración demandada y el Ministerio Fiscal, que vienen a coincidir concluyendo que los informes técnicos que amparan la disposición impugnada, uno de la Jefa del Servicio de Epidemiología, otro del Jefe del Servicio de Prevención y Promoción de la Salud, y un tercero de la Jefa de Sección, responsable de Medidas Preventivas frente a COVID-19 en Residencias, no resultan desvirtuados de contrario. Por otra parte, estima la Administración demandada que las medidas recurridas no se han adoptado en virtud de la delegación que en favor de los Presidentes de las Ciudades con Estatutos de Autonomía se recogía en el artículo 2.2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y ello no solo por la distinta autoridad señalada, sino más propiamente por razones puramente cronológicas, ya que los actos impugnados se han dictado una vez decaído el citado estado de alarma.La declaración de inconstitucionalidad llevada a cabo por la STC 183/2021 respecto del art. 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre , afecta a aquellas resoluciones dictadas en base a aquella delegación, no a otras cuyo fundamento se sustenta en preceptos habilitantes suficientes y previos a citado estado de alarma, tal y como se desprende litertalmente de lo dispuesto en la Sentencia del TS de 26 de enero de 2022 . Y, en cualquier caso, afirma que la polémica jurídica planteada se encuentra resuelta, ya que la propia Sentencia del STS 719/2021, de 24 de mayo de 2021 , que de contrario se invoca en los hechos de su escrito de demanda, concluyó que 'Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica' y que 'no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica'. Añade esta parte que los preceptos que dan cobertura legal a las medidas limitadoras de derechos fundamentales en el ámbito de la salud pública son los que se relacionan; que no se ha producido vulneración y/o innovación alguna de disposición legal estatal, ni de ley orgánica ni de ley ordinaria, sino su simple y sencillo cumplimiento, atendidas las circunstancias concurrentes expuestas por los servicios de salud pública de la Administración; que la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales por razones sanitarias no necesita de una norma de cobertura con rango de Ley Orgánica, bastando como título habilitante las normas vigentes arriba enunciadas; y, que la idoneidad y proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales y su enjuiciamiento será objeto de análisis singular, caso por caso, sin que se aprecien vicios de legalidad previos que per se las hagan inviables jurídicamente.

CUARTO.- Ya se ha pronunciado en diversas ocasiones la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la conformidad a derecho de las medidas restrictivas adoptadas durante la pandemia y sobre la exigencia del denominado pasaporte COVID. Así, la STS, Contencioso sección 4 del 01 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4309/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4309 ), que parte de la presencia de un claro interés objetivo para la formación de jurisprudencia sobre el mantenimiento del criterio adoptado en sentencias anteriores sobre la obligación de exhibir el llamado certificado covid para acceder a determinados locales de ocio y restauración en las circunstancias de la pandemia que se tomaron en cuenta, y en la que se razona del siguiente modo: '(...) , la exigencia de exhibir el llamado certificado covid para acceder a los establecimientos relacionados en aquella disposición presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que, de acuerdo con nuestra sentencia n.º 719/2021, de 24 de mayo (casación n.º 3375/2021 ), justifican su adopción en virtud de los artículos 3 de la Ley Orgánica 3/1986 , 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011 , interpretados a la luz de los artículos 15 y 43 de la Constitución .

Hemos visto que, pese a no invocar el Gobierno Vasco esos preceptos, tal como debería haber hecho, la Sala de Bilbao no ha encontrado obstáculo en esa omisión, en este punto de manera unánime, porque el auto la ha considerado subsanada por el Ministerio Fiscal y el voto particular por la apelación al principio iura novit curia. Además, añadimos, estaba claramente presente en la solicitud desde el momento en que el informe jurídico en el que se apoya apela al artículo 1 de la Ley Orgánica 3/1986 y acude, al igual que el preámbulo de la Orden, a nuestra sentencia n.º 1112/2021 , la cual, como es conocido, sigue las pautas sentadas al respecto por las anteriores n.º 719/2021 y 788/2021, de 3 de junio (casación n.º 3704/2021 ) y sucesivas, que descansan en la interpretación de los mencionados preceptos constitucionales y legales y llegan a la conclusión de que autorizan limitaciones puntuales de derechos fundamentales cuando sean adecuadas, necesarias y proporcionadas para evitar la transmisión de enfermedades contagiosas.

Establecido el marco normativo en el que ha de situarse este proceso especial, hemos de decir que, como observa el Ministerio Fiscal en sus alegaciones a este recurso de casación y ya antes apunta en la instancia el informe jurídico del Gobierno Vasco y destacó la Fiscal que intervino entonces, el supuesto es semejante al afrontado en nuestra tantas veces citada sentencia n.º 1112/2021 , en la que entendimos procedente la exigencia del certificado covid cuya ratificación vio denegada la Junta de Galicia. Se. trata de una sentencia dictada poco más de dos meses antes que el auto recurrido ahora, sobre cuyo contenido, sin embargo, nada dice este último a pesar de que fue considerada en la deliberación correspondiente, ya que fue alegada y la cita y también alude a ella el voto particular. Esa omisión nos parece especialmente significativa porque es innegable la proximidad, no sólo temporal sino, sobre todo, material entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora.

Ciertamente, el auto n.º 91/2021 dice que las sentencias invocadas por el Gobierno Vasco, una de ellas es la n.º 1112/2021 , se pronunciaron sobre supuestos diferentes a este. No obstante, no da ninguna explicación de por qué entiende que las circunstancias de aquel caso son tan distintas de las actuales que impiden traer aquí las razones que nos llevaron a acoger el recurso de casación de la Junta de Galicia, anular el auto de la Sala de La Coruña y ratificar la medida consistente en exigir la exhibición del certificado covid para acceder a los establecimientos de ocio y hostelería cuando se dieran las condiciones fijadas por la Administración gallega.

No cuesta esfuerzo advertir que, en realidad, las diferencias no son esenciales. En efecto, desde el punto de vista de los derechos afectados, la coincidencia es sustancial: los derivados del principio de igualdad y el derecho a la intimidad. Los que nos dice el auto que también sufren por la medida en cuestión --el derecho de reunión y las libertades de circulación, expresión y creación artística, así como el derecho al libre desarrollo de la personalidad- no padecen a causa de la medida de tal forma que implique una variación apreciable de los términos de la controversia.

Ni el derecho de reunión supone la facultad de ejercerlo en cualquier lugar y circunstancia ni, desde luego, es obstáculo a que se pida este documento para acceder a locales de las características expuestas en las condiciones de pandemia existentes. Otro tanto puede decirse de las libertades de circulación y de las de expresión artística: ni su ejercicio exige el acceso incondicionado a establecimientos de ocio y restauración, ni requerir al efecto este certificado supone una injerencia en ellos que entrañe una limitación inasumible. Y entender que esta medida pueda obstaculizar el libre desarrollo de la personalidad está fuera de toda proporción.

Por otro lado, es cierto que el auto n.º 91/2021 no indica por qué considera a esta medida discriminatoria, tal como observa el Ministerio Fiscal, ni nos dice cuál es el grado de incidencia en el derecho a la intimidad de la mera exhibición de este documento. No es que. entendamos que hayan de aplicarse a una resolución jurisdiccional exigencias que sí reclamamos a la Administración, sino que consideramos que, existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar sin más precisión que las situaciones no son las mismas.

La distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de cuidados intensivos que en ocasione precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se reproduzcan los momentos críticos del pasado. De otro lado, la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios mientras que no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva su inmunización y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y, por tanto, de la enfermedad no sólo entre ellos mismos.

Tiene el auto por relevante que no se exija la presentación del certificado a quienes trabajan en los establecimientos concernidos y a los menores de 12 años. Sin embargo, son razonables las explicaciones que ofrece el Gobierno Vasco. Los primeros han de utilizar permanentemente las mascarillas mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas, al menos, todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar. La diferencia es señalada. Al igual que lo es la situación de los menores de 12 de años por la sencilla razón de que no han sido vacunados.

Es verdad que, en este caso, la medida se propone para toda la Comunidad Autónoma siempre que se alcancen los niveles de contagios iguales o superiores a los 150 por cada 100.000 habitantes en los últimos catorce días. El auto critica que no se limite a aquellos lugares de la misma en que se llegue a esa magnitud, al modo en que se hacía en el supuesto de Galicia, pero no es irrazonable extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración y menos aún en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco y, además, cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España.

En definitiva, no vemos diferencias relevantes entre la situación que examinamos en Galicia y la aquí subyacente. Y tampoco encontramos en la fundamentación del auto n.º 91/2021 argumentos que deban llevarnos a reconsiderar lo que dijimos en la sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre . Por el contrario, al ejercer el control preliminar previsto por el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción , nos parece que la exigencia del certificado covid o pasaporte sanitario previsto en el Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021 , relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado COVID digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID-19, para acceder a los establecimientos identificados en la Orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 17 de noviembre de 2021 es: (i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad, como ya dijimos en la sentencia n.º 1112/2021, de 14 de septiembre , sin afectar a otros de manera apreciable.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, anular el auto n.º 91/2021 y ratificar la Orden de 17 de noviembre de 2021.(...)'.

En el mismo sentido, se había pronunciado previamente el alto Tribunal en la STS, Contencioso sección 4 del 14 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3298/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3298 ), en la que precisamente se toma en cuenta la eventual afectación de la medida señalada en el derecho a la igualdad ( artículo 14 de la CE ), el derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la CE ) y el derecho a la protección de datos de la persona ( artículo 18.4 de la CE ), que son los invocados en este mismo supuesto. Se expone en esta última: '(...) Al respecto, debemos adelantar, no obstante, que no podemos considerar prevalentes los citados derechos fundamentales, en la posterior labor de ponderación a que nos referiremos en fundamentos sucesivos, y que ha de enfrentar a esos derechos fundamentales, con otros derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, ahora prevalentes, y que amparan la implantación de la medida examinada. De modo que esta primera aproximación no nos permite concluir que hay una desvinculación total y absoluta de la medida con las restricciones de tales derechos fundamentales, que permita obviar la ratificación judicial, en los términos que sucintamente veremos.

