Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 646/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2022 de 30 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00646/2022

SENTENCIA Nº 646/2022

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROSMAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres treinta de Noviembre de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso administrativo PO 319/2022,promovido por la Procuradora Dª. Milagros González Collado en nombre y representación de D. Saturnino siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA (Consejería de Educación y Empleo)representada por el Letrado de la Junta,recurso que versa contra la Resolución de la Dirección General de Personal Docente, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 7 de abril de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 15 de noviembre de 2021, que desestima la solitud de la parte demandante de reconocimiento de la condición de empleado público indefinido al llevar desde el día 10 de septiembre de 2015 trabajando como profesora interina para la Junta de Extremadura.

CUANTÍA: INDETERMINADA

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado a la parte demandada y a las codemandadas para que la contestasen, evacuaron dicho trámite, cuyo resultado es de ver en autos.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se dictó auto de prueba con el resultado que obra en autos, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se presenta contra la Resolución de la Dirección General de Personal Docente, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 7 de abril de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 15 de noviembre de 2021, que desestima la solitud de la parte demandante de reconocimiento de la condición de empleado público indefinido al llevar desde el día 10 de septiembre de 2015 trabajando como profesora interina para la Junta de Extremadura.

La Junta de Extremadura se opone a las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.-Comenzamos esta sentencia con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2022, Roj: STS 1822/2022, ECLI:ES:TS:2022:1822, Nº de Recurso: 6712/2020, Nº de Resolución: 566/2022, que no es de aplicación al presente supuesto de hecho al resolver un supuesto distinto al que es objeto de este proceso. La sentencia del Alto Tribunal se refiere a un supuesto de abuso en los nombramientos temporales de profesores debido a la concatenación de contrataciones, pero también por la inexistencia de convocatorias de procesos selectivos en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2022, Roj: STS 1822/2022, ECLI:ES:TS:2022:1822, Nº de Recurso: 6712/2020, Nº de Resolución: 566/2022, recoge lo siguiente:

'CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

...Por otra parte, conviene efectuar algunas precisiones antes de afrontar el problema de fondo.

La primera es que no deja de ser sorprendente que la temporalidad en el empleo público en el ámbito de la educación no universitaria en La Rioja llegue a una tercera parte del total, según nos dice la recurrente en su escrito de preparación. Cualquiera que sea la razón o las razones que se ofrezcan para explicar tal circunstancia, está claro que entra en conflicto con la legislación en materia de función pública, con la anterior y con la vigente. Si la regla es que el servicio público se preste por funcionarios de carrera y el recurso a los interinos sea excepcional, tiene difícil explicación jurídica que se eleve a la magnitud indicada la tasa de interinidad.

No es menor la perplejidad que provoca la situación del Sr. Vidal: ha prestado servicios como interino durante diecinueve años. Y todavía se añade otro motivo para el asombro: en todo ese tiempo no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseña. Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-- para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina.

Ya fuera bajo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, ya sea bajo el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 y luego en 2015, así como en la actualidad, tras la reforma de 2021, el legislador ha mantenido la regla de que la función pública la desempeñen funcionarios de carrera.

Por otra parte, tanto el texto de 2007 cuanto el de 2015 han circunscrito el nombramiento de interinos a la existencia de vacantes y mientras estas se cubren, a la sustitución transitoria de los titulares y a la ejecución de programas temporales o a hacer frente a exceso o acumulación de tareas también de forma temporal. Y han fijado límites a la utilización de los nombramientos de interinos. En la actualidad, por un máximo de tres años para cubrir vacantes (antes no había tope); también de tres años para los programas temporales, ampliable por doce meses por las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto Básico; y nueve meses en un período de dieciocho (antes de seis meses en un período de doce), para afrontar el exceso o acumulación de tareas.

