Sentencia Administrativo Nº 647/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2010 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000257/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0001801

SENTENCIA Nº 647/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Dª BEGOÑA GARCÍA MELENDEZ

En VALENCIA a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000257/2010, promovido por la Procuradora Doña SARA ALONSO PUIG en nombre y representación de Doña Erica y Don Jose Ignacio contra la desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros ZURICH ESPAÑA, representada por el Procurador Don CARLOS AZNAR GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 17 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 18 de junio de 2009 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Doña Erica y Don Jose Ignacio , ya que a su juicio las muestras extraídas a su hija el día 13 de agosto de 2004 en el Hospital General Universitario de Alicante para realizar biopsia, fueron mal conservadas por el servicio de Anatomía Patológica de dicho hospital, pues una parte se conservo en parafina y no en nitrógeno liquido, remitiéndose al hospital Doce de Octubre de Madrid, varios meses después de su extracción, donde debido a la mala calidad del ADN no se pudieron realizar los estudios de Sourthern, Blot y de PCR a tiempo real que hubieran podido descartar delecciones y deplecion en el ADN mitocondrial. A la vista de ello y como nadie les podía garantizar que si tenían mas hijos por métodos naturales no iban a ser portadores de la enfermedad que causo la muerte de su hija, no les quedo mas remedio que acudir a los métodos de fecundación artificial que la medicina privada les ofrecía. El centro sanitario inutilizo una muestra cuya finalidad era descartar que la futura descendencia de los reclamantes pudiera ser portadora de la enfermedad, y por ello debe responder, solicitando una indemnización por los perjuicios padecidos por los reclamantes tanto psicológicos, como fisiológicos, así como el importe de su fecundación artificial. Ascendiendo a un total de 70.500 euros.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que las muestras extraídas a su hija el 13 de agosto de 2004 en el Hospital General Universitario de Alicante, no fueron conservadas adecuadamente, impidiendo ello la realización de las pruebas genéticas que hubieran determinado con precisión si la futura descendencia de los reclamantes hubiera sido portadora de la enfermedad, ante la duda no les quedo otra alternativa que acudir a la fecundación artificial. Existió mala conservación de las muestras, descoordinación entre los centros y retraso en el Consejo Genético. Ademas se les ofreció una inadecuada información para la firma del consentimiento informado para la realización de la biopsia, pues no se les informo de alternativas a la misma, ni de los riesgos de la mala conservación de las muestras, ni de la finalidad de la prueba.

Frente a la anterior conclusión de los actores, todos los informes médicos obrantes en el expediente , informe del inspector medico de 5 de mayo de 2008- folios 42-49-, informe del jefe de sección de Medicina Intensiva,- folios 52-53-, informe del jefe de servicio de Anatomía Patológica-folios 54- 55- informe pericial acompañado por la compañía de seguros,-folios 263-273, destacan que los profesionales médicos actuaron conforme a los protocolos y según la lex artis en la conservación de las muestras extraídas a la hija de los actores.

Los recurrentes acompañaron junto con su demanda dictamen pericial, emitido por medico especialista en daño corporal y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que debía versar. Por Auto de 17 de octubre de 2011, se recibió a prueba el recurso, sin embargo la parte actora no propuso la practica de prueba alguna.

Por su parte la compañía aseguradora, solicito entre otras, la ratificación y aclaración del informe pericial obrante a los folios 263 y siguientes del expediente, así como la ratificación y aclaración del informe pericial acompañado junto con su escrito de contestación a la demanda emitido por especialistas en anatomía patológica. Siendo ratificado y aclarado el primer informe en sede judicial el día 30 de enero de 2012.

A la vista del contenido de los diferentes informes médicos a los que hemos hecho referencia, en especial al del jefe de servicio de anatomía patológica- folio 54- así como a la historia clínica de la hija de los actores y de los folios 73 y 125 del expediente, la primera conclusión que debemos sentar , a diferencia de lo que sostienen los recurrentes sin base probatoria alguna, es que las muestras de biopsia muscular extraídas el día 13 de agosto de 2004 a la paciente, una conservada en parafina y otra congelada, estaban destinadas a que por el servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario de Alicante se realizara un estudio de histoquimica enzimáticasobre la congelada y un estudio para microscopia convencional sobre la de parafina, no para realizar un estudio genético, y la conservación de las muestras en parte congeladas y en parte en parafina se efectuó conforme a los protocolos del servicio de Anatomía Patológica- folios 72 y 76 del expediente- siendo posteriormente y y al ser el resultado de todos los análisis solicitados inicialmente negativos, cuando el servicio de medica Intensiva solicita el informe genético, y en ese momento ya se había agotado las muestras congeladas al haber sido utilizadas para los análisis solicitados inicialmente, no pudiendo extraerse nuevas muestras al haber fallecido la paciente, por lo que no puede considerarse que las muestras se conservaran inadecuadamente, pues lo fueron de acuerdo con las pruebas inicialmente solicitadas y conforme al Protocolo del Servicio de Anatomía Patológica. Confirmando el dictamen del doctor Fidel que este procedimiento es el habitual en el manejo de biopsias musculares, según conocimiento común detallado en la bibliografía que se cita.