En el caso del derecho a la igualdad ( artículo 14 de la CE ), la afectación o limitación puede sostenerse en la medida que unos ciudadanos se ven privados del acceso al interior de determinados establecimientos de ocio por no disponer o no querer exhibir la documentación requerida, ni someterse a ninguna prueba. Es decir, por no acreditar haber sido vacunado, haberse realizado las pruebas exigidas, o por no constar que se ha recuperado de la enfermedad. Debemos reparar, a estos efectos, que la vacunación es voluntaria y que por razones médicas puede haber personas que no pueden ser vacunadas.

El derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la CE ), por su parte, puede resultar concernido, y restringido, en la medida que se considere que la exhibición de dicha documentación está poniendo de manifiesto datos de carácter íntimo, sobre la salud, que se refieren a ese reducto personal y familiar que protege el derecho a la intimidad, aunque únicamente se refiera a poner de manifiesto si ha sido vacunado o no, o se ha pasado la enfermedad.

Por lo que se refiere al derecho a la protección de datos ( artículo 18.4 de la CE ) que efectivamente protege no sólo los datos íntimos, sino cualquier información relativa a la persona, también podría verse concernido, si entendiéramos que la circunstancia de haberse vacunado, o no, fuera un dato personal, que aunque no pertenezca a la esfera íntima de la persona, sí es un dato relativo a su privacidad, que está especialmente protegido cuando es objeto de tratamiento.

En definitiva, en esta primera e inicial aproximación a la cuestión no podemos descartar su incidencia, luego veremos si es intensa o tenue, sobre los derechos fundamentales que pueden verse limitados por la medida. De modo que no podemos considerar, en este incipiente acercamiento, que la medida adoptada está completa y absolutamente desligada de los derechos fundamentales para soslayar la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción, por leve que sea, de los derechos fundamentales.

Recordemos que el procedimiento previsto en los artículos 10.8, 87 ter y 122 quater, en fin, se refiere la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias que sean urgentes y necesarias para la salud pública y que ' impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales'. Pues bien, la interpretación sobre la limitación o restricción de tales derechos no puede realizarse en los términos que propone la Administración, pues supondría desnaturalizar la finalidad de dicho procedimiento que se introdujo en nuestra Ley Jurisdiccional tras la reforma por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre. La ratificación o autorización judicial únicamente puede obviarse cuando la falta de restricción o limitación de los derechos fundamentales es manifiesta, evidente, ostensible, indiscutible y palmaria.

SÉPTIMO.- Las normas legales que amparan la medida cuya autorización deniega el auto recurrido La cobertura normativa de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública, e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales, se encuentra en la legislación sanitaria. En concreto, en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, además en este caso de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia. Aunque la Administración, en coherencia con su tesis sobre la desvinculación de la medida respecto de los derechos fundamentales, no haga referencia en la Orden citada a la primera de estas leyes.

Lo cierto es que sobre dicho marco normativo nos hemos pronunciado con reiteración, entre otras, en nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2021 (recurso de casación nº 3375/2021 ) y de 3 de junio de 2021 (recurso de casación nº 3704/2021 ), al señalar que la restricción o limitación de derechos fundamentales de la referida Sección 1ª no requiere ineluctablemente de cobertura mediante ley orgánica. Según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello sólo es necesario cuando la restricción -o cualquier otra previsión normativa- implica desarrollo del derecho fundamental de que se trate; y 'desarrollo' a efectos del artículo 81 de la CE es tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como cualquier otra regulación que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo, el respeto al contenido esencial. De modo que la reserva de ley orgánica para las medidas sanitarias que supongan restricción o limitación de algún derecho fundamental de la Sección 1ª sólo opera cuando tales medidas afecten a algún elemento básico, nuclear o consustancial. Y ello, como es obvio, sólo puede verificarse examinando cada medida que prevea la restricción de un derecho fundamental; nunca de antemano según un criterio estandarizado, pretendidamente válido para cualquier derecho, cualquier restricción y cualquier situación.

A pesar del escueto contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , en coherencia con las demás leyes antes citadas, hemos declarado su suficiencia como norma de cobertura de las medidas sanitarias que comporten alguna restricción de derechos fundamentales, por más que dicha restricción revista un carácter liviano, como en este caso. En concreto, cuando dispone que ' con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'.

Téngase en cuenta, en fin, que lo que se pretende con la medida adoptada es evitar, o limitar, la transmisión de la infección, truncar la propagación de la Covid-19, interrumpir la cadena de contagios, mediante la simple exhibición de la documentación señalada al entrar en el interior de determinados establecimientos, según el nivel de restricción de la zona, según los términos municipales, que se fija en la propia Orden, a las personas que no padecen la infección por el SARS- CoV-2.

OCTAVO.- Las limitaciones de los derechos fundamentales

Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril , y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/1984, de 26 de noviembre ), o la investigación de la paternidad ( STC 7/1994, 17 de enero ), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002 , establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de 'la exhibición' de dichos certificados en 'el momento de acceso' al local, y expresamente establece una prohibición, pues 'no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos'. De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº 2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión.

NOVENO.- La justificación de la medida

Sentado, pues, que el derecho fundamental a la protección de datos no resulta limitado por la medida que se pretende, y que los derechos fundamentales a la igualdad y a la intimidad proyectan una tenue intensidad cuando se enfrentan con la poderosa presencia de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, y con la protección de la salud que defiende el interés general de todos a sobrevivir a la Covid-19, nos corresponde seguidamente examinar y concretar, aunque la respuesta ya se infiere de lo expuesto, si la medida exigida resulta necesaria e idónea para conseguir el fin perseguido, en definitiva, si resulta proporcionada. Dicho de otro modo, debemos abordar esa proporcionalidad en sentido amplio, que incluye el juicio de idoneidad sobre si la medida resulta adecuada, idónea y apta para alcanzar el fin que se propone (i), el juicio de necesidad sobre si la medida es la única e imprescindible al no haber otra menos intensa que alcance el mismo resultado (ii), y la proporcionalidad estricta que se concreta en el sacrificio que impone la medida no debe resultar excesivo en relación con el interés que protege dicha actuación (iii).

Conviene recordar que ya declaramos, en nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2021 (recurso de casación nº 3375/2021 ), que el enjuiciamiento, para la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública y que puedan comportar alguna limitación o restricción de los derechos fundamentales, debe extenderse también a la justificación de la medida, si es o no suficiente, y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.

Antes de nada, debemos descartar el examen de la proporcionalidad en sentido estricto porque, en el presente recurso, no hay discrepancia procesal al respecto, y compartimos, por tanto, la conclusión que expresa la Sala de instancia en el auto impugnado, cuando declara que la afectación de los derechos fundamentales implicados en el caso 'podría considerarse que no es de gran entidad -e, incluso, discutible-', pues se trata de una 'mera exhibición momentánea' de la documentación, que se trata de un acceso voluntario 'en aras de proteger la salud y la vida, en peligro constante por la agresividad del virus y de sus mutaciones'.

En relación con la idoneidad y necesidad de la misma, es cierto que cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública, cualquier actuación de la Administración ha de ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento, y que constituyan el medio exacto, cabal y apto para alcanzar la finalidad propuesta, sin que exista en ese momento una alternativa mejor. De modo que las medidas forzosamente ha de ser cambiantes, constantemente adaptadas a la evolución de la pandemia y a los consiguientes criterios científicos. Y sabido es que la vacuna no es un medio para curar la enfermedad pero, como antes señalamos y ahora insistimos, sí es una acción de carácter preventivo que evita o atempera considerablemente la propagación de la pandemia, supone un innegable beneficio para la salud de todos porque disminuye los contagios y las muertes, e impide el colapso hospitalario que puede acarrear la consiguiente desatención de otras enfermedades ajenas a la Covid-19.

La idoneidad de la medida que se postula, sobre la exhibición de la documentación ya citada, gana en concreción cuando descendemos a las características propias de los establecimientos en los que se exige. Así es, en estos lugares de ocio, por su propia naturaleza, a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la 'inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado' que es 'la principal vía de trasmisión del SARS-CoV-2', según señala el informe del Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, avalado por los miembros del Subcomité de Control de Brotes del Comité Clínico que asesora a la citada Consellería.

El citado informe señala que la 'transmisión de la Covid-19 entre los vacunados es mucho menor al de los no vacunados, no sólo porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en caso de infectarse por la Covid- 19 la tasa de ataque secundaria de los casos Covid vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundaria de los casos Covid no vacunados' Añadiendo que 'las personas no vacunadas reducen significativamente su riesgo de infectarse y desarrollar la Covid-19 en el caso de entrar en contacto con un caso Covid que sí está vacunado'.

También reconoce el citado informe, y el informe de la Subdirectora General de Información sobre Salud y Epidemiología, y miembro del Comité Clínico, que la implantación de dicha medida ha servido de medida de fomento de la vacunación y del control epidemiológico de la misma, pues 'ha permitido aumentar el control de la enfermedad incentivando la vacunación', y 'los cribados de pruebas diagnósticas entre aquellas personal aún no vacunadas (...) ha favorecido un diagnóstico precoz de casos'.

El contenido de los detallados informes pone de manifiesto, con abundancia de datos científicos al respecto y mediante la identificación de las fuentes de sus aseveraciones, que la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte covid, pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos.

No es preciso, desde luego, que la medida que se postula, impida de modo absoluto cualquier tipo de contagio, es decir, que resulte infalible, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero. Pero para la determinación de la idoneidad y necesidad de la medida es bastante que la misma resulte eficaz, apropiada y proporcionada, para alcanzar la finalidad de protección de la vida y la salud que resulte compatible con la realización de la actividad. El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales.

Conviene tener en cuenta que la Administración, ya manejó otras opciones, según consta en el informe del Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, avalado por los miembros del Subcomité de Control de Brotes del Comité Clínico, que también se valoraron otras medidas como es el caso de 'la instalación de medidores de dióxido de carbono (CO2) para el control de los tiempos de ventilación'.

Desde luego la medida más segura es el cierre de los establecimientos. Sucede, sin embargo, que esta medida de cierre, teniendo en cuenta la evolución de la pandemia en relación con las consideraciones epidemiológicas en el estado actual de la ciencia, y las severas restricciones ya pasadas, podría hacer que el ocio nocturno derive en concentraciones en la vía pública, lo que supondría un grave riesgo para la salud pública de todos, además de los costes económicos y laborales en los sectores afectados.