Ha permanecido invariable desde 2007, no obstante, la exigencia de que el nombramiento de interinos responda a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

No desconoce la Sala, pues ha tenido sobradamente ocasión de referirse a ello, que ha adquirido carta de naturaleza la expresión en sí misma contradictoria 'interinos de larga duración'. Igualmente, se ha debido ocupar de la concatenación de nombramientos interinos en el mismo puesto o del mantenimiento de uno solo de manera prácticamente indefinida. A ello respondieron las sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre , la primera a propósito del personal estatutario de los servicios de salud y la segunda respecto de la función pública. Asimismo, a finales de 2021 hemos tenido que examinar variadas situaciones de reiteración de nombramientos temporales en el ámbito del personal estatutario en varias de las cuales, como en las sentencias de 2018, hemos advertido abuso en los términos del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE aunque no hayamos llegado a reconocer indemnizaciones en los casos de cese por no ser objeto de los recursos de casación o por no haberse justificado su fundamento.

En la actualidad, el propio legislador ha intervenido para reducir la temporalidad en el empleo público: el Real Decreto-Ley 14/2021, primero, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, fruto de su tramitación como proyecto de ley, que lo ha sustituido después, y reconoce palmariamente en su exposición de motivos que la tasa de temporalidad en el empleo público, superior a la del sector privado, 'no sólo se aleja de forma manifiesta del modelo de función pública configurado por nuestra Constitución (...) sino que compromete la adecuada prestación de los servicios públicos en la medida en que la temporalidad impide articular políticas de recursos humanos dirigidas a garantizar la calidad de los servicios públicos'. En parecidos términos se expresaba el preámbulo del Real Decreto-Ley 14/2021.

Cabe, pues, establecer algunas conclusiones.

La primera es evidente. La propia recurrente en casación admite que la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.

Es menester, en consecuencia, examinar antes de entrar en otros extremos, si puede, como nos dice el escrito de interposición, considerarse al sistema de la Orden 3/2016 una medida que prevenga la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada.

B) El régimen de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo de La Rioja.

Aunque la recurrente en casación se haya esforzado en argumentar que efectivamente, la solución prevista en esta disposición responde a los criterios a que, según la cláusula 5 del Acuerdo Marco, deben observar las medidas dirigidas a evitar el uso abusivo de nombramientos temporales --según ella misma explica: vinculatoriedad; objetividad; transparencia; eficacia; y negociación-- lo cierto es que el mecanismo que prevé descansa en el recurso sistemático a la interinidad y, según todos los indicios, no ha conseguido paliar la temporalidad que aqueja al empleo público en el ámbito educativo no universitario riojano.

De igual modo, difícilmente puede aceptarse el resultado de la comparación que se ha hecho entre la situación de quienes se acogen al procedimiento de las listas de aspirantes y la de los funcionarios de carrera, la de los que hayan visto reconocida la condición de indefinido no fijo y la de los opositores. No parece necesario explicar que nada tiene que ver la posición del funcionario de carrera con la de quien no lo es desde el punto de vista que ahora interesa. Tampoco es relevante la posición del opositor, que por definición carece de relación con la Administración. Y sabemos que no cabe en el régimen funcionarial la figura del indefinido no fijo.

La Orden 3/2016 se dirige a proveer interinamente necesidades urgentes e inaplazables para cuya atención no existan funcionarios de carrera. Y no hay duda de que establece un procedimiento adecuado de selección de los aspirantes a formar parte de las listas a las que recurrir de ser necesario efectuar nombramientos interinos.

Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.

Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen.

Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso.

C) La desestimación del recurso de casación.

Tal como se ha visto, el esfuerzo argumental de la representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha centrado en afirmar la conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Orden 3/2016. Y, según hemos visto, también, tal adecuación no se da en el sentido de que no previene sino confirma la utilización abusiva de las relaciones de empleo de duración determinada. Descartadas esas razones, observamos que la Administración autonómica no ha negado los hechos a partir de los cuales tanto la sentencia del Juzgado cuanto la de la Sala de Logroño entendieron que debía darse a la controversia la misma solución alcanzada por nuestra sentencia n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017 ), ni ofrecido elementos para resolver de otro modo. Por tanto, no encontramos motivos para afirmar que no debe seguirse aquí ese camino de manera que se impone la desestimación del recurso de casación.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto hemos expuesto, hemos de responder a la cuestión que nos sometió el auto de admisión diciendo que el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice'.

La sentencia del TS resuelve un supuesto donde la Administración no había convocado procesos selectivos de la especialidad de la parte demandante durante 19 años, situación de la que se desprendía un abuso en la contratación temporal durante 19 años.

