Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 644/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

N.I.G:33024 45 3 2020 0000180

SENTENCIA: 00644/2022

RECURSO AP nº 304/2021

APELANTE Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA)

PROCURADORA Doña Amaya Redondo Arrieta

LETRADA Doña María Belén Simón Castiñeiras

APELANTE Ayuntamiento de Gijón

PROCURADOR Don Alfredo Villa Álvarez

LETRADO Don José Higinio Solar Miranda

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. David Ordóñez Solís, presidente

D. Julio Luis Gallego Otero

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a quince de julio de dos mil veintidós

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 304/2022, interpuesto, por una parte, por la Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA), representada por la procuradora doña Amaya Redondo Arrieta y asistida por la letrada doña María Belén Simón Castiñeiras; e interpuesto, por otra parte, por el Ayuntamiento de Gijón, representado por el procurador don Alfredo Villa Álvarez y asistido por el letrado don José Higinio Solar Miranda, contra la sentencia, de 15 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, relativa a la relación de puestos de trabajo municipal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de PA nº 180/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia, de 15 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, por la que estima en parte los recursos formulados por USIPA contra el Acuerdo, de 28 de julio de 2020, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Gijón y sus organismos autónomos en el sentido de que los puestos identificados en el hecho tercero de la demanda seguida en el PA nº 180/2020, habrán de figurar adscritos a funcionarios, debiendo desestimar el recurso en relación con el recurso seguido bajo el PA nº 254/2020, que se había acumulado, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones.

No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba ni la celebración de vista ni presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el 28 de junio de 2022, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso de apelación es la sentencia, de 15 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, que estima en parte los recursos formulados por USIPA contra el Acuerdo, de 28 de julio de 2020, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Gijón y sus organismos autónomos en el sentido de que los puestos identificados en el hecho tercero de la demanda seguida en el PA nº 180/2020, habrán de figurar adscritos a funcionarios, debiendo desestimar el recurso en relación con el recurso seguido bajo el PA nº 254/2020, que se había acumulado, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás.

Es preciso señalar que el sindicato recurrente impugnaba en instancia tanto la cobertura de determinados puestos de trabajo por personal laboral y no por funcionarios; como la provisión de determinadas jefaturas de servicio por el procedimiento de la libre designación. Asimismo, el sindicato impugnaba la configuración específica de los puestos de Informador/a en cuanto a la asignación de los complementos de jornada partida y disponibilidad.

Después de examinar cada una de las tres pretensiones, el Juzgado de instancia solo acogió los motivos referidos a la reserva de determinados puestos de trabajo para personal laboral en la medida que, a juicio del Juzgado, solo pueden ser ocupados por funcionarios; y, en consecuencia, anuló la Relación de Puestos de Trabajo municipal en relación con este extremo.

SEGUNDO.-El sindicato apelante impugna la sentencia en cuanto que no acoge su pretensión de que anule la forma de provisión por libre designación de determinados puestos de trabajo. También indica que pretendía que el puesto C12200003 - Gestor/a Oficina Movilidad se adscribiese a funcionario y se anulase el nombramiento del personal laboral que lo ocupe.

El Ayuntamiento se opone a la apelación del sindicato en la medida en que el manual de funciones de 2019 se adoptó en ejecución de la sentencia de esta Sala, de 17 de septiembre de 2018, y la RPT de 2019 devino firme y consentida.

TERCERO.-El Ayuntamiento apelante impugna la sentencia de instancia por la indebida aplicación del sistema de fuentes, y de las normas para la atribución de funciones al personal laboral y porque no tiene en cuenta la prueba documental del expediente administrativo donde se delimitan las funciones entre funcionarios y laborales.

El sindicato se opone a esta apelación habida cuenta que los puestos impugnados tienen un relevante contenido funcionarial y contradicen la escueta motivación ofrecida por la Administración en el Informe de 20 de julio de 2020.

CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se basa en los motivos siguientes: 1º) Indebida apreciación del sistema de fuentes de derecho que resultan aplicables en esta materia, no exenta de cierta dificultad por la concurrencia de los ámbitos competenciales de las tres Administraciones territoriales y el carácter básico o supletorio, especial o general de las leyes de función pública. La aplicación de fuentes normativas -articulada en torno a los criterios señalados de normas básicas/de desarrollo y especiales/generales o supletorias- se ordena de la siguiente forma: 1º. En primer lugar, en las declaradas como básicas del régimen estatutario del empelado público (LBRRL y TREBEP); 2º. En su defecto, por la restante legislación del Estado en materia de función pública: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (parcialmente vigente tras TREBEP - Disposición Derogatoria; en adelante, TRRL) - Ley 30/1984. 3º. Finalmente, por las normas de cada Administración Local, en ejercicio de su potestad de auto organización. Sin embargo la juzgadora ha procedido a la aplicación como preferente de la Ley 30/1984, obviando, la definición y adecuada conceptualización del régimen y clases del personal empleado público, lo que le ha conducido a la indebida determinación de las reglas para la atribución de funciones al personal laboral. A lo que debe añadirse que el TREBEP deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial establecida por el Legislador precedente, como se indicó, por cuanto que el ejercicio de aquéllas funciones del artículo 9.2 quedarán sujetas a «los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca», según dispone el inciso final de dicho precepto, habiéndose extendido esta fórmula regulatoria también a «las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal», respetándose «el régimen previsto en sus leyes de creación» (DA. 4ª). 2º) Indebida apreciación o valoración de la prueba documental del expediente administrativo al estimar insuficiente la Juzgador 'a quo' los dos informes con los argumentos acreditativos de la configuración del régimen dual en el Ayuntamiento de Gijón, así como la relación de puestos de trabajo a desempeñar por personal que reúna la condición de laboral, partiendo de las exclusivas funcionariales, enumerándose estas últimas en forma que expresamente se pudiera comprobar cómo se han configurado y definido los puestos del personal laboral, en consonancia con la reiterada formulación legal, tanto de la LRBRL, el TREBEP, el TRRL y la propia Ley 30/1984. No debe ello conducir a que se pudiera tratar de un mero formulismo de estilo, bien al contrario, responde a una valoración por la Administración de «la propia complejidad de la organización» que debe prestar numerosas actividades «adaptadas a las necesidades que plantea cada concreto servicio público»; por ello explícitamente se afirma que: «En consecuencia se plantean fuera de la reserva funcionarial del Art. 9, 2ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), los puestos contenidos en el Anexo I en consideración de las funciones desempeñadas» (íb.).Evidencia de la justificación individualizada de puestos laborales, es que tal criterio diferenciador fue sometido desde el primer momento a las respectivas mesas de negociación colectiva, sin óbice por los intervinientes, tampoco por la organización sindical demandante. En definitiva, el Ayuntamiento en uso de las competencias constitucional y legalmente atribuidas (ex art. 149.1.18ª CE; art. 89 y 90 LRBRL), ha procedido debidamente a la clasificación de los puestos de trabajo, en las condiciones formales y materiales legalmente previstas para su relación de puestos de trabajo, como instrumento de ordenación, planificación y gestión de recursos humanos propios y de configuración municipal (DF. 4ª y art. 74 TREBEP), habiendo dado cumplimiento a los requisitos y requerimientos de aplicación enunciados con anterioridad.