Pero es que, además, la medida que se postula no se implanta de forma indiscriminada en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, haciendo tabla rasa de la diferente incidencia de la pandemia sobre las diferentes zonas del territorio. Al contrario, la Orden establece una suerte de mapa que gradúa la incidencia de la pandemia en cada lugar. Se fijan al efecto diversos niveles de restricción, según la gravedad de la incidencia de la Covid-19 en los diferentes municipios. Y en cada uno de los cuatro niveles de restricción previstos: máximo, alto, medio y bajo, se incluyen y relacionan, según el anexo de la Orden, los diferentes municipios gallegos que se encuentran en cada nivel.

La medida reviste también un carácter temporal, según 'los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento'. Como es natural, las medidas deben adecuarse, como señalamos, a la realidad necesariamente cambiante, atendida la evolución de la enfermedad y el estado de la ciencia en cada momento. Debiendo mediar la adecuada correspondencia y la necesaria vinculación, entre la realidad sobre la que se actúa, la finalidad que se persigue, y el medio adecuado para su consecución.

La medida, en consecuencia, ha sido justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

DÉCIMO.- El precedente de este Tribunal Supremo

Cuánto hemos expuesto no se opone, al contrario, reafirma, lo razonado por la Sala de vacaciones en la Sentencia de 18 de agosto de 2021 (recurso de casación nº 5899/2021 ).

La conclusión que expresa el fallo esta sentencia, al declarar que no había lugar al recurso de casación interpuesto contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo, en Granada, que había denegado la ratificación o autorización judicial de las medidas de las autoridades sanitarias que puedan suponer limitación o restricción de derechos fundamentales, se funda en que la Administración, en ese caso, no había justificado la necesidad de la medida sobre la implantación del denominado pasaporte Covid. Las razones son, según señala la citada Sentencia, que no establece 'una duración de la medida que se contempla de forma indefinida y permanente', que la medida afectaba al 'conjunto del territorio de Andalucía, de forma general, aplicable a toda la población y municipios andaluces con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución', y que carece de justificación.

De modo que las circunstancias del supuesto examinado en el recurso de casación allí resuelto, y las del que aquí examinamos, en los términos establecidos en los fundamentos anteriores, son muy distintas, como distinta es también la justificación proporcionada en uno y otro caso por la Administración recurrente. Por ello no es de extrañar que nuestra conclusión también sea diferente.

Procede, en consecuencia, haber lugar al recurso de casación interpuesto contra el Auto, de 20 de agosto de 2021, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , y autorizar o ratificar la medida que se postula.(...)'. Y, de la misma forma, la STS, Contencioso sección 4 del 21 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3103/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3103 ).

QUINTO.- Si bien es cierto que las anteriores sentencias se dictaron con ocasión de los recursos de casación formulados frente a autos que se pronunciaban sobre la autorización o ratificación judicial de las medida ex artículo 10.8 de la LJCA, también lo es que en todos ellos se contiene una labor de ponderación de los diferentes derechos o bienes jurídicos enfrentados, que no puede resultar desconocida en la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, aún en trámite del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

En el anterior sentido, debe tomarse en cuenta que aquella ratificación se articulaba precisamente como una tutela adicional al control ordinario, activada ex lege por la propia Administración ante un contenido eventualmente invasivo de derechos y libertades fundamentales de la medida dirigida a proteger la salud pública y con el fin de verificar si con su adopción se perseguía un fin constitucionalmente legítimo, tenían un amparo legal adecuado, emanaban de un órgano administrativo competente, y resultaban necesarias, adecuadas y razonables (en este sentido, STS, Contencioso sección 4 del 24 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2178/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2178 ). Además, no conviene olvidar que el ámbito de aplicación del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona abarca las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo, es decir, los derechos fundamentales regulados en los artículos 14 a 29 de la Constitución , además del derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2. Su objeto 'no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público afecta o no al ejercicio de un derecho fundamental. Tiene, pues, por objeto, exclusivamente, determinar si el acto o resolución recurrida vulnera el contenido constitucional de los derechos y libertades establecidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución ', de modo que 'no cabe admitir los recursos promovidos al amparo de este cauce procedimental que de modo patente e inequívoco excedan de lo que es ese ámbito de cognición ( art. 117.3 de la Ley Jurisdiccional ); ( ATS, Contencioso sección 8 del 20 de mayo de 2011 ( ROJ: ATS 4868/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4868 A).

Ahora considera nuevamente la recurrente en su demanda que la disposición impugnada lesiona los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 (derecho a la igualdad), 18.1 (derecho a la intimidad personal y familiar) y 18.4 (derecho a la protección de datos personales) de la Constitución española , siendo estas razones las que deben ser objeto de análisis en el marco del presente procedimiento.

El resto de argumentos de la demanda que no vienen a poner de manifiesto la eventual infracción de alguno de los anteriores derechos fundamentales no podría llevar a la estimación de la pretensión deducida por este cauce procedimental especial, por exceder de su objeto, tales como aquellas consideraciones relativas a la eventual infracción del principio de jerarquía normativa.

En cualquier caso, conviene añadir a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo cuya copia aporta la recurrente con su demanda, que este fue motivado por la STC 183/2021 que declaró la inconstitucionalidad de varios aspectos del Real Decreto 926/2020, entre los que se halla la delegación de competencia en los Presidentes de las Comunidades Autónomas para adoptar medidas en relación con la pandemia del Covid-19, bajo cuyo amparo se apoyaba la competencia de la Presidenta de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para dictar los actos administrativos impugnados en aquel supuesto. Y, estimaba que dado, que el objeto de impugnación eran varios actos administrativos restrictivos de derechos adoptados por la Presidenta de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares como autoridad delegada en virtud del Real Decreto 926/2020, y que esta carecía de competencia para dictarlos, a la luz de la STC 183/2021 , ello implicaba que tales actos administrativos adolecían de un vicio de incompetencia, por lo que el recurso contencioso-administrativo fue estimado.

Sin embargo, esta tesis no resulta aplicable al presente supuesto, en el que, como ya fue objeto de análisis en nuestro auto de 13 de diciembre de 2021 , las medidas cuya ratificación se interesaba se hallaban justificadas por razones de salud pública y ante la necesidad de evitar la propagación de la pandemia existente; siendo aprobadas tras el levantamiento del Estado de Alarma, y no amparándose por lo tanto en aquel Real Decreto 926/2020, sino en otros preceptos que se citaban y a los que debe estarse ahora igualmente; fundamentalmente, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , que contempla la posibilidad de que la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, pueda realizar acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Y, en el mismo sentido, los artículos 4 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo , de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y 26 la Ley 14/1986, General de Sanidad. El análisis de este amparo normativo solo puede hacerse ahora desde la perspectiva de la tutela de los derechos fundamentales que constituye el objeto exclusivo de este procedimiento especial.

SEXTO.- En el examen de las cuestiones que ahora se suscitan, resulta preciso tomar en cuenta que el citado auto de esta misma Sección de fecha 13 de diciembre de 2021 ya efectuó una ponderación de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas en la disposición impugnada, y concluyó en la prevalencia del derecho a la salud ante el alto poder de contagio del coronavirus y el grave riesgo de salud pública existente para la ciudadanía.

Pues bien, desde la perspectiva que impone la necesaria protección de estos derechos fundamentales que se estiman vulnerados en la demanda, no es posible desconocer la amplia justificación que ampara la medida cuestionada. Ya se tomaba en cuenta su presencia y contenido en el referido auto de esta misma Sección de fecha 13 de diciembre de 2021 , que ordenaba la ratificación de las medidas sanitarias recogidas en el Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la Ciudad de Ceuta con competencias en salud pública y vigilancia epidemiológica de 10 de diciembre de 2021 por el que acuerdan las medidas en dicha resolución contenidas. Se decía así: '(...) se hace preciso tomar en cuenta en este concreto supuesto los datos aportados en el informe epidemiológico que expide la Jefa del Servicio de Epidemiología de fecha 9 de diciembre de 2021, que se acompaña junto con la solicitud de ratificación y que arroja la siguiente información: '(...)A fecha 09/12/2021, están declarados en Ceuta 7.837 casos diagnosticados por Prueba Diagnóstica de Infección Activa (PDIA) (PCR o test de antígenos).

El número total de fallecidos es de 131. Letalidad global del 1.7 % (media nacional del 1.7%).

- La Incidencia acumulada (casos diagnosticados por 100.000 habitantes) a 14 días es de 224.46. Nivel de riesgo: Medio.

- La Incidencia acumulada a 7 días es de 133.01. Nivel de riesgo: Medio.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 14 días es de 76.63 Nivel de riesgo: Medio.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 7 días es de 28.74 Nivel de riesgo: Medio.

- El porcentaje de hospitalizados no UCI es de 1.99%. Circulación Controlada.

- El porcentaje de hospitalizados en UCI es de 5.88%. Riesgo Bajo.

- Porcentaje de casos asintomáticos 30.77%.

- Media de días entre fecha de inicio de síntomas y fecha de consulta: 1 días.

- Media de días entre fecha de consulta y fecha de diagnóstico: 0 días.

- Media de contactos por caso: 3

- 180 de los casos son importados.

- La tasa por 100.000 de pruebas realizadas (PCR y test de antígenos) del 27/11 al 03/12 es de 3.454,95 (la media nacional es de 2.200,4) con una positividad del 5.84 % (la media nacional es de 8.42 %).

** Los indicadores para la valoración del riesgo están basados en la ultima actualización publicada el 29 de noviembre de 2021 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.(...)'; y, relaciona la existencia de 23 brotes activos.

Añade que, '- La incidencia acumulada más elevada es el grupo de edad de 30 a 39 años (294.27), seguida por el grupo de 20-29 años (273.55).'; y, que 'Debido a la estacionalidad de otros gérmenes propios de temperaturas bajas existe coexistencia entre el SARS-Cov-2 y otros procesos respiratorios que dificultan el diagnóstico.'

Por su parte, el informe pasaporte Covid del Jefe del Servicio de Prevención y Promoción de la Salud, de fecha 10 de diciembre de 2021, que igualmente se acompaña, amparándose en los datos que refleja el anterior, previene que 'Actualmente en nuestra Ciudad de Ceuta se observa un aumento de los casos de infección, presentando un crecimiento especialmente rápido, como se puede comprobar analizando la evolución en estos últimos días.

Dada esta situación epidemiológica en la que nos encontramos en nuestra Ciudad, resulta imprescindible un comportamiento social de cautela y autoprotección, cumpliendo con las premisas de higiene frecuente de manos, distancia interpersonal de seguridad, uso de mascarillas cuando no sea posible mantener dicha distancia mínima interpersonal, así como cuando se esté en entornos con riesgo de producirse aglomeraciones, especialmente en espacios cerrados, limpieza, higiene y ventilación de los espacios utilizados.