En el caso ahora examinado, las necesidades permanentes del profesorado se resolvían mediante la convocatoria de procesos selectivos, siendo los nombramientos temporales la respuesta a las necesidades de cada curso escolar. La Comunidad Autónoma de Extremadura en el ámbito de los profesores de Enseñanza Secundaria y Formación Profesional ha adoptado medidas para reducir la temporalidad al convocarse de manera periódica procesos selectivos de las especialidades educativas en las que el actor se encuentra inscrito.

La parte demandante está inscrita en la bolsa de interinos de Profesores Técnicos de Formación Profesional, especialidad de Servicios en la Comunidad.

Desde el año 2015 hasta ahora se han convocado un total de tres procesos selectivos para el ingreso en dicha especialidad. La parte actora no ha superado ninguna de las tres convocatorias que realiza la Junta de Extremadura. En dos de las convocatorias no superó la primera prueba y en la convocatoria de 2015 hizo acto de presencia en el acto de presentación, pero no se presentó a la prueba de selección.

Por tanto, la Junta de Extremadura ha convocado suficientes procesos selectivos, de modo que las convocatorias regulares son una medida para evitar la interinidad prolongada, siendo imputable a la parte demandante, y no a la Administración, el no superar los procesos selectivos o no presentarse a los mismos, lo que luego veremos con mayor detalle.

TERCERO.-Vamos a mencionar recientes sentencias del Tribunal Supremo que se ocupan de supuestos similares, aunque no idénticos.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2021, Roj: STS 4811/2021, ECLI:ES:TS:2021:4811, Nº de Recurso: 6876/2019, Nº de Resolución: 1568/2021, expone lo siguiente:

'TERCERO.- El precedente de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino y la indemnización

Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 6302/2018 .

En consecuencia, seguidamente debemos reiterar, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces ya declaramos.

Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado, pues se trata del nombramiento como personal estatutario interino, en este caso de Médico de Familia. En concreto, en el caso examinado la recurrente es personal interino desde el día 13 de diciembre de 2014. Y fue personal eventual desde 2009 a 2014, durante diferentes periodos.

CUARTO.- El carácter objetivamente abusivo

En la expresada sentencia de 30 de noviembre de 2021 , declaramos que "Antes de examinarlas cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

(...) Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes".

(...) También añadimos que "En primer lugar, cuando se comprueba En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...) En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite'.

CUARTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-11-2021, Roj: STS 4532/2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, Nº de Recurso: 6302/2018, Nº de Resolución: 1401/2021, señala lo siguiente:

'QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.

En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.

Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.

No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, con encadenamiento de nombramientos sucesivos y larga duración, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada'.

QUINTO.- En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2021, Roj: STS 4816/2021, ECLI:ES:TS:2021:4816, Nº de Recurso: 6874/2019, Nº de Resolución: 1551/2021, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20- 12-2021, Roj: STS 4823/2021, ECLI:ES:TS:2021:4823, Nº de Recurso: 6902/2019, Nº de Resolución: 1543/2021.

SEXTO.- Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto de hecho, procede preguntarnos si en este concreto supuesto de hecho existe un abuso en la contratación temporal de la parte demandante.

Sobre ello, tenemos que atender a lo obrante en este caso, sin que cada supuesto pueda valorarse de manera general, sino que habrá que examinar individualmente cada supuesto.

Tenemos en cuenta lo siguiente:

1. La parte demandante fue contratada como profesora interina desde el día 10-9-2015.

No se discute el tiempo que la parte demandante ostenta la condición de profesora interina y el tiempo que lleva realizando dichas funciones.

2. Las convocatorias de la especialidad de la bolsa de interinos a la que pertenece la parte actora han sido numerosas en relación al periodo de siete años hasta el año 2022 que lleva trabajando como profesora, sin que en ninguna de ellas haya superado el proceso selectivo.

El informe del Jefe del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente de la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura, acredita las convocatorias y el resultado de las mismas en relación a la participación de la parte recurrente.

Se han realizado tres convocatorias en siete años.

La parte demandante no ha superado el proceso selectivo en ninguna de estas convocatorias. En dos convocatorias no aprueba la primera prueba y en la convocatoria de 2015 hizo acto de presencia en el acto de presentación, pero no se presentó a la prueba de selección.