La parte apelada rebate los motivos de la contraria con los siguientes razonamientos. Las normas aplicables al caso enjuiciado y la jurisprudencia que las interpreta, son claras sobre la reserva funcionarial de puestos en la Administración Local. Que en este caso concurren las exigencias descritas en la legislación aplicable y la jurisprudencia que la desarrolla, para que los citados puestos deben ser desempeñados exclusivamente por funcionarios teniendo en cuenta los cometidos y actividades principales de cada uno de los puestos impugnados, según se relacionan en el expediente administrativo, entre las que se recogen, funciones vinculadas al asesoramiento legal, funciones de supervisión, coordinación, control, dirección, verificación, evaluación, realización de seguimientos, notificaciones, coordinación en labores de inspección, vigilancia y control, elaboración de informes y propuestas de resolución, denegación de solicitudes, etc., etc. Así el Jefe/a Sección Asuntos Jurídicos ostenta específicamente aquellas tareas de carácter jurídico y operativo que por razón de su complejidad y titulación requerida, precisen de su intervención; Al Jefe/a Sección Igualdad le corresponden las funciones de coordinación, dirección y control de las actividades desarrolladas por las unidades o personal dependiente; El Director/a de Proyectos tiene entre otras funciones: Asumir la gestión y dirección de los proyectos que se le encomienden, realizar el seguimiento y, en su caso, la gestión de los proyectos o programas que se le asignen, realizar los informes de gestión que se le encomienden, así como diseñar modelos, y la de coordinación con otros departamentos del Ayuntamiento para el desarrollo de actuaciones conjuntas; Al Jefe/a Sección Estudios, le corresponden las funciones coordinación, dirección y control de las actividades desarrolladas por la unidades o personal dependiente, organizar los trabajos destinados a centralizar, catalogar y archivar la documentación y los datos precisos, contribuir a la elaboración de memorias e informes sobre la gestión de la organización municipal en su conjunto, recabar, examinar y archivar la documentación relativa a sistemas e indicadores para el control de la gestión de las administraciones públicas españolas o europeas, organizar y coordinar los trabajos de recogida y tratamiento de datos e indicadores de diferentes temáticas, coordinar la elaboración y publicación del Observatorio Local, desarrollar sistemas, y redactar aquellos estudios e informes técnicos; El Jefe/a Negociado de Comunicación tiene asignadas las funciones siguientes: Plantear y coordinar proyectos, gestionar la obtención, el almacenamiento y la puesta a disposición de datos abiertos, diseño y redacción de proyectos, gestionar la participación del Ayuntamiento, y emitir informes y propuestas de resolución; Al Operador de Desarrollo no se describen sus funciones en el Manual; Al Analista de Organización le corresponden en otras participar en proyectos, analizar la estructura organizativa, realizar el proceso de descripción de puestos de trabajo, diseñar e implantar sistemas de comunicación y coordinación interna, planificación económica, realizar propuestas, tramitar expedientes del servicio, emitir informes y propuestas de resolución; El Jefe/a Departamento Relaciones Laborales que tendrá atribuidas específicamente las siguientes funciones: Gestionar, tramitar, coordinar y ejecutar el Sistema de Carrera Administrativa, Gestionar, y ejecutar los Procesos especiales de progresión en el grado personal para el personal municipal, elaborar informes técnicos y propuestas de resolución en expedientes relativos al sistema de Evaluación del Desempeño y Carrera Administrativa, y Progresión de Grado Personal. Las funciones de los siguientes puestos, no figuran en el expediente administrativo, pero todos los Técnicos adscritos a la Dirección General de Servicios y a la Dirección General de Urbanismo, así como el resto de Oficiales y Auxiliares de dichas unidades, están adscritos a funcionarios, por lo que, siendo de su misma denominación y características, unos puestos y otros, todos ellos deberán ser adscritos a funcionarios al no relevarse la diferencia de funciones desarrolladas entre unos y otros: A2052103 Oficial/a Reprografía, A2052108 Auxiliar de Servicios, A2052120 