Nuestra situación actual hace necesario que debamos estudiar y recomendar medidas para adoptar en esta fase de la pandemia, adaptadas a la situación actual de Ceuta, y que viene determinada por un alto porcentaje de vacunación entre la población y, por una estabilización en general del número de ingresos hospitalarios tanto en UCI como en servicios no UCI del hospital (al cursar la enfermedad, en general, de forma menos grave entre la población vacunada).

La medida que se adopte debe adecuarse, a nuestra situación epidemiológica, y al riesgo de transmisión que se pueda ocasionar en una determinada actividad, bien sea por el establecimiento en el que esta se desarrolle o bien por la vulnerabilidad de las personas que residan en el establecimiento.

La evidencia científica, ha considerado que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un infectado que contienen virus con capacidad de generar infección. El riesgo de transmisión se incrementa sobre todo por no guardar la distancia de seguridad tiempo prolongado, no usar mascarilla, y en espacios cerrados y mal ventilados.

Asimismo, existe evidencia de que la vacunación disminuye el riesgo de transmisión de la infección de enfermedad grave y de hospitalización, por lo que es importante además mantener todas las medidas de prevención actualmente recomendadas (uso de la mascarilla, distancia interpersonal de seguridad, higiene de las manos y respiratoria) y de manera adicional, para aumentar la seguridad, los certificados COVID para acceder a establecimientos en los que el riesgo de transmisión es mayor.

La alta cobertura vacunal que hemos alcanzado en nuestra Ciudad de Ceuta (85,7% más un 4% aproximadamente de población militar residente, hace que estemos cerca del 90% de la población susceptible de vacunar), no es homogénea en todos los grupos de edad, siendo el grupo de 20 a 39 años el de menor cobertura. En este sentido, es importante señalar que hay evidencia de que la carga viral en personas jóvenes es más elevada que en las personas de más edad, lo que favorece la transmisión, especialmente si tenemos en cuenta que la proporción de asintomáticos o con síntomas leves también es más frecuente en los jóvenes.

El Centro sanitario con internamiento y los Centros sociosanitarios residenciales, son establecimientos donde se desarrollan actividades esenciales y que requieren de una especial atención en cuanto a transmisión de esta enfermedad, ya que la presencia de un brote en ellos impacta no solo en los casos específicos, sino en el propio funcionamiento del hospital o de los centros, a su capacidad de prestación sanitaria y social, pudiendo ocasionar el cierre de zonas y afectando al personal que en ellos trabajan.

Por ello, la exigencia del certificado Covid-19 o prueba diagnóstica en personas que acuden a estos centros ubicados en nuestra Ciudad, como acompañantes o visitantes de pacientes hospitalizados o de personas residentes en centros sociosanitarios residenciales, facilita la prevención de infecciones y puede evitar un brote entre las personas más vulnerables. Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y de ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición.

Estas personas que acceden y que son ajenas a la actividad que se desarrolla en el Centro sanitario con internamiento y en los Centros sociosanitarios residenciales, deberán cumplir además con las medidas preventivas de salud pública actualmente vigentes, como el uso de mascarilla y la distancia interpersonal, con la finalidad de preservar la salud de los pacientes o residentes y del personal sanitario y sociosanitario que trabaja en los mismos, además de evitar riesgos innecesarios a las propias personas visitantes y acompañantes.

Así mismo los establecimientos de hostelería y restauración y los destinados al ocio nocturno (discotecas, salas de baile y similares), presentan ambientes que favorecen la interacción social entre personas, que van a compartir el mismo espacio, que va a existir proximidad entre ellos, y se produce el consumo de alimentos o bebidas con la necesidad de tener que retirar la mascarilla para dicho consumo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se recomienda establecer medidas de prevención adicionales y específicas para el acceso al interior del Centro sanitario con internamiento, así como a los Centros sociosanitarios residenciales, tanto públicos como privados de nuestra Ciudad de Ceuta, como la presentación de documentación de certificado de vacunación COVID, certificado de recuperación COVID o certificado de prueba diagnóstica COVID negativa.

Así mismo, se recomienda esta medida de presentación de la misma documentación citada anteriormente para los mayores de 12 años (certificado de vacunación, certificado de recuperación o certificado de prueba diagnóstica negativa), para el acceso al interior de los establecimientos de la hostelería y restauración (restaurantes, bares, cafeterías...), ocio nocturno, así como para el acceso al interior de los establecimientos de juego que cuenten son servicios de hostelería y restauración ubicados en nuestra Ciudad. Ello debido a que se trata de espacios en los que se pueden agrupar factores que aumentan el riesgo de transmisión del SARS-CoV-2 (espacios cerrados, contactos próximos y prolongados entre personas, con escasa renovación de aire en algunos casos, y actividades en las que es necesario la retirada de mascarilla (comer o beber) y de acciones que ocasionan generación de aerosoles (hablar, a veces con tono de voz alto o cantar)). Se recomienda su presentación en los establecimientos de un aforo igual o mayor de 50 personas.

La evidencia científica, describe que el riesgo de transmisión de la COVID-19 entre los vacunados es mucho menor el de los no vacunados, no solamente porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en el caso de infectarse por la COVID-19 la tasa de ataque secundario de los casos COVID-19 vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundario de los casos no vacunados. De ahí la importancia del certificado de vacunación COVID.

El certificado COVID de recuperación se establece de manera similar al de vacunación, puesto que las personas que ya fueron diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reducen de un 80% a un 100 % su probabilidad de reinfección durante un seguimiento de 5 a 7 meses. Por lo tanto, se concluye que las reinfecciones por COVID-19 son un evento raro.

De igual manera que la UE aprueba el certificado COVID de pruebas diagnósticas como opción válida para aquellas personas mayores de 11 años que no estén vacunadas o no hayan pasado la COVID-19.

Esta medida se dirige para controlar el riesgo específico que representan las personas no inmunizadas, pues su acceso a establecimientos donde se puede producir un mayor riesgo de infección representa a la vez más riesgo para ellas, al no estar inmunizadas (por una cuestión individual, y por la posible repercusión en el sistema sanitario y en toda la sociedad), y para otras personas, al representar un mayor riesgo de transmisión y contagio, por una mayor probabilidad de estar infectado que los vacunados y, por lo tanto, de ocasionar brotes.

La medida de exigencia de certificados en sus distintas variantes de vacunación, recuperación o test negativo), por lo demás resulta de menor afectación para la vida social y económica que otras medidas como de reducción de aforos y de reducción de horarios. No resulta despreciable, asimismo, el efecto indirecto en el fomento de la vacunación de este grupo de población, aunque no es el objetivo principal de la medida.

Estarán excluidas de la exigencia de certificados, las actividades que se desarrollen en las terrazas, dado que en ellas las actividades se realizan en exteriores y no existe el mismo riesgo de contagio, ya que hay evidencia de que el riesgo de contagio es menor en espacios abiertos. (...)'.

A tenor de los datos anteriores, no es posible apreciar infracción alguna del principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución . Se ha de indicar precisamente que igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos. En este sentido, se ha insistido por la doctrina constitucional que desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación. Sólo acreditándose una semejanza sustancial por quienes están sometidos a un mismo régimen jurídico podría entenderse que el trato diferencial carente de una justificación objetiva y razonable sería discriminatorio ( STC 260/88 ).

Para poder apreciar la lesión alegada, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo desde su doctrina más temprana el ofrecimiento de un término válido de comparación constituido por la igualdad de supuestos y el cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria( STC 62/1987 , 175/1987 , 73/1988 , y 59/2000 , entre otras). Esta similitud o igualdad de supuestos ha de perfilarse a través de la semejanza de los hechos básicos y la normativa aplicable en cada uno de los supuestos cuyo contraste se pretende( STC 159/1989 y 165/1995), lo que implica acreditar la desigualdad de trato en situaciones sustancialmente iguales ( STC 106/1994 ).

De este modo, no es posible apreciar infracción alguna del señalado principio y en la medida que, como se recogía en la STS, Contencioso sección 4 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4309/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4309 ), la documentación cuya exhibición se impone no reviste una modalidad única que restrinja su empleo exclusivo a las personas vacunadas. Se pronuncia en estos términos la disposición impugnada en su preámbulo: 'En concreto la medida de exigencia del certificado/pasaporte COVID es una herramienta más en la aplicación de medidas para evitar la transmisión y contagio del SARS-Cov-2, que busca preservar la salud publica. Su objetivo es contribuir a reducir la probabilidad de contagio estimulando la vacunación y por tanto aumentando la cobertura vacúnale para alcanzar el 100% de la población . Con ello se pretende disminuir el nivel de riesgo, manteniéndolo en la medida de lo posible, en bajo o medio.

Ello unido a otras medidas preventivas establecidas en los Decretos de la autoridad sanitaria vigentes, como el uso obligatorio de la mascarilla, mantenimiento de la distancia de seguridad con otras personas y ventilación, buscan un menor riesgo de contagio/ transmisión y preservar la salud publica.

El Certificado/pasaporte COVID se exigira en:

1.- Aquellos espacios con más riesgo (espacios interiores, en los que se concentra un número importante de personas y en los que se permite comer o beber, por lo que hay momentos prolongados en los que se está sin mascarilla)

2.- Aquellos lugares donde residen un colectivo muy vulnerable de personas y que exigen tanto en trabajadores como residentes unas medidas adicionales de seguridad sanitaria (Residencia de mayores).

La medida se establece por un periodo temporal para permitir a la autoridad sanitaria competente comprobar la evolución de los indicadores epidemiológicos y asistenciales en el control de la pandemia así como la eficacia de su aplicación por los responsables de los establecimientos a los que se les exige para el acceso a los mismos.'.

Y, en su apartado XIII:'(...)XIII.- CERTIFICADO COVID.

VIGESIMOCUARTO.- Certificado Covid.

Se establece la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) como medida adicional de prevención y contención en la vigilancia y control de salud pública frente a la crisis sanitaria COVID-19.

A.- El certificado COVID-19 es un documento seguro y fiable que se emite en formato digital o en papel y que incluye código además QR de seguridad.