3. La convocatoria de procesos selectivos por parte de la Administración ha sido numerosa en relación al periodo al que se refiere la situación y especialidad de la parte actora. La parte recurrente no supera los procesos selectivos.

4. En cuanto a la forma de incorporación de la parte recurrente a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo. La parte recurrente no superó los procesos selectivos a los que se presentó, ostentando, por este motivo y no por causas imputables a la Administración, la condición de funcionario interino.

Asimismo, el superar un procedimiento para integrarse en bolsas de espera para ser contratado temporalmente tampoco puede equiparare a superar un proceso selectivo para funcionario de carrera al no haber superado la totalidad de las fases del procedimiento de selección y existir otros aspirantes con mayores méritos y capacidad acreditada.

En consecuencia, no es posible aceptar la afirmación de haber superado el proceso selectivo, pues dicha afirmación no se corresponde con la realidad.

5. Difícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo cuando resulta que la parte actora lleva ocupando puestos de trabajo similares para la Administración Educativa desde el año 2015, y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera.

6. Lo que la parte actora pretende es una solución que debe buscarse mediante una posible reforma legislativa, procedimientos de consolidación del empleo temporal o valoración de la experiencia en los procedimientos de selección, pero no mediante una respuesta jurisdiccional cuando no se aprecia la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho en los nombramientos efectuados por la Administración.

El ordenamiento jurídico español no permite la estimación de ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

7. Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren al mantenimiento de la relación estatutaria que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.

La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, tienen los mismos derechos en materia de protección social.

SÉPTIMO.- La conclusión es que no existe un abuso o fraude en la contratación de la parte demandante como funcionario interino. Se han convocado procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes, la parte actora no supera o no se presenta a los procesos selectivos, la parte demandante ha dispuesto de estabilidad al prestar servicios de manera continuada y, de alguna manera, solicita ser empleado público indefinido cuando podemos comprobar que lo lleva siendo desde el año 2015.

OCTAVO.- Sobre la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Se trata de las sentencias de la Sala de lo Social del TS siguientes:

- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3246/2021, ECLI:ES:TS:2021:3246 , Nº de Resolución: 840/2021, Nº Recurso: 2988/2019.

- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3211/2021, ECLI:ES:TS:2021:3211 , Nº de Resolución: 838/2021, Nº Recurso: 4842/2018.

- STS, a 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3244/2021, ECLI:ES:TS:2021:3244 , Nº de Resolución: 839/2021, Nº Recurso: 543/2019.

Respecto a esta doctrina, lo primero que señalamos es que la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo es exclusivamente la de la Sala Tercera del TS y no la de la Sala Cuarta del TS.

Las sentencias se refieren a contratos laborales de interinidad por vacante donde la relación laboral se considera indefinida no fija, la Administración ha incumplido la obligación de terminar los procesos selectivos en el plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (anteriormente el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ) y en los casos de extinción de la relación indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza procede una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.

En este caso, estamos ante relaciones jurídicas que no son laborales sino funcionariales, de manera que el vínculo y el mantenimiento de la relación no son idénticos a las existentes en el ámbito laboral. La pretensión de hacer a la parte demandante funcionario de carrera no tiene cobertura legal, sin que en el ámbito estatutario pueda ser adquirida dicha condición sin superar un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

En el supuesto examinado consta que la Administración ha convocado procesos selectivos para cubrir las vacantes y no existe prueba que acredite que el proceso selectivo ha durado más de los tres años previstos en el precepto legal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada proceso selectivo. Dicho con otras palabras: la Administración no ha permanecido inactiva pues ha convocado procesos selectivos a los que se ha podido presentar la parte apelante.

NOVENO.- El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) señala: ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.

Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo.

No se aprecia que sea necesaria una nueva interpretación de la normativa europea en relación a la concreta situación de la parte actora. Tampoco procede plantear cuestión prejudicial en relación al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al comprobarse que la parte actora mantiene de manera establece y prolongada el vínculo con la Administración. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y de la Sala Tercera del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

DÉCIMO.- El Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar , ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V . y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.

Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , simplemente procede decir al respecto que no pueden extrapolarse las conclusiones alcanzadas en el mismo al presente caso porque, como ya hemos reiterado, no existe fraude ni abuso en este supuesto.