Técnico/a de Protocolo, A2052121 Auxiliar de Servicios, A2052122 Auxiliar de Servicios, A2052123 Auxiliar de Servicios, B4000008 Técnico/a Medio; El Gestor /a Oficina Movilidad ostentará específicamente las siguientes funciones de carácter operativo: Elaboración y coordinación de planes, programas e informes, supervisión y coordinación, elaboración de informes, coordinación y dirección de procesos, realización de acciones formativas y de asesoramiento, propuesta de medidas, elaboración de trabajos de control y recopilación y, resolver cualquier tipo de incidencia y ejercer la coordinación entre el personal; El Jefe/a Departamento de Formación: Es el puesto de trabajo cuya misión consiste en supervisar, coordinar y controlar y, en concreto: ejecución de los Programas y Proyectos, participar en el diseño del Plan Local de Formación, gestión de las convocatorias, coordinación del diseño y la gestión de los programas, ejercer el mando sobre el personal técnico y auxiliar a su cargo, preparar los informes y justificaciones de ejecución. Las funciones de los siguientes puestos, no figuran en el expediente administrativo, pero ha de tenerse en consideración que, en el mismo Centro Directivo, Dirección General de Empleo y Dirección General de Obras Públicas, Concejalía Delegada de Participación Ciudadana, Mercados y Consumo Concejalía Delegada de Atención a la Ciudadanía y Distritos, existen puestos de Titulado Superior Técnico Medio, Oficial de Oficios y Operarios y Peones, auxiliares de servicios, etc., y todos los restantes puestos adscritos a estas unidades, desempeñados por personal funcionario, por lo que, siendo de su misma denominación y características, unos puestos y otros, todos ellos deberán ser adscritos a funcionarios al no relevarse la diferencia de funciones desarrolladas entre unos y otros: D5010002 Director/a de Programas, D5011001 Técnico/a Medio, D5011004 Técnico/a Superior Especialista, D5011006 J. Dpto. Proyectos de Innovación para el Empleo, D5020005 J. Dpto. de Orientación, D5020007 Titulado/a Superior, K4213003 Técnico/a Auxiliar, K4213009 Ayudante/a, K4213012 Oficial/a de Oficios, K4232001 Encargado/a Genera, F15200001 Director/a de Programas, F15200003 Técnico/a Auxiliar Archivo, F15200004 Auxiliar de Servicios, H1610004 Técnico/a Auxiliar, H1620012 Auxiliar de Servicios, H1620001; Al Adjunto /a al Servicio de Relaciones Ciudadanas: desarrollar trabajos de naturaleza operativa, priorizando las tareas del personal del servicio o área, elaborar los informes de control y seguimiento de los proyectos o actividades, asumir la gestión y dirección de los proyectos, asumir el seguimiento de los trabajos y tareas de los Directores de los Centros Municipales Integrados, coordinar el funcionamiento y la prestación de sus servicios de atención al ciudadano, efectuar el seguimiento de las propuestas; El Director/a C.M.I.: Órgano de integración que, bajo la dependencia del Servicio de Relaciones Ciudadanas, coordina los servicios en el Centro Municipal integrado que se le asigne, desempeñando tareas de gerencia, coordinación de personal y administración del mismo, que comprenden entre otras: coordinar la información al público, coordinar al personal municipal que trabaje en el centro, administración y gestión, asumir la función de interlocutor municipal único entre servicios, con el resto de Administraciones Públicas representadas en el Centro, autorizar o denegar las solicitudes para la cesión de todo tipo de espacios, gestionar directamente el uso de los servicios, gestionar los contratos d servicios, programación de las actividades, realizar estudios. En conclusión, las anteriores funciones a desempeñar en los puestos impugnados de relevante contenido funcionarial, contradicen la escueta motivación, ofrecida por la Administración en el Informe de 20 de julio de 2020, y así es recogido de forma acertada por la sentencia de instancia y es acertada la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, ya fue advertida por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Gijón, al elaborar el preceptico Informe de Asesoría Jurídica, de fecha 24 de julio de 2020, Elemento 67 del expediente, sin embargo, ninguna otra motivación adicional y sucinta, se efectuó por la Administración, tal y como había sido requerido por sus propios servicios jurídicos.