Puede solicitarse por todos los ciudadanos a través de la Sede Electrónica de la Ciudad Autónoma de Ceuta (www.ceuta.es) y en cualquiera de los Registros Generales habilitados de la Ciudad Autónoma de Ceuta (Edificio Ceuta-Center).

B.- Hay tres tipos de CERTIFICADO COVID-19:

B.1.- Certificado de vacunación que acredita que su titular tiene la pauta completa de vacuna COVID-19.

B.2.- Certificado de prueba diagnostica que acredita que su titular se realizó una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa o un tests rápidos de antígenos, en las últimas 72 horas anteriores.

B.3.- Certificado de recuperación que acredita que el titular se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 diagnosticada y está en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos incluidos, después de la PDIA positiva.

C.- Los establecimientos obligados a exigir el CERTIFICADO/COVID-19 para el acceso a los mismos son:

C.1.-.- Establecimientos de hostelería (restaurantes, bares y cafeterías) con aforo igual o superior a 50 comensales

C.2.- Establecimientos de ocio nocturno ( discotecas, salas de baile, salas de fiestas con espectáculo, bares musicales, karaokes, y todos aquellos cuyo licencia de apertura no sea bar, cafetería o restaurante)

C.3.- Centros sociosanitarios residenciales para visitantes y acompañantes de los usuarios, quedando excluidos los trabajadores de los mismos.

C.4.- Centros sanitarios con internamiento visitantes y acompañantes de los pacientes.

D.- Los propietarios de los establecimientos deberán exigir su presentación a la entrada del mismo a cualquier persona mayor de 12 años, quedando sujetos a los deberes de confidencialidad de datos, sin poder crear ningún registro ni utilizar los datos para cualquier otra finalidad que no sea la restricción del acceso a su establecimiento.

E.- A la entrada del establecimiento deberá constar en cartel informativo, en lugar visible, de la exigencia del certificado para mayores de 12 años.(...)'.

Se recoge por lo tanto de un modo alternativo -y, así lo admite la propia recurrente en su demanda- que las personas no vacunadas deberán acreditar haber pasado la enfermedad en los últimos 6 meses o aportar una prueba diagnóstica realizada en las últimas 72 o 48 horas. Y, sobre todo, no es posible apreciar la señala infracción, en la medida que se observa una amplia justificación de la medida, a partir de aquellos informes técnicos que le sirven de fundamento y que la recurrente no logra desvirtuar.

Como se decía en aquella STS, '(...) , concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.(...)'. Este motivo de la demanda no puede por lo tanto ser estimado.

SÉPTIMO.- Por otra parte, sostiene la recurrente que se produce la vulneración de los artículos 18.1 y 18.4 de la CE , dado que la disposición impugnada obliga a acreditar y comunicar haber recibido una pauta completa de vacunación, como presupuesto para el ejercicio de derechos fundamentales.

Sobre el contenido de estos derechos fundamentales, ha razonado el Tribunal Constitucional que '(...)La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999, de 22 de julio , FJ 8). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno, por esta razón, y así lo ha dicho este Tribunal (SSTC 134/1999, de 15 de julio , FJ 5 ; 144/1999 , FJ 8 ; 98/2000, de 10 de abril , FJ 5 ; 115/2000, de 10 de mayo , FJ 4), es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin.

De ahí la singularidad del derecho a la protección de datos, pues, por un lado, su objeto es más amplio que el del derecho a la intimidad, ya que el derecho fundamental a la protección de datos extiende su garantía no sólo a la intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida por el art. 18.1 CE , sino a lo que en ocasiones este Tribunal ha definido en términos más amplios como esfera de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos al respeto de la dignidad personal ( STC 170/1987, de 30 de octubre , FJ 4), como el derecho al honor, citado expresamente en el art. 18.4 CE , e igualmente, en expresión bien amplia del propio art. 18.4 CE , al pleno ejercicio de los derechos de la persona. El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente amparado.

De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

Pero también el derecho fundamental a la protección de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE . Dicha peculiaridad radica en su contenido, ya que a diferencia de este último, que confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ 5 ; 110/1984, de 26 de noviembre , FJ 3 ; 89/1987, de 3 de junio , FJ 3 ; 231/1988, de 2 de diciembre , FJ 3 ; 197/1991, de 17 de octubre , FJ 3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio , 144/1999, de 22 de julio , y 115/2000, de 10 de mayo ), el derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales ( STC 254/1993 , FJ 7).

7. De todo lo dicho resulta que el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.

En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele.' (STC, Constitucional sección 1 del 30 de noviembre de 2000 ( ROJ: STC 292/2000 - ECLI:ES:TC:2000:292).

En el análisis de este motivo de la demanda cabe tomar en cuenta que su único fundamento radica en que la disposición impugnada obliga a acreditar y comunicar haber recibido una pauta completa de vacunación, como presupuesto para el ejercicio de derechos fundamentales.

Pues bien, sin perjuicio de la necesidad y proporcionalidad de la medida en los términos en que igualmente se pronuncia el Tribunal Supremo y esta misma Sección en su auto del 13 de diciembre del pasado año, no es posible concluir que la mera imposición del deber de exhibir y acreditar haber recibido una pauta completa de vacunación en los términos que vienen impuestos infrinja los derechos fundamentales que se citan, pues la mera exhibición, esto es, como decía aquella STS, la acción de enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las modalidades exigidas no desconoce o deja sin contenido el derecho fundamental a la intimidad o a disponer o resolver libremente sobre el uso de estos datos personales.

Por otra parte, conviene apreciar que no contiene la demanda una concreta crítica a la previsión que se recoge al respecto en el apartado XII de la disposición, apartado relativo a los centros sociosanitarios, que se pronuncia en los siguientes términos: '(...) XII .- CENTROS SOCIOSANITARIOS.-

1.- Será de aplicación lo dispuesto en relación al Certificado Covid-19 para este tipo de establecimientos debiendo cumplirse lo establecido en la Disposición Vigesimocuarta.

VIGESIMOTERCERO-.Medidas en Centros Socio-sanitarios.(...) 8. El/La director/a del Centro o persona en quien delegue, custodiará una copia del resultado del test de Ag negativo o del certificado de vacunación de los/as visitantes a los que les sea exigible, durante al menos los 14 días siguientes a la visita y lo tendrá a disposición de las autoridades sanitarias.(...)'.

En cualquier caso, tampoco esta previsión permite identificar infracción alguna de los anteriores derechos fundamentales, pues la custodia que se regula es temporal y a los exclusivos fines sanitarios de seguimiento de eventuales contagios y a disposición de las autoridades sanitarias. Estos son los términos en que se pronuncia la disposición y el único alcance que habilita a la custodia de tales datos. Por lo tanto y dado el contexto de permanente conflicto de derechos y bienes jurídicos que impone la prevención, seguimiento y erradicación de la pandemia, según se ha venido destacando previamente, no es posible atribuir a la disposición impugnada el desconocimiento del contenido esencial de los anteriores derechos fundamentales, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere resultar apreciable en la aplicación y empleo que se hiciere de la indicada información para fines diferentes.

Por todo ello, no es posible concluir que la disposición impugnada incurra en alguna de las vulneraciones que se denuncian, debiendo por ello el recurso ser desestimado (...)'.

TERCERO.-En correspondencia con la anterior doctrina que expresa el sentir de este Tribunal, mantenemos que el Decreto impugnado de 3 de enero de 2022, pese a limitar temporalmente derechos individuales, superaba el canon de constitucionalidad exigible.

Y ello porque los sacrificios temporales que venía a imponer ese instrumento de salud pública, lejos de resultar irracionales, innecesarios o desproporcionados, se mostraban útiles para combatir eficazmente la grave situación de pandemia causada por Covid-19 que en esos momentos padecía la población de Ceuta. En tal sentido, los datos que presentaba la disposición recurrida y las razones de ciencia que exponía encontraban respaldo en informes técnicos, expresivos que '(...) A fecha 30/12/2021, están declarados en Ceuta 9.285 casos diagnosticados por Prueba Diagnóstica de Infección Activa (PDIA) (PCR o test de antígenos).

- El número total de fallecidos es de 132. Letalidad global del 1.4 % (media nacional del 1.5%).

- La Incidencia acumulada (casos diagnosticados por 100.000 habitantes) a 14 días es de 1.245,81. Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada a 7 días es de 723,26. Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 14 días es de 363,98 .Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 7 días es de 249,04. Nivel de riesgo: Muy alto.

- El porcentaje de hospitalizados no UCI es de 3,5%. Riesgo bajo.

- El porcentaje de hospitalizados en UCI es de 17,65%. Riesgo alto.

- Porcentaje de casos asintomáticos 20,95%.

- Media de días entre fecha de inicio de síntomas y fecha de consulta: 2 días.

- Media de días entre fecha de consulta y fecha de diagnóstico: 0 días.

- Media de contactos por caso: 1.

- 182 de los casos son importados.

- La tasa por 100.000 de pruebas realizadas (PCR y test de antígenos) del 19/12 al 25/12 es de 7.483,16 (la media nacional es de 5.075,16) con una positividad del 9,6 % (la media nacional es de 20,37%).

- Existen 135 brotes activos (...)'.

En dicho contexto, nuestro auto de 7 de enero de 2022, recurso 5/22, cimentó la homologación judicial en las siguientes consideraciones:

I.- Que '(...) el Decreto que se somete a ratificación judicial hace especial hincapié en la exigencia del certificado/pasaporte COVID, cuyo preámbulo resalta del mismo ser la '(...) única medida que puede suponer restricción de derechos fundamentales y siempre manteniéndose las impuestas en los últimos Decretos con medidas generales preventivas tanto para la ciudadanía como para el tipo de actividad desarrollada buscando preservar la salud publica y limitar, en la medida de lo posible, la transmisión y contagio de la COVID-19.

En concreto la medida de exigencia del certificado/pasaporte COVID es una herramienta más en la aplicación de medidas para evitar la transmisión y contagio del SARS-Cov-2, que busca preservar la salud publica. Su objetivo es contribuir a reducir la probabilidad de contagio estimulando la vacunación y por tanto aumentando la cobertura vacúnale para alcanzar el 100% de la población. Con ello se pretende disminuir el nivel de riesgo, manteniéndolo en la medida de lo posible, en bajo o medio. Ello unido a otras medidas preventivas establecidas en los Decretos de la autoridad sanitaria vigentes, como el uso obligatorio de la mascarilla, mantenimiento de la distancia de seguridad con otras personas y ventilación, buscan un menor riesgo de contagio/transmisión y preservar la salud publica. El Certificado/pasaporte COVID se exigira en:

1.- Aquellos espacios con más riesgo (espacios interiores, en los que se concentra un número importante de personas y en los que se permite comer o beber, por lo que hay momentos prolongados en los que se está sin mascarilla)

2.- Aquellos lugares donde residen un colectivo muy vulnerable de personas y que exigen tanto en trabajadores como residentes unas medidas adicionales de seguridad sanitaria (Residencia de mayores).