A diferencia del estudio histoenzimologico, la realización del estudio genético no podía llevarse a cabo en el Hospital General de Alicante al no disponer de los medios técnicos necesarios para ello , siendo finalmente el hospital 12 de Octubre de Madrid el que lo efectuá con el resultado que obra al folio 75- del expediente.

Al tiempo de remitirse las muestras al hospital 12 de Octubre, ya se advierte por el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital General de Alicante, de que solo quedan restos conservados en parafina, circunstancia de la que como hemos analizado no puede derivarse infracción de la lex artis, pues las muestras extraídas a la paciente se conservan teniendo en cuenta las pruebas inicialmente solicitadas, entre las que no se encontraban el estudio genético, y se ajustan al protocolo del hospital, que es el habitual en el manejo de las biopsias musculares.

QUINTO.-El tiempo transcurrido entre la solicitud de las pruebas del estudio genético y el envió de las muestras al centro de referencia, que a la vista de los correos electrónicos entre la doctora Carla y el doctor Moises se produce en enero de 2005,-folio 65- ninguna incidencia tiene sobre la reclamación formulada, al no estar en presencia o ser necesario un diagnostico urgente, pues el resultado no era para el tratamiento de la menor sino que se dirigía a prestar consejo genético a los progenitores para su futura descendencia. Debiendo considerar no solo el periodo trascurrido entre la solicitud de las pruebas y su remisión al centro de referencia, si no también que recibidas las muestras en enero de 2005 por el Hospital 12 de octubre de Madrid, el resultado se plasma en informe de dicho centro de 19 de mayo de 2005. Habiéndose emitido informe de consejo genético por el servicio de pediatría del Hospital General Universitario de Alicante el día 5 de abril de 2005, -folios13 y 14 del expediente .El consejo genético que se realizo a los padres fue no tener hijos por métodos naturales, dada la elevada probabilidad de trasmitir de nuevo la enfermedad, y recurrir ala fecundación con ovocitos donados para evitar el riesgo de trasmisión. Acudiendo los actores de forma voluntaria a la sanidad privada para la realización de dicha técnica y así sabemos por el expediente administrativo que el 18 de abril de 2005 la recurrente firma aceptación de presupuesto de ciclo de donación de ovocitos en centro privado. Sin que conste acreditado que previamente a recurrir a un centro privado los actores se dirigieran a un centro publico solicitando la aplicación de dicha técnica de fecundación y fueran rechazados, por lo que el coste de la fecundación no puede repercutirse en la administración sanitaria alegando la existencia de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.-Se refieren los recurrentes a que no se les facilito información adecuada y completa al tiempo de firmar el consentimiento informado para la biopsia.

La hoja de consentimiento informado obra incorporada al folio 124 del expediente, en la misma se describe que se autoriza a realizar una biopsia muscular a la paciente doña María indicación del doctor Carlos Daniel , firma la autorización el padre de la paciente y el medico. Consta en el impreso que se le informa del método a emplear y de las alternativas, y también de los beneficios que se esperan .

Los actores señalan en su escrito de demanda- folio 8- que el informe de la inspección resulta incoherente, cuando manifiesta que los estudios pueden hacerse sobre la propia madre, dado que si ello es así para que se le realizo la biopsia a la niña que se estaba muriendo, y no se le informa a la madre de que se le puede realizar la misma prueba.

A los 15 meses la hija de los recurrentes fue diagnosticada de Encefalopatia aguda no filiada, sufriendo crisis sucesivas que aconseja a los tres años enviarla para estudio de citopatia mitrocondrial al servicio de Neurología Infantil del hospital San Juan de Dios de Barcelona, quien tras su estudio concluye que no es posible llegar a un diagnostico etiologico. Cuando el 30 de julio de 2004 es ingresada en el Hospital Universitario de Alicante, es diagnosticada en los días siguientes de posible necrosis de los ganglios basales secundaria a encefolopatia metabólica de probable origen mitocondrial. Siendo precisamente para confirmar dicho diagnostico por lo que Don Carlos Daniel pauta la realización de una biopsia muscular que a diferencia de otras como las de hígado, pulmón o riñón no tiene carácter invasivo. Prueba que resultaba la mas adecuada para confirmar el diagnostico y así fueron informados los padres por Don Carlos Daniel tal y como reconocen al folio 8 de su demanda. El que sea posible realizar una biopsia muscular a la madre no podía considerarse una alternativa en el momento en que se firma el consentimiento informado pues la paciente era la hija y sobre ella había que realizar las pruebas diagnosticas precisas.

Procede por lo razonado la desestimacion de la demanda al no haberse acreditado que existiera mala praxis en la atención medica dispensada a los actores en los servicios médicos dependientes de la Generalitat Valenciana.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso 257/10, promovido por Doña Erica y Don Jose Ignacio ,contra la resolución del Conseller de Sanidad de 18 DE JUNIO DE 2009, sobre reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.