QUINTO.-Impugnada la decisión de instancia por ilegal y errónea, al omitir tanto el sistema de fuentes respecto a la reserva de puestos, como la organización de servicios y las facultades de la Administración demandada, y por concluir que la motivación es estereotipada, ya que de la lectura de los informes no se infieren los motivos concretos por los que cada uno de los puestos del listado merecen ser cubiertos por personal laboral en vez de por personal funcionario cuando el laboral es una posibilidad, el funcionario es la regla general cuya excepcionalidad ha de ser suficientemente motivada, como ya recordaba la STSJ del Principado de Asturias de 25-1-2005 (nº 58/05; recurso 75/04), poniendo de manifiesto en aquel caso que no se había justificado que no hubiera funcionarios con capacidad para desempeñar los puestos laboralizados, debiendo estarse al caso concreto en atención a las características de la función o puesto de que se trata.

Con el planteamiento expuesto del recurso, procede abordar los motivos en los que se sustenta la ilegalidad de la resolución recurrida. Desde el punto de vista procedimental no es suficiente la existencia de informes para deducir que la decisión está motivada, máxime cuando se exige una justificación especial bajo la premisa de que si bien estamos ante un doble modelo que con el tiempo se ha flexibilizado, no cabe duda que la regla general reserva el desempeño de determinados puestos al personal funcionario, es por ello que la excepción exige una explicación adicional de por qué tales puestos por sus funciones y/o características se asignan al personal laboral. Exigencia que admite la propia parte apelante al manifestar que ha respetado la previsión de generalidad de los puestos de trabajo funcionariales, y que son una minoría excepcional los que serán provistos mediante personal laboral. Esta correlación de dotaciones no basta desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo, sino que como razonadamente entiende la sentencia apelada hay que descender a cada caso, y desde este examen casuístico tanto la denominación como el contenido de los puestos cuestionados que destaca la parte apelada se infiere que la reserva aplicada por la Corporación local no ha respetado las prescripciones legales reseñadas por ambas partes, sin que la sentencia apelada haya dado preferencia a las contenidas en la Ley de 1984. No estamos, pues, ni ante un defecto formal, ni ante la omisión por la juzgadora del contenido del expediente, y en especial del volumen cuantitativo de su índice documental, sino con un juicio de valor que difiere del que la parte apelante defiende.

En segundo lugar no avala la legalidad de la resolución impugnada la circunstancia de que la proposición de clasificación y delimitación del personal laboral no consta impugnación ni contrapropuesta sindical, como puede comprobarse en el Acta de 16 de diciembre de 2019 donde de nuevo expresamente, a través de la Concejalía Presidenta de las mesas de negociación, se manifiesta «la intención por parte de la Administración de consensuar con los agentes sociales los criterios generales de la RPT que han sido enviados», dando por parte de la Dirección General de Servicios desarrollo a esta propuesta «insistiendo en la explicación de los criterios generales para la configuración de la RPT», en concreto sobre la «clasificación de los puestos en cuanto a régimen de funcionarios/laborales en virtud de las funciones a ellos asignadas». En tanto esta actitud puede obedecer a móviles diferentes en el transcurso de la negociación colectiva en defensa de sus respectivos intereses.

Y en cuanto el examen de cada puesto de trabajo, no cabe duda de que su mero 'nomen' es significativo en este caso de sus funciones, teniendo en cuenta además las restantes circunstancias que pone de manifiesto la parte apelada y que resulta de su definición, que sean únicos entre otros de personal funcionario, por sus repercusiones para los particulares y por ser una manifestación del ejercicio de autoridad. En estos casos por aplicación legal deben ser incluidas en la reserva funcionarial las funciones sancionadoras, las autorizadoras, las inspectoras o de control o fiscalización, la elaboración de propuestas de resolución de los procedimientos administrativos, la emanación de órdenes de policía, las funciones relativas a la elaboración de normas, etc. Dentro del concepto genérico de la salvaguarda de intereses generales del Estado o de la Administración podrían incluirse las funciones relativas a la dación de fe pública y gestión de los registros administrativos, las de recaudación, asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, así como las funciones de contabilidad.

Por tanto, a la vista de la legislación antes referida y a diferencia de lo que sostiene el Ayuntamiento de Gijón apelante en este supuesto existe una clara línea que va desde la interpretación constitucional del estatuto de funcionario por el Tribunal Constitucional hasta la consagración legal, en las leyes estatales de la función pública y de régimen local, del principio conforme al cual los puestos de trabajo en las Administraciones deben ser desempeñados por funcionarios.

Así pues, es preciso seguir el criterio de la jurisprudencia constitucional y debe aplicarse la legislación vigente conforme a la cual y con total claridad, por utilizar el tenor del artículo 92.2 de la Ley de bases de régimen local: 'Con carácter general, los puestos de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán desempeñados por personal funcionario'.

Por todo lo cual, procede desestimar este motivo de apelación esgrimido por el Ayuntamiento.

SEXTO.- Adicionalmente es preciso pronunciarse sobre la impugnación del puesto de Gestor/a Oficina Movilidad y la anulación del nombramiento del personal laboral que lo ocupe en los términos que solicita el sindicato apelante.