La medida se establece por un periodo temporal para permitir a la autoridad sanitaria competente comprobar la evolución de los indicadores epidemiológicos y asistenciales en el control de la pandemia así como la eficacia de su aplicación por los responsables de los establecimientos a los que se les exige para el acceso a los mismos' (...)'.

II.- Que '(...) las medidas cuya ratificación se interesa se hallan justificadas por razones de salud pública y ante la necesidad de evitar la propagación de la pandemia existente; y, si bien plantean la controversia relativa a la posibilidad de su ratificación tras el levantamiento del Estado de Alarma, siguen amparándose en norma legales que contemplan restricciones por razón de la tutela de otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos. De este modo, destaca sin duda el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , que contempla la posibilidad de que la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, pueda realizar acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Si bien es cierto que ello no permite concluir en la presencia de un amparo normativo indiscriminado de cualesquiera restricciones de derechos fundamentales, sí permite en cada caso valorar su proporcionalidad, necesidad e idoneidad en atención a las circunstancias concurrentes, como acaece en este supuesto.

Las medidas adoptadas se cimentan en:

- La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo art. 4 declara:

'Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID- 19, así como la propia exposición a dichos riesgos, con arreglo a lo que se establece en esta Ley. Dicho deber de cautela y protección será igualmente exigible a los titulares de cualquier actividad regulada en esta Ley'.

- La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Su art. 54 preceptúa:

'1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. 2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley'.

- La Ley 14/1986, General de Sanidad. Establece su art. 54 :

'1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.'

En definitiva, en el marco que ofrecen los anteriores preceptos y con el fin de articular el control jurisdiccional sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas, la ratificación que se pide debe analizar si se persigue con las anteriores un fin constitucionalmente legítimo, tienen un amparo legal adecuado, emanan de un órgano administrativo competente, y resultan necesarias, adecuadas y razonables, sin que puedan imponer sacrificios desmedidos.

III.-Que '(...) De modo específico acerca de la medida consistente en la exigencia del denominado' pasaporte COVID', se ha pronunciado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en STS, Contencioso sección 4 del 01 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4309/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4309 ), que estima el recurso de casación interpuesto por el Gobierno Vasco contra el auto n.º 91/2021, de 22 de noviembre, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , por el que no se autoriza la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) prevista por la Orden de 17 de noviembre de 2021 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por la que se establece la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea como medida adicional a las establecidas por la Orden de 6 de octubre de 2021, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 en la nueva normalidad una vez declarada por el Lehendakari la finalización de la situación de emergencia (...)'.

IV.- Que '(...) en orden a ponderar los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justificarían la adopción de esta medida, en virtud de los artículos 3 de la Ley Orgánica 3/1986 , 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011 , interpretados a la luz de los artículos 15 y 43 de la Constitución , se hace preciso tomar en cuenta en este concreto supuesto los datos que aportan los siguientes informes adjuntados al escrito de solicitud:

- Informe Epidemiológico suscrito en fecha 4 de enero de 2021 por la Jefa del Servicio de Epidemiología, expresivo:

'(...) A fecha 30/12/2021, están declarados en Ceuta 9.285 casos diagnosticados por Prueba Diagnóstica de Infección Activa (PDIA) (PCR o test de antígenos).

- El número total de fallecidos es de 132. Letalidad global del 1.4 % (media nacional del 1.5%).

- La Incidencia acumulada(casos diagnosticados por 100.000 habitantes) a 14 días es de 1.245,81.Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada a 7 díases de 723,26. Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 14 díases de 363,98 .Nivel de riesgo: Muy alto.

- La Incidencia acumulada en personas de 65 años o más a 7 díases de 249,04. Nivel de riesgo: Muy alto.

- El porcentaje de hospitalizados no UCI es de 3,5%. Riesgo bajo.

- El porcentaje de hospitalizados en UCI es de 17,65%. Riesgo alto.

- Porcentaje de casos asintomáticos 20,95%.

- Media de días entre fecha de inicio de síntomas y fecha de consulta: 2 días.

- Media de días entre fecha de consulta y fecha de diagnóstico: 0 días.

- Media de contactos por caso: 1.

- 182 de los casos son importados.

- La tasa por 100.000 de pruebas realizadas (PCR y test de antígenos) del 19/12 al 25/12 es de 7.483,16 (la media nacional es de 5.075,16) con una positividad del 9,6 % (la media nacional es de 20,37%).

- Existen 135 brotes activos: De los cuales 45se han producido en el ámbito social, por reuniones de amigos en su mayoría en el ámbito del ocio y la restauración.

- La incidencia acumulada más elevada es el grupo de edad de 20 a 29 años (1.905,72), seguida por el grupo de 30 a 39 años (1.757,19) (...)'.

- Informe pasaporte Covid del Jefe del Servicio de Prevención y Promoción de la Salud, de fecha 4 de enero de 2022, que previene:

'(...) Actualmente en nuestra Ciudad de Ceuta se observa un aumento alarmante de los casos de infección, presentando un crecimiento rápido, como se puede comprobar analizando la evolución en estos últimos días.

Dada esta situación epidemiológica en la que nos encontramos en nuestra Ciudad, resulta imprescindibleun comportamiento social de cautela y autoprotección,cumpliendo con las premisas de higiene frecuente de manos, distancia interpersonal de seguridad, uso de mascarillas cuando no sea posible mantener dicha distancia mínima interpersonal, así como cuando se esté en entornos con riesgo de producirse aglomeraciones, especialmente en espacios cerrados, limpieza, higiene y ventilación de los espacios utilizados.

Nuestra situación actual hace necesario que debamos estudiar y recomendar medidas para adoptar en esta fase de la pandemia, adaptadas a la situación actual de Ceuta, y que viene determinada por un alto porcentaje de vacunaciónentre la población y, por una estabilización en general del número de ingresos hospitalarios tanto en UCI como en servicios no UCI del hospital(al cursar la enfermedad, en general, de forma menos grave entre la población vacunada).

La medida que se adopte debe adecuarse, a nuestra situación epidemiológica, y al riesgo de transmisión que se pueda ocasionar en una determinada actividad, bien sea por el establecimiento en el que esta se desarrolleo bien por la vulnerabilidad de las personasque residan en el establecimiento.

La evidencia científica, ha considerado que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de gotas y aerosolesrespiratorios emitidos por un infectado que contienen virus con capacidad de generar infección.

El riesgo de transmisión se incrementa sobre todo por no guardar la distancia de seguridad tiempo prolongado, no usar mascarilla, y en espacios cerrados y mal ventilados.

Asimismo, existe evidencia de que la vacunación disminuye el riesgo de transmisión de la infección de enfermedad grave y de hospitalización, por lo que es importante además mantener todas las medidas de prevención actualmente recomendadas(uso de la mascarilla, distancia interpersonal de seguridad, higiene de las manos y respiratoria) y de manera adicional, para aumentar la seguridad, los certificados COVID para acceder a establecimientos en los que el riesgo de transmisión es mayor.

La alta cobertura vacunal que hemos alcanzado en nuestra Ciudad de Ceuta (86,4% más un 4% aproximadamente de población militar residente, hace que estemos cerca del 90% de la población susceptible de vacunar), no es homogénea en todos los grupos de edad, siendo el grupo de 20 a 39 años el de menor cobertura. En este sentido, es importante señalar que hay evidencia de que la carga viral en personas jóvenes es más elevada que en las personas de más edad, lo que favorece la transmisión, especialmente si tenemos en cuenta que la proporción de asintomáticos o con síntomas levestambién es más frecuente en los jóvenes.

El Centro sanitario con internamiento y los Centros sociosanitarios residenciales, son establecimientos donde se desarrollan actividades esenciales y que requieren de una especial atención en cuanto a transmisiónde esta enfermedad, ya que la presencia de un brote en ellos impacta no solo en los casos específicos, sino en el propio funcionamiento del hospital o de los centros, a su capacidad de prestación sanitaria y social, pudiendo ocasionar el cierre de zonas y afectando al personal que en ellos trabajan.

Por ello, la exigencia del certificado Covid-19 o prueba diagnósticaen personas que acuden a estos centros ubicados en nuestra Ciudad, como acompañantes o visitantesde pacientes hospitalizados o de personas residentes en centros sociosanitarios residenciales, facilita la prevención de infecciones y puede evitar un broteentre las personas más vulnerables. Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y de ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición.

Estas personas que acceden y que son ajenas a la actividad que se desarrolla en el Centro sanitario con internamiento y en los Centros sociosanitarios residenciales, deberán cumplir además con las medidas preventivas de salud públicaactualmente vigentes, como el uso de mascarilla y la distancia interpersonal, con la finalidad de preservar la salud de los pacientes o residentes y del personal sanitario y sociosanitario que trabaja en los mismos, además de evitar riesgos innecesarios a las propias personas visitantes y acompañantes.

Así mismo los establecimientos de hostelería y restauración y los destinados al ocio nocturno(discotecas, salas de baile y similares), presentan ambientes que favorecen la interacción socialentre personas, que van a compartir el mismo espacio, que va a existir proximidad entre ellos, y se produce el consumo de alimentos o bebidas con la necesidad de tener que retirar la mascarillapara dicho consumo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se recomienda establecer medidas de prevención adicionales y específicas para elacceso al interiordel Centro sanitario con internamiento, así como a los Centros sociosanitarios residenciales, tanto públicos como privados de nuestra Ciudad de Ceuta, como la presentación de documentación de certificado de vacunación COVID, certificado de recuperación COVID o certificado de prueba diagnóstica COVID negativa.

