Sentencia Administrativo Nº 649/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1578/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0021603

Procedimiento Ordinario 1578/2015

Demandante:D. /Dña. Fulgencio

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE GONZALEZ DE LA MALLA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 649/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María Pilar García Ruiz.

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En la Villa de Madrid, a veintitres de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1578/2015, interpuesto por don Fulgencio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José González de la Malla y defendido por el Letrado don Enrique Sainz de Baranda de la Torre, contra la resolución de 1 de julio de 2015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 14 de mayo de 2015. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Fulgencio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado debiendo el Consulado hacerse cargo de los billetes de avión y los daños y perjuicios producidos.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa del recurrente o, subsidiariamente, su desestimación.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo, con fecha 15 de septiembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Fulgencio impugna la resolución de 11 de julio de 2015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 14 de mayo de 2015 por la que se denegaba su solicitud de visado de estancia, 31 días, para acudir a Madrid a visitar a su hijo.

La citada resolución de 14 de mayo de 2015 denegó el visado porque 'no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia' y porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que su intención es la de viajar con su mujer a España para visitar a sus hijos y pasar unos días con ellos. Indica que sus hijos tienen la nacionalidad española y ellos corren con sus gastos. Añade que ambos perciben una pensión de jubilación y en su país tienen hijos y nietos siendo propietarios de tres inmuebles. Aduce la falta de motivación de las resoluciones y la vulneración del artículo 17 de la Ley de Extranjería .

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, señalando que la resolución se ajusta en su motivación al modelo normalizado y que no se aportó documentación suficiente para justificar su visita.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

TERCERO.-El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración -que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscitan las resoluciones emitidas por la Embajada parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, debe señalarse que don Fulgencio , nacido el NUM000 de 1940 y natural de la República Dominicana, presentó el 5 de mayo de 2015 solicitud de visado uniforme de entrada en nuestro país por un total de 31 días, del 16 de junio al 16 de julio de 2015.

En su solicitud indicó que era pensionista, estaba casado y que le invitaba su hijo, Jose Enrique , que sería quien correría con los gastos de la estancia. A la solicitud acompañó su pasaporte, un certificado de la entidad 'La Caixa' en el que se indica que su hijos Jose Enrique y Juan Luis son titulares de una cuenta con un saldo de 10.276,07 € a fecha 27 de abril de 2015, recibo de pensión de 5.117,50 pesos mensuales, la carta de invitación del hijo domiciliado en Madrid, certificados de titularidad de una porción de terreno de 123,64 m2, reservas de vuelo Santo Domingo-Madrid y Madrid-Santo Domingo para los días 16 de junio y 16 de julio de 2015 y certificado de seguro que cubre los 31 días.

En relación con la carta de invitación efectuada por su hijo, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. También son documentos a valorar: la reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta; prueba de medios económicos en el país de residencia; prueba de empleo; extractos bancarios; prueba de propiedad inmobiliaria; y, prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares y situación profesional.

Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

En el supuesto de autos debemos recordar que la denegación del visado lo es por no haber aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia y porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Respecto de la primera causa, conforme a la Orden Pre/1282/2007 de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrá de acreditar para poder efectuar su entrada en España para sostenimiento, durante su estancia en España, una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...].

Para ese año 2015, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 64,86 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 583,74 €, mínimo que no cumple el recurrente dado que su pensión a penas supera los 50 € mensuales. No obstante, en su solicitud consta que para los 31 días de estancia sería su hijo quien se haría cargo de sus gastos siendo aquél titular conjunto, con el otro hermano, de una cuenta con un saldo de 10.276,07 € cantidad suficiente para mantener dicha estancia durante el periodo en cuestión, debe recordarse que la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005 permite acreditar la existencia de medios de subsistencia sin que realmente llegue a cuestionar que sea el invitante el que pueda hacerse cargo de dichos gastos debiendo atenderse especialmente a que en este caso es el hijo del solicitante quien se haría cargo de ellos.

En relación con la segunda de las causas la prueba de la intención de abandonar nuestro territorio al finalizar la estancia está directamente relacionada tanto por el hecho de estar en posesión del documento pertinente del viaje de regreso como de tener arraigo en su país de origen. Respecto del primero no hay discusión pues así consta en el expediente y con ello se cumpliría la presunción de la Instrucción. El arraigo del recurrente en su país se reduce a la titularidad de bienes inmuebles dado que su mujer también solicitó el mismo visado, es pensionista y no consta que el matrimonio tenga más hijos allí. En base a dicho datos no podemos establecer una situación de arraigo que determine una vinculación real con su país, vinculación que sí existe, por otra parte, en España al estar aquí sus dos únicos hijos. Su edad, su situación de pensionista, sus escasas rentas, la inexistencia de otra familia en su país de origen y el hecho de que su esposa viaje con él constituyen indicios suficientes de riesgo de inmigración ilegal que es lo que la norma intenta evitar. En suma, procederá desestimar el presente recurso.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fulgencio contra la resolución de 1 de julio de 2015 dictada por el Consulado General de España en Santo Domingo que, en reposición, confirma la de 14 de mayo de 2015.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.