En la sentencia de instancia desestima la solicitud en la medida en que 'implica la anulación de un acto administrativo distinto, el del nombramiento del personal que ocupe el puesto, a aquel frente al que se sigue el presente recurso contencioso-administrativo'.

En efecto, en este supuesto es preciso constatar la desviación de la pretensión en un recurso contencioso-administrativo contra la Relación de Puestos de Trabajo no contra el procedimiento de nombramiento del personal al servicio de la Administración que, en este caso referido al personal laboral que ya cuenta con vínculos con la Administración, podría incluso tratarse de una cuestión ajena a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En todo caso y respecto del nombramiento, no se han aclarado los términos del nombramiento y, por lo demás, la DT 2ª del Estatuto Básico del Empleado Público prevé supuestos extraordinarios en los que el personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos y se prevé que incluso puedan participar en los procesos selectivos de promoción interna, siempre y cuando cumplan determinadas condiciones.

Por esa razón y dada la defectuosa impugnación en instancia ha de confirmarse en este punto la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-En tercer lugar y respecto de la provisión por libre designación de determinados puestos de trabajo de la RPT.

Sobre este particular es preciso recordar que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su versión de 2015, prevé un artículo 78.2 conforme al cual: 'La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública'.

Asimismo, el artículo 80.2 del mismo Texto Refundido del EBEP prevé: 'Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública'.

El párrafo 2º del artículo 101 de la Ley de bases de régimen local, antes citada, también dispone: 'Los puestos de trabajo vacantes que deban ser cubiertos por los funcionarios a que se refiere el artículo anterior se proveerán en convocatoria pública por los procedimientos de concurso de méritos o de libre designación, de acuerdo con las normas que regulen estos procedimientos en todas las Administraciones públicas'.

En relación con estos procedimientos de provisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por ejemplo por la sentencia de 31 de julio de 2012, recurso nº 1206/2010, ES:TS:2012:5842, ponente Maurandi Guillén, se sintetiza en estos términos:

1.- La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [así se han manifestado, entre otras, la sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 )].

Habiéndose de añadir que esa justificación, para que pueda ser considerada suficiente, exige describir las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación, y que no bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto.

2.- Desde esa premisa jurisprudencial, una vez fue planteada la impugnación del sistema de libre designación establecido para esos concretos puestos de que se viene hablando, es a la Administración a la que corresponde identificar y justificar, en los términos que la jurisprudencia viene exigiendo, las singulares razones por la que optó por dicho sistema en cada uno de los puestos controvertidos.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 17 de septiembre de 2018, recurso nº 106/2018, ES:TSJAS:2018:2804, González-Lamuño Romay:

Para ello es necesario partir de lo dispuesto en el art 78.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por R.D. Legislativo 5/2015, que establece que la provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública, señalando el art. 79.1 que el concurso es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, mientras que el art 80.2 prevén que las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública, debiendo reseñarse la reiterada jurisprudencia que insiste en el carácter excepcional que la Ley asigna al sistema de libre designación, y la necesidad que cuando se considera necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando caso por caso por qué debe utilizarla, exigiendo describirse las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trata, que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo, el carácter directivo, la especial responsabilidad, sin que basten a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto.

OCTAVO.- Los puestos de trabajo de funcionarios para los que se establece como procedimiento de provisión la libre designación se detallan en la demanda como impugnados y son los siguientes:

1.01-Area de Alcaldía

10100005 -JEFE/A U.T. COORDINACIÓN ÓRGANOS DE GOBIERNO

10100010 -JEFE/A UNIDAD TÉCNICA DE PROTOCOLO

10100011 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

1.02.-SECRETARÍAS ÓRGANOS DE GOBIERNO

10200001 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

10200003 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

111.03.-INTERVENCIÓN GENERAL

10300001 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

1.08.-D.G.INNOVACIÓN

10820000 -JEFE Serv de Estrategia de Ciudad Inteligente y Sostenible

A.20.-DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS

A2000001 -SECRETARIADE ALTO CARGO

A20000002-RESPONSABLE DE ASUNTOS LEGALES

A2070000-JEFE/A SERVICIO DE COMUNICACIÓN Y NUEVOS PROYECTOS

A2050000 -JEFE/A SERVICIO DE ESTRATEGIA y COORDINACIÓN DE RECURSOS

A.30.-DIRECCIÓNGENERAL ECONÓMICO FINANCIERA

3A3020000 -JEFE/A SERVICIO PRESUPUESTOS Y CONTROL CENTROS GESTORES

A3130000 -JEFE/A SERVICIO DE PATRIMONIO

A3130001 -SECRETARIA DE ALTO CARGO.