Así mismo, se recomienda esta medida de presentación de la misma documentación citada anteriormente para los mayores de 12 años (certificado de vacunación, certificado de recuperación o certificado de prueba diagnóstica negativa), para el acceso al interiorde los establecimientos de la hostelería y restauración (restaurantes, bares, cafeterías...), ocio nocturno. Ello debido a que se trata de espacios en los que se pueden agrupar factores que aumentan el riesgo de transmisióndel SARS-CoV-2 (espacios cerrados, contactos próximos y prolongados entre personas, con escasa renovación de aire en algunos casos, y actividades en las que es necesario la retirada de mascarilla (comer o beber) y de acciones que ocasionan generación de aerosoles(hablar, a veces con tono de voz alto o cantar)). Se recomienda su presentación en los establecimientos de un aforo igual o mayor de 50 personas.

La evidencia científica, describe que el riesgo de transmisión de la COVID19 entre los vacunados es mucho menor el de los no vacunados, no solamente porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en el caso de infectarse por la COVID-19 la tasa de ataque secundario de los casos COVID-19 vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundario de los casos no vacunados. De ahí la importancia del certificado de vacunación COVID

El certificado COVID de recuperaciónse establece de manera similar al de vacunación, puesto que las personas que ya fueron diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reducen de un 80% a un 100 % su probabilidad de reinfección durante un seguimiento de 5 a 7 meses. Por lo tanto, se concluye que las reinfecciones por COVID-19 son un evento raro.

De igual manera que la UE aprueba el certificado COVID de pruebas diagnósticascomo opción válida para aquellas personas mayores de 11 años que no estén vacunadas o no hayan pasado la COVID-19.

Esta medida se dirige para controlar el riesgo específico que representan las personas no inmunizadas,pues su acceso a establecimientos donde se puede producir un mayor riesgo de infección representa a la vez más riesgo para ellas, al no estar inmunizadas(por una cuestión individual, y por la posible repercusión en el sistema sanitario y en toda la sociedad), y para otras personas, al representar un mayor riesgo de transmisión y contagio, por una mayor probabilidad de estar infectado que los vacunados y, por lo tanto, de ocasionar brotes.

La medida de exigencia de certificadosen sus distintas variantes de vacunación, recuperación o test negativo), por lo demás resulta de menor afectación para la vida social y económica que otras medidas como de reducción de aforos y de reducción de horarios.No resulta despreciable, asimismo, el efecto indirecto en el fomento de la vacunación de este grupo de población, aunque no es el objetivo principal de la medida.

Estarán excluidas de la exigencia de certificados, las actividades que se desarrollen en las terrazas, dado que en ellas las actividades se realizan en exteriores y no existe el mismo riesgo de contagio, ya que hay evidencia de que el riesgo de contagio es menor en espacios abiertos (...)'.

- Informe de 30/12/2021 de la Jefa de Sección de salud Escolar, Responsable de Medidas Preventivas frente a Covid-19 en Residencias:

'(...) Teniendo en cuenta la actual situación epidemiológica en nuestra ciudad, considero que deben mantenerse las Medidas preventivas frente a Covid-19 en Centros Socio-sanitarios Residenciales indicadas en mi anterior informe:

MEDIDAS EN CENTROS SOCIOSANITARIOS RESIDENCIALES.

I. Se permitirán las visitas y salidas en aquellos centros residenciales de mayores que no tengan casos positivos activos por COVID-19.

II.-Las SALIDAS Y VISITAS deberán cumplir las siguientes condiciones:

A.- SALIDAS:

Las condiciones mínimas para la realización de salidas de las personas usuarias de centros socio- sanitarios residenciales serán las siguientes: 1.- Los/as residentes vacunados con pauta completa frente a COVID-19, con constancia documental de dicha vacunación y haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad, podrán salir solos o acompañados de su cuidador habitual, ya sea familiar o no, en función de su grado de autonomía, debiendo cumplir ambos con las mismas medidas de protección. No se le exigirá test de antígeno ni vacunación a la persona que acompañe al residente durante la salida, aunque sí es recomendable que el acompañante también esté vacunado frente a COVID-19. 2.- Los/as residentes no vacunados con pauta completa frente a COVID-19, o no exista constancia documental de dicha vacunación, también podrán salir solos o acompañados de su cuidador habitual, ya sea familiar o no, en función de su grado de autonomía, debiendo cumplir ambos con las mismas medidas de protección. En estos casos la persona que acompañe al residente deberá presentar un Test de Ag negativo realizado el mismo día de la salida, o constancia documental de estar completamente vacunado frente a Covid-19 y haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad. 3. Durante la salida, residente y acompañante deberán cumplir en todo momento, la vigente normativa respecto al uso de mascarilla en espacios exteriores e interiores. 4. Se recomienda el uso de mascarilla por los/as residentes y sus acompañantes (salvo los casos de excepción) durante las salidas, aún en aquellas situaciones en que no sea obligatorio su uso, especialmente en las que no exista seguridad de poder mantener una distancia entre personas de 1,5 metros como mínimo. 5. Se recomienda que durante la salida tanto residente como acompañante se laven frecuentemente las manos con gel hidroalcohólico. 6. Al regreso a la residencia tras las salidas, el residente se lavará las manos con gel hidroalcohólico. 7. A su regreso a la residencia tras la salida, los/as residentes vacunados con pauta completa frente a COVID-19, con constancia documental de dicha vacunación y haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad, se reincorporarán a la residencia normalmente.

9. En caso de que el/la residente no haya sido vacunado completamente, o no exista constancia documental de ello o no haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad frente al Covid-19, a su regreso a la residencia tras la salida, en aquellas residencias con una cobertura de vacunación de personal y residentes superior al 80%, se realizará vigilancia activa de su estado durante tres días, al cabo de los cuales se le realizará un test de Antígeno. Si éste fuera negativo no será necesario mantener dicha vigilancia.

10. En aquellas residencias con una cobertura de vacunación de personal y residentes inferior o igual al 80%, el/la residente que no haya sido vacunado completamente, o no exista constancia documental de ello o no haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad frente al Covid-19, a su regreso a la residencia tras la salida, permanecerá en cuarentena en el centro, realizándose vigilancia activa de su estado, durante tres días, al cabo de los cuales se le realizará un test de Antígeno. Si éste fuera negativo se suspenderá la cuarentena, no será necesario mantener dicha vigilancia y el/la residente se incorporará a su vida normal.

11. Será de aplicación el Protocolo de Salidas de cada Residencia, siempre y cuando no se oponga a lo dispuesto en las presentes medidas para centros socio-sanitarios.

12. Se llevará un registro, detallado y exhaustivo de las personas que acompañan a los/las residentes durante la salida, a fin de garantizar la trazabilidad en caso de que pueda producirse un caso positivo.

13. Siempre que sea posible, se llevará registro de las personas con las que el residente haya mantenido contacto y de los locales que haya visitado, durante las salidas, a fin de garantizar la trazabilidad en caso de que pueda producirse un caso positivo.

14. Dichos registros serán custodiados por la Dirección de la Residencia y se mantendrán a disposición de la Consejería de Sanidad, Consumo y Gobernación, a efectos de trazabilidad, durante los 14 días posteriores a la salida.

B) VISITAS: Se permitirán las visitas a los/as residentes, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1.- Será de aplicación lo dispuesto en relación al Certificado Covid-19 para los visitantes de los residentes de estos centros sociosanitarios, debiendo cumplirse lo establecido en la Disposición Vigesimocuarta.

2. Los/as visitantes y residentes deberán usar mascarilla durante todo el tiempo de la visita.

3. Durante las visitas deberán mantenerse de manera estricta las medidas preventivas como uso obligatorio de mascarilla, distancia social, lavado de manos e higiene frecuente, limpieza con desinfectante del mobiliario de uso compartido, y cumplimiento del protocolo de prevención de COVID-19.

4.- Podrá permitirse no mantener la distancia física en situaciones de malestar emocional, deterioro cognitivo o acompañamiento en fase terminal de últimos días. En estos casos, se deberá usar material de protección adicional que se considere adecuado en función de las características particulares de cada residente.

5. Se supervisará por el personal correspondiente de la Residencia que se cumplen durante la visita todas las medidas preventivas frente a COVID-19 relacionadas en el punto 3.

6. La Dirección del Centro o persona en quien delegue, custodiará una copia de los Certificados de vacunación o de la pruebas diagnósticas negativas de los/as visitantes y acompañantes durante al menos los 14 días siguientes a la visita o salida y lo tendrá a disposición de la Consejería de Sanidad, Consumo y Gobernación.

C) OTRAS MEDIDAS.

C.1.) TRABAJADORES/AS.

1.- Es obligatorio el uso de mascarilla por todos/as los/as trabajadores/as de los centros residenciales.

2. Se recomienda extremadamente que el personal de nuevo ingreso se encuentre vacunado con pauta completa y haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad antes de empezar a trabajar en Residencia.

3. Salvo que sea estrictamente necesario, el personal de nuevo ingreso no deberá incorporarse al centro residencial hasta haber iniciado al menos su pauta de vacunación, completándola lo antes posible.

4. Se recomienda que los/as trabajadores/as que rechacen la vacuna o que no hayan completado su vacunación, se realicen una PDIA (Test de Ag o PCR) al menos 2 veces por semana, al objeto de reducir el riesgo que su situación puede suponer para la población vulnerable a la que atienden.

5. Si la medida anterior resultara insuficiente para reducir el riesgo de transmisión a los/as residentes o a otros/as trabajadores/as, se recomienda valorar el cambio de puesto de trabajo de los trabajadores/as que rechacen la vacuna o que no hayan completado su vacunación.

6. Al regreso de ausencias prolongadas por vacaciones u otros motivos, antes de su reincorporación a su actividad laboral, los/as trabajadores aunque estén vacunados/as, se realizarán una PDIA (Test de Ag o PCR).

7. Se recomienda realizar a los/as trabajadores/as vacunados/as una PDIA (Test de Ag o PCR) cada 2 semanas.

8. Deberán cumplirse exhaustivamente, por todo el personal de las residencias las medidas preventivas frente a Covid-19 establecidas desde la Consejería de Sanidad, Consumo y Gobernación para centros residenciales, especialmente el uso obligatorio de mascarilla y no acudir con síntomas al lugar de trabajo, así como otras medidas preventivas indicadas por dicha Consejería.

C.2.) RESIDENTES.

1. Los/as residentes de nuevo ingreso deberán estar vacunados al menos con pauta completa inicial (dos dosis) y que haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad, antes de su ingreso en el centro. Una vez ingresados se les administrará una dosis de recuerdo a los 6 meses de haber recibido la segunda dosis vacunal.