UNDÉCIMO.- El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de sucesivas contrataciones fraudulentas que no se corresponden con los nombramientos que ha tenido la parte actora para las plazas vacantes en los centros docentes para cada curso académico.

Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.

La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 .

DUODÉCIMO.- Damos por reproducido lo expuesto en procesos similares anteriormente resueltos por esta Sala.

En el caso de Profesores o Maestros, nos hemos pronunciado, entre otras, en las siguientes sentencias:

- Sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 29 de septiembre de 2022 (ROJ: STSJ EXT 1137/2022, ECLI:ES:TSJEXT:2022:1137 , Sentencia: 524/2022, PO 151/2022 ).

- Sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 9 de junio de 2022 (ROJ: STSJ EXT 723/2022, ECLI:ES:TSJEXT:2022:723 , Sentencia: 348/2022, PO 163/2022 ).

- Sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 31 de mayo de 2022 (Roj: STSJ EXT 601/2022, ECLI:ES:TSJEXT:2022:601 , Nº de Resolución: 323/2022, PO 113/2022), donde hemos recogido lo siguiente:

'SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, debemos rechazar el planteamiento de la actora respecto de que lleva siete años en la misma plaza.

El sistema de acceso a la interinidad, actualmente regido por el Decreto 51/2019, de 30 de abril, por el que se regula la provisión interina del puestos de trabajo de personal docente no universitario de la Comunidad Autónoma de Extremadura (y antes el Decreto 98/2007, de 22 de mayo, modificado por el Decreto 131/2018, de 1 de agosto) no permite afirmar que esté ocupando una plaza concreta y determinada, sino que una vez que forma parte de la lista se adjudican los destinos, como norma general mediante un sistema informático, teniendo la obligación los integrantes de las mismas de participar en el procedimiento de adjudicación solicitando todos los centros de la zona o zonas elegidas ( artículo 14 del Decreto 51/2019 ).

Compartimos, por tanto, el planteamiento de la defensa de la Junta de Extremadura de que 'las vacantes no tienen identificador, son huecos en la plantilla de una especialidad de un centro'.

Por lo demás, merece destacarse que la Base IX de la convocatoria inicial, que permitió a la actora formar parte de la bolsa de interinos, establecía que '9.2. Carácter temporal de los nombramientos. En aplicación de lo previsto en el artículo 11.3 del Decreto 98/2007, de 22 de mayo , los nombramientos como interino tendrán carácter temporal y duración máxima de un curso escolar, sin que los mismos supongan ningún derecho de permanencia sobre el puesto ocupado, pudiendo ser cesados si dejaran de ser necesarios, con arreglo a la planificación docente de cada curso escolar'.

Y en sentido similar, el artículo 16 del Decreto 51/2019 que regula los nombramientos, deja claro que tiene carácter temporal y duración máxima de un curso escolar, sin que el mismo suponga ningún derecho de permanencia sobre la plaza ocupada.

Este aspecto, que parece no tener excesiva importancia en nuestra doctrina jurisprudencial, no queremos dejar de resaltarlo, pues en ningún caso se han violentado expectativas de permanencia o de estabilidad en la prestación del servicio. La funcionaria era plenamente consciente que los nombramientos tenían carácter temporal anual y que cada año se vería sometida al régimen establecido de adjudicación de plazas...

Ahora bien, siendo todo ello cierto, existe un elemento esencial, a nuestro juicio, para diferenciar el supuesto analizado en esas sentencias y el que nos ocupa. En ellas el supuesto fáctico es 'la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso', lo que causa perplejidad en el alto Tribunal, pues en 19 años de situación de interinidad no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseñaba. 'Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-- para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina'.

En nuestro caso la situación es bien distinta. Consta en el expediente, como queda dicho, que durante los últimos doce años (desde el 2010) se han convocado cuatro convocatorias de procedimientos selectivos para ingreso en la especialidad de la actora, sin que haya superado la fase de oposición en ellos.

Ello determina, a nuestro juicio, que en este caso no puede hablarse de abuso en sus contrataciones, lo que lleva a la desestimación del recurso'.

- Sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 7 de julio de 2022 (Roj: STSJ EXT 808/2022, ECLI:ES:TSJEXT:2022:808 , Nº de Resolución: 414/2022, PO 116/2022), en la que hemos expuesto lo siguiente:

'SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, el expediente administrativo pone de manifiesto que nos encontramos esencialmente con nombramientos anuales para cubrir plazas vacantes provenientes de las listas de espera del Cuerpo de Maestros, que eran actualizadas anualmente (con posibilidad también de integración por primera vez) y para cuya inclusión era necesario haber superado una parte, o toda la fase de oposición, de los procedimientos selectivos que se convocaban para el ingreso en la especialidad de que se tratara.

Pues bien, la provisión interina de puestos de trabajo de personal docente no universitario en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma ha estado regulada prácticamente desde el principio del traspaso de competencias, siendo sus hitos fundamentales el Decreto 55/2001, de 17 de abril por el que se regula la provisión interina de puestos de trabajo de personal docente no universitario, y posteriormente por el Decreto 98/2007, de 22 de mayo, el cual fue modificado recientemente por el Decreto 131/2018, de 1 de agosto. La necesidad de esta normativa específica pone de manifiesto la imperiosa necesidad de regular la contratación interina de este tipo de personal, para garantizar la plena virtualidad del derecho fundamental de recibir una educación de calidad que llegue a todos las personas, estén donde estén, conforme reconoce el artículo 27 CE .

Estamos, pues, no ante una situación de interinidad por vacante específica que tendría vinculación con un centro educativo concreto, sino ante nombramientos por necesidades de la planificación global educativa al objeto de garantizar un servicio esencial y obligatorio mientras se suceden los procesos selectivos para cubrir las plazas por funcionarios de carrera, de tal forma que las necesidades anuales de programación deben ser garantizadas independientemente del desarrollo de tales procesos.

Una cosa es que la Administración demandada no haya dado cumplimiento a la obligación de sacar la totalidad de vacantes que tenía acumulada, según afirma la demanda, y otra bien distinta que ello haya supuesto un abuso la contratación del actor. No creemos que pueda defenderse que estemos ante una Administración abusadora, sino ante un problema estructural, dada la universalidad del derecho a la educación, con una estructura de personal muy numerosa y compleja con innumerables incidencias en la prestación de los servicios, agravado todo ello por una situación de grave crisis económica desde el 2008. Y ello siendo conscientes de que la STJUE de 03/06/2021, asunto C726/19 , ha determinado que: 'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

TERCERO.- La prueba de que no existe abuso en este tipo de situaciones es que la Administración en modo alguno se ha mantenido inactiva durante todo el período de tiempo que ha durado la interinidad del actor permanece en activo,

Es decir, la Administración educativa extremeña está permanentemente convocando procesos selectivos tendentes a evitar la interinidad, con lo que en modo alguno podemos aceptar que estemos ante una situación de abuso en la contratación temporal. En concreto, en este caso se han llevado a cabo 2 convocatorias, una en 2016 y otra en el 2019, en las que participó el actor pero no superó las pruebas.

Y sin abuso no es posible defender que se haya vulnerado la Directiva en cuestión, ni se puede acceder a ninguna de las pretensiones de la demanda'.

Todo lo anterior determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a las costas procesales, el artículo 139.1 LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas sus pretensiones. El fallo de la presente sentencia es desestimatorio, sin que se susciten serias dudas de hecho o de Derecho para no imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Por su parte, el artículo 139.4 LJCA establece que 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Es doctrina jurisprudencial que para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado, las consecuencias en el orden real y práctico, etc., destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados. Por otra parte, las normas de honorarios profesionales de los Colegios de Abogados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde su determinación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el proceso en que se hayan devengado.

En este asunto, teniendo en cuenta la complejidad del supuesto, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por la Administración demandada y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la Administración en la cantidad de 3.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Asunción, contra la Resolución de la Dirección General de Personal Docente, Consejería de Educación y Empleo, Junta de Extremadura, de fecha 7 de abril de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 15 de noviembre de 2021, que desestima la solitud de la parte demandante de reconocimiento de la condición de empleado público indefinido al llevar desde el día 10 de septiembre de 2015 trabajando como profesora interina para la Junta de Extremadura.

Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales hasta un máximo de 3.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos a favor de la Junta de Extremadura.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.