B.40.-DIRECCIÓN GENERAL DE URBANISMO

B4000000 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

B.14.-SEGURIDAD CIUDADANA

B1400001-SECRETARIO/A DE ALTO CARGO

B1410000 -JEFE/A SERVICIO DE POLICIA LOCAL

B1420000 -JEFE/A SERVICIO DE PREVENCION Y EXTINCION INCENDIOS

D50.-DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO

D5000001 -SECRETARIO/A DE ALTO CARGO

K.42.-DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS Y PROYECTOS DE CIUDAD

K4200000 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

FF.15-Concejalía Delegada Participación Ciudadana, Mercados y Consumos

F1500000 -SECRETARIA DE ALTO CARGO

H.16-CONCEJALÍA DELEGADA DE ATENCIÓN A LA CIUDADANÍA Y DISTRITOS

H1600001 -SECRETARIO/A DE DESPACHO

H1620003 -SECRETARIO/A DE DESPACHO

ANEXO X-CONCEJALÍA DELEGADA EDUCACIÓN Y CULTURA

I0010001-Secretaria de Alto Cargo

I0011000-J. Secretaría Técnica

I0012000-J. División Cultura

I0013000-J. Div. Educación, Juventud y UP

G.O. -FUNDACIÓN MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES

G0010001-Secretario/a de Alto Cargo

G0011000-J. Secretaria Técnica

G0012000-J. Div. de Promoción Social

G0013000-J. Div. Operativa Acción Social

J-PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL

J0010001- Secretaria de Alto Cargo

J0011000- J. Secretaria Técnica

J0013000-J. Div. Promoción Deportiva

Se trata de 34 puestos de trabajo y en el Informe técnico que obra en el expediente administrativo de 22 de julio de 2020 se hace referencia a 19 de estos puestos y, en particular, analiza bajo el epígrafe 'Sobre la cobertura de los puestos singularizados por concurso vs libre designación' y otorga a estos 19 puestos las siguientes notas:

- Por su relación de especial confianza y transversalidad, la estructura de gobierno municipal hace especialmente relevante el carácter transversal del citado puesto y su necesaria cercanía y afinidad con los cargos electos en el ejercicio de sus funciones de gobierno de la administración municipal. El desempeño profesional va de la mano con la aplicación de la ética profesional, implicando especial confidencialidad y confianza por el trabajo que realiza.

- Por la naturaleza de sus funciones de especial carácter resolutivo responsabilidad y trascendencia, son puestos a desempeñar por personas con solidez actitudinal: la empatía, comunicación y el esfuerzo por despejar el camino o simplificar las tareas son cualidades importantes, deben asumir diferentes responsabilidades y funciones así como contar con la facilidad para coordinarlas.

- Por sus competencias directivas, con competencias propias de directivos/as públicos/as en cuanto a diseño, coordinación, dirección y control de las unidades administrativas dependientes y extendiendo su ámbito de actuación al conjunto del grupo Ayuntamiento de Gijón.

La sentencia de instancia desestima este motivo de impugnación porque, en sustancia, señala, por una parte, que 'el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo es el concurso, no la libre designación, que debe ser excepcional y, por tanto, motivada'.

En el caso concreto, la sentencia de instancia comprueba que 'un informe de fecha 22-7-2020 (pdf 58) en el que, retomando los criterios expuestos en la propuesta, procede a la justificación particular de cada puesto por el sistema de libre designación, analizando puesto por puesto en qué consiste, qué funciones implica y la razón por las que se exige un determinado perfil'. Y es esta motivación la que determina que desestime el recurso en cuanto a la provisión por libre designación de los puestos controvertidos.