2. En caso de ingresos urgentes de personas no vacunadas con pauta completa o no exista constancia documental de dicha vacunación o no haya transcurrido el tiempo suficiente para adquirir inmunidad, se realizará una PDIA (test de Ag o preferiblemente una PCR) al ingreso, situándolos en habitación individual y extremando las medidas preventivas hasta completar su pauta de vacunación.

3.- En los casos de residencias cuyos/as residentes y trabajadores/as tengan coberturas de vacunación inferiores o iguales al 80% con pauta completa, acreditado por la autoridad sanitaria competente, el uso de mascarillas por los/as residentes es obligatorio.

4.- En los casos de residencias cuyos/as residentes y trabajadores/as tengan coberturas de vacunación superior al 80% con pauta completa, acreditada por la autoridad sanitaria competente, no será obligatorio el uso de mascarilla por los residentes.

5. Se recomienda el uso de mascarilla por los/as residentes en el interior de la residencia, independientemente de la cobertura vacunal, en los casos de interacciones entre residentes que no mantengan contacto habitual en el interior de la residencia (no formen parte de un grupo estable de convivencia), y/o cuando no pueda garantizarse una ventilación suficiente y adecuada del espacio a compartir.

C.3.) MEDIDAS GENERALES.

1.- Los centros residenciales mantendrán actualizados sus Planes de Contingencia COVID-19, orientados a la identificación precoz de posibles casos entre residentes y trabajadores y sus contactos. Dicho Plan estará a disposición, en su caso, de la autoridad sanitaria correspondiente.

2.- Deberá mantenerse una Ventilación adecuada de todas las estancias en las que exista permanencia de residentes y/o trabajadores/as. Preferiblemente se utilizará ventilación natural, manteniendo las ventanas abiertas el mayor tiempo posible, siempre que las condiciones meteorológicas lo permitan.

Si no es posible contar con ventilación natural o la misma no es suficiente, puede utilizarse ventilación forzada (mecánica) mediante sistemas de renovación de aire. Los equipos de ventilación forzada deben estar bien instalados y garantizarse un adecuado mantenimiento.

Si no fuera posible conseguir la ventilación adecuada mediante ventilación natural o mecánica, se podrían utilizar filtros o purificadores de aire (dotados con filtros HEPA) (...)'.

VI.- Que '(...)' La lectura de los anteriores informes y de los datos que los sustentan ponen de relieve la necesidad y proporcionalidad de las medidas cuya ratificación se interesa. También de las relativas a la exigencia del certificado COVID, que se motiva, no solo a partir del informe epidemiológico, sino además de otro específico que ofrece razones concretas acerca de su necesidad y proporcionalidad.

El propio Decreto pone coto a una injustificada e indiscriminada extensión de las medidas que establece fijando limitaciones de diversa índole, tanto temporal como objetivas. Y en tal sentido:

- Señala el Dispongo Tercero del Decreto,'Efectos':

'El presente Decreto se extenderá desde las 00 horas del día siguiente a su publicación durante un periodo de 15 días, pudiéndose prorrogar si la situación se mantiene o en caso contrario hasta que las autoridades sanitarias, previo informe favorable de los Servicios de Prevención y Promoción de la Salud, teniendo en cuenta la situación epidemiológica y de propagación del virus COVID-19, decidan su modificación previo acto administrativo de igual rango jerárquico. De conformidad con lo anterior, queda sin efecto el decreto del pasado 10 de diciembre de 2021, que es sustituido por el presente decreto'.

- Previene el Dispongo Vigesimocuarto,'Certificado Covid':

'Se establece la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) como medida adicional de prevención y contención en la vigilancia y control de salud pública frente a la crisis sanitaria COVID-19.

A.- El certificado COVID-19 es un documento seguro y fiable que se emite en formato digital o en papel y que incluye código además QR de seguridad. Puede solicitarse por todos los ciudadanos a través de la Sede Electrónica de la Ciudad Autónoma de Ceuta (www.ceuta.es), y en cualquiera de los Registros Generales habilitados de la Ciudad Autónoma de Ceuta (Edificio Ceuta-Center).

B.- Hay tres tipos de CERTIFICADO COVID-19: B.1.- Certificado de vacunación que acredita que su titular tiene la pauta completa de vacuna COVID-19.

B.2.- Certificado de prueba diagnostica que acredita que su titular se realizó una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa o un tests rápidos de antígenos, en las últimas 72 horas anteriores.

B.3.- Certificado de recuperación que acredita que el titular se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 diagnosticada y está en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos incluidos, después de la PDIA positiva.

C.- Los establecimientos obligados a exigir el CERTIFICADO COVID-19 para el acceso a los mismos son:

C.1.-.- Establecimientos de hostelería (restaurantes, bares y cafeterías) con aforo igual o superior a 50 comensales, quedando excluidas las terrazas.

C.2.- Establecimientos de ocio nocturno (discotecas, salas de baile, salas de fiestas con espectáculo, bares musicales, karaokes, y todos aquellos cuyo licencia de apertura no sea bar, cafetería o restaurante) con aforo igual o superior a 50 comensales, quedando excluidas las terrazas.

C.3.- Centros sociosanitarios residenciales para visitantes y acompañantes de los usuarios, quedando excluidos los trabajadores de los mismos.

C.4.- Centros sanitarios con internamiento para visitantes y acompañantes de los pacientes,quedando excluidos los trabajadores de los mismos.

D.- Los propietarios de los establecimientos deberán exigir su presentación a la entrada del mismo a cualquier persona mayor de 12 años, quedando sujetos a los deberes de confidencialidad de datos, sin poder crear ningún registro ni utilizar los datos para cualquier otra finalidad que no sea la restricción del acceso a su establecimiento.

E.- A la entrada del establecimiento deberá constar en cartel informativo, en lugar visible, de la exigencia del certificado para mayores de 12 años' (...)'.

- Que '(...) En el análisis de los presupuestos que justifican el control judicial reclamado al Tribunal, subrayamos que:

- La especialidad de nuestra intervención trae causa en la garantía constitucional prevista en el art. 117.4 de la CE , a cuyo tenor:'Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho', y que traducida al caso concreto no es otra que tutelar los derechos fundamentales comprometidos por las medidas cuya ratificación se interesa.

Por tanto, ningún juicio de conveniencia procede efectuar aquí sobre las recomendaciones sanitarias que la Administración dirige a la población, o de legalidad acerca de la comentada disposición general; controversia, que de producirse, se dilucidaría en el seno de procedimiento contencioso-administrativo correspondiente.

- Son derechos fundamentales afectados:

* La intimidad personal ( art. 18.1 de la CE ) y no discriminación ( art. 14 de la CE ) por las medidas que afectan al ocio nocturno y las especificadas para los centros sanitarios y socio-sanitarios residenciales debido a la exigencia del 'certificado Covid'para acceder a ellos, juntamente con el tratamiento de datos personales y su custodia temporal con fines de trazabilidad de eventuales contagios.

* La libertad de movimientos ( art. 19 de la CE ), en cuanto restringe las entradas y salidas de los centros socio-sanitarios cuando existan casos positivos de Covid-19 o cuando tengan contactos con un caso positivo y no pudiera garantizarse la existencia de grupos estables de convivencia.

Sentado lo anterior, el Decreto reviste una formal apariencia de legalidad por cuanto:

- Se ampara en normas de obligado cumplimiento que expresamente cita la Disposición. Así, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

- Ha sido dictado por la autoridad sanitaria en el ámbito de la Ciudad Autónoma, esto es, el Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación, con arreglo al Decreto de la Presidencia de 8 de octubre de 2020 (Boletín Oficial de la Ciudad de Ceuta de 13 de octubre de 2020) y de 12 de febrero de 2021 (Boletín Oficial extraordinario nº 14 de la Ciudad de Ceuta de fecha 12-02-2021), sobre el que recae la competencia en materia de Sanidad, Salud Pública e Higiene, así como de vigilancia epidemiológica.

- Las medidas establecidas persiguen un fin constitucionalmente legítimo: proteger la salud pública de la población de Ceuta ante la situación de pandemia existente, y su motivación descansa en los datos que expresamente se recogen en los informes técnicos previamente relacionados y que se acompañan a la solicitud presentada.

Llegados a este punto y con objeto evaluar la debida proporcionalidad de las medidas, la Sala toma en consideración:

* Ser imprescindibles, a criterio técnico, las medidas establecidas para garantizar la salud pública de los vecinos de Ceuta, erradicando el alto riesgo de contagio inminente que, de contrario, existiría;

* La apuntada doctrina jurisprudencial que declara la tenue incidencia del pasaporte/certificado Covid en los derechos fundamentales a la igualdad e intimidad;

* El carácter temporalmente limitado, inicialmente quince días, de la restricción de derechos fundamentales.

* Y quedar circunscrita la exigencia del 'certificado Covid-19' exclusivamente a determinados establecimientos que enumera el Decreto:

Hostelería (restaurantes, bares y cafeterías) con aforo igual o superior a 50 comensales, quedando excluidas las terrazas.

Establecimientos de ocio nocturno (discotecas, salas de baile, salas de fiestas con espectáculo, bares musicales, karaokes, y todos aquellos cuyo licencia de apertura no sea bar, cafetería o restaurante) con aforo igual o superior a 50 comensales, quedando excluidas las terrazas.

Centros sociosanitarios residenciales para visitantes y acompañantes de los usuarios, quedando excluidos los trabajadores de los mismos.

Centros sanitarios con internamiento para visitantes y acompañantes de los pacientes, quedando excluidos los trabajadores de los mismos.

Y a la vista de todo ello resulta obligado apreciar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas y descartadas otras menos gravosas, debe prevalecer el derecho a la salud ante el alto poder de contagio y el grave riesgo de salud pública para la ciudadanía.

Lo expuesto justifica que debamos ratificar las medidas sanitarias urgentes acordada en el Decreto presentado, aunque impliquen la restricción de derechos fundamentales (...)'.

Cumple por lo dicho desestimar el recurso.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona interpuesto por Dª. Benita, representada por el Procurador Dº. Jesús María Herrera García, frente al Decreto del Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación de la CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA, de 3 de enero de 2022, por el que se aprueban las nuevas medidas sanitarias preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ratificado por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, en Procedimiento Ordinario número 5/2022, publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Ceuta (BOCCE Ext. nº 2 del 07/01/2022). Con imposición de costas a la parte actora hasta un importe máximo de MIL EUROS (1.000 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.