Ahora bien y a la vista de la legislación y la jurisprudencia antes referida, la excepcionalidad en este caso para poder acudir al procedimiento de provisión por libre designación exige notas como la especial confianza, la especial responsabilidad y el carácter directivo del puesto en cuestión, en el aludido informe por los conceptos utilizados que son comunes a la mayoría de los puestos cuestionados, no está justificada la correlación exigible para tener el apoyo legal y jurisprudencial, cuando no basta la mención genérica a los mencionados elementos, sino que se traduzcan en diferencias concretas y singularizadas con los restantes puestos para apartarse del sistema general.

En este sentido y por lo que se refiere a la especial confianza, puede admitirse como justificada la libre designación en el caso de puestos como el de Secretario/a de Alto Cargo, pero no así en el caso de Secretario/a de despacho.

En cuanto a la especial responsabilidad, también podría considerarse justificado en el supuesto de Secretarías técnicas

En cuanto a las Jefaturas de Servicio no hay duda alguna de la responsabilidad, pero no más allá de la que corresponde a todo Jefe de Servicio, salvo en algunos supuestos que pueden considerarse especialmente relevantes como el JEFE/A SERVICIO DE POLICIA LOCAL. En los demás casos no puede considerarse suficiente la motivación que justifique como forma de provisión la libre designación.

En efecto, la Jefatura del Servicio de Estrategia de Ciudad Inteligente y Sostenible tiene funciones con un alto componente técnico en el que resulta un exceso referirse a la confianza, sin que, obviamente, justifiquen la provisión mediante libre designación la denominada transversalidad ni la trascendencia que invoca el Ayuntamiento. Y prácticamente lo mismo se puede decir del Jefe/a Servicio de Comunicación y Nuevos Proyectos, Jefe/a Servicio de Estrategia y Coordinación de Recursos, Jefe/Servicio Presupuesto y Control Centros Gestores, etc.

En el caso del Responsable de Asuntos Legales no se justifica que en un puesto eminentemente técnico se aprecie confianza o especial responsabilidad que justifiquen la provisión mediante libre designación.

Asimismo y por lo que se refiere a otras Jefaturas, como la Jefatura de Coordinación Órganos de Gobierno con funciones de elaborar un dossier diario para la Alcaldía y concejalías delegar, tramitar dietas y billetes de los concejales y conductores en viajes oficiales, etc., no parece que requiera especial confianza ni responsabilidad.

Y lo mismo se puede decir del puesto de Jefe de Unidad Técnica de Protocolo en cuyo caso se alude al carácter operativo y a la complejidad, cuando sus funciones son las de preparar y coordinar los actos oficiales, apoyar al Gabinete de Alcaldía en la organización de visitas, etc., tampoco se llega a comprender que esté justificada la libre designación para su provisión por funcionarios.

En definitiva y en este supuesto, salvo en los casos de secretarías de alto cargo, la jefaturas de secretarías técnicas y la jefatura del Servicio de Policía Local, en los demás supuestos no puede considerarse motivado ni justificado utilizar como forma de provisión de los puestos el procedimiento de libre designación.

En suma, por una parte, debe estimarse en parte el recurso de apelación presentado por el sindicato USIPA y debe anularse la sentencia de instancia pero únicamente en cuanto que no anula la configuración de determinados puestos por el hecho de establecer sin la suficiente motivación como forma de provisión mediante la libre designación, debiendo desestimar la apelación del sindicato en todo lo demás. Y, por otra parte, debe desestimarse el recurso de apelación del Ayuntamiento de Gijón.

NOVENO-. En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la complejidad y el cruce de apelaciones, no procede imponer las costas a ninguno de los apelantes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. Estimar en parte el recurso de apelación número 304/2022, interpuesto, por una parte, por la Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (USIPA), representada por la procuradora doña Amaya Redondo Arrieta; contra la sentencia, de 15 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, y procede anular la configuración de determinados puestos (salvo en los casos de secretarías de alto cargo, la jefaturas de secretarías técnicas y la jefatura del Servicio de Policía Local) por el hecho de establecer sin la suficiente motivación como forma de provisión mediante la libre designación, debiendo desestimar la apelación del sindicato en todo lo demás.

2. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón, representado por el procurador don Alfredo Villa Álvarez, contra la sentencia, de 15 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón.

3. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días para que sea resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.