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Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 649/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 182/2020 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 649/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100577
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8630
Núm. Roj: STSJ M 8630:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
PROCURADOR Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ UNION TEMPORAL DE EMPRESAS
PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a veinte de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso Procedimiento Ordinario n.º 182/2020 interpuesto por la Procuradora Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO en nombre y representación de D. Eutimio, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la COMUNIDAD DE MADRID, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital FUNDACION JIMENEZ DIAZ.
Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, representada por el Procurador D. D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS.
Antecedentes
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, reclamando una indemnización de 78.767,04 euros
La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, por cuanto, a su juicio, se ha producido una asistencia contraria a la lex artis por parte del personal sanitario perteneciente al Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. La parte recurrente formula su pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios causados, relatando, en síntesis, que: El día 9 de agosto de 2018 fue atendido en el Centro Cáceres por su médico de cabecera, debido a un fuerte dolor en el testículo derecho, siendo derivado al Servicio de Urgencias del hospital Fundación Jiménez Díaz, donde tras una exploración física y pruebas complementarias, con analítica de urgencia fue diagnosticado de Orquitis Derecha siendo dado de alta. Al día siguiente, 10 de agosto de 2018, don Eutimio volvió al mismo hospital por urgencias por el mismo dolor testicular, manteniéndose el diagnóstico de Orquitis Derecha sin la realización una ecografía testicular y sin haber sido derivado al urólogo, siendo dado de alta ese mismo día. El día 14 de agosto ingresó el señor Eutimio en el hospital por urgencias y, tras realizar una analítica de urgencias y una ecografía testicular que evidenció hallazgos compatibles con torsión testicular derecha, fue intervenido de orquiectomía derecha perdiendo el testículo derecho. El día 27 de agosto de 2018 acude a revisión por el Servicio de Urología, donde se le ofreció la posibilidad de colocarle una prótesis testicular derecha y de realizarle una pexia testicular contralateral, posibilidad que en principio fue desestimada porque no confiaba ya del servicio de neurología del hospital. Que tras revisiones posteriores, en el hospital Infanta Margarita de Cabra (Córdoba) y hospital de San Juan de Dios (Córdoba), se realizaron dos seminogramas que demostraron la presencia de un número de espermatozoides bajo o en el límite de movilidad y con una movilidad de los mismos también disminuida, por lo que el recurrente autorizó al banco sectorial de tejidos la criopreservación de espermatozoides a los solos fines reproductivos. A partir de todo este proceso comenzó un cuadro de ánimo depresivo, que le llevaron a consultar con la Unidad de Salud Mental, donde ha sido diagnosticado de un trastorno adaptativo, con tratamiento de ansiolíticos y revisiones por el psicólogo clínico de la Unidad de Salud Mental.
Con base en los hechos descritos, el recurrente sostiene que ha existido una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Díaz, en relación con el retraso diagnóstico de la torsión testicular que provocó la pérdida del mismo por necesidad de práctica de orquidectomía, y ello, por no haberse llevado a cabo desde que el mismo acude a dicho Servicio de Urgencias, una ecografía testicular que hubiera aclarado el diagnóstico y la revisión urgente por el especialista en Urología, con la instauración del tratamiento correcto, siendo sin embargo, dado de alta con el diagnóstico de orquitis, sin que se descartara mediante las correspondientes pruebas la presencia de una torsión testicular.
Denuncia, en esencia, que ha existido un retraso diagnóstico y terapéutico que le ha ocasionado la pérdida testicular, reclamando, conforme al informe pericial aportado, la cantidad de 78.767,04 euros siguiendo el Baremo de la Ley 35/2015, con el siguiente desglose:
Incapacidad temporal:
1 día de perjuicio personal grave.- 77,59 euros.
13 días de perjuicio personal moderado a 53,79.- 699,27 euros.
166 días de perjuicio personal básico a 31,04.- 5.152,64 euros. Suman.- 5.929,50 euros.
Intervención quirúrgica el 14 de agosto de 2018. Orquiectomía. Grado III. Importe.- 850,00 euros.
Secuelas funcionales:
26 puntos.- 40.162,11 euros.
Perjuicio estético:
15 puntos.- 17.825,43 euros
Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. Art. 108.5 de la Ley. Importe.- 14.000,00 euros.
Termina suplicando ' dictar sentencia por la que dejando sin efecto dicha resolución, condene al Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid a indemnizar al actor con el importe de 78.767,04 euros, importe al que asciende el daño corporal provocado por el deficiente servicio de la Administración, con más los intereses que correspondan y hasta su completo pago y, sin perjuicio de que, en caso de impago en tres meses, pueda incrementarse tal interés en dos puntos, todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada. Es de Justicia que ruego en Madrid.'
La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, sosteniendo con fundamento en los informes del Hospital Universitario 'Fundación Jiménez Díaz', obrantes en el expediente administrativo que la actuación médica fue acorde a la lex artis.
La entidad codemandada con apoyo en el informe pericial acompañado con la contestación a la demanda, considera que la Administración demandada no debe responder de ningún daño dado que la actuación de los facultativos contra los que dirige su reproche el reclamante fue adecuada en función de la sintomatología que se observaba en cada momento.
En síntesis, sostiene que: 1.- No se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa. 2.- No se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida por el paciente y los daños que se alegan. 3.- No se ha identificado ni cuantificado correctamente el daño que se alega.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:
.- El recurrente, de 23 años, acude el día 9 de agosto de 2018 a su Centro de Salud por dolor en teste derecho desde esa mañana que se ha notado inflamado, no signos de uretritis, ha tenido relaciones de riesgo, ahora irradiado hacia lado derecho, no disuria, no fiebre. En la exploración consta: aumento de tamaño de teste derecho con dolor a la palpación en epidídimo, compatible con 'orquitis & torsión'. Es derivado por su médico de cabecera al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, por inflamación y leve dolor de testículo derecho desde esta mañana. No refiere disuria, ni hematuria. Afebril en todo momento, relación sexual desprotegida hace una semana. No secreción uretral. Leve inflamación de teste derecho, dolor a la palpación del mismo, que mejora con la elevación. Prenh positivo. Dolor a la presión de epidídimo del mismo lado. No adenopatías inguinales. Analítica. Es diagnosticado de orquitis derecha (ETS- Enfermedad de Transmisión Sexual) y se le indica tratamiento y volver, si aparece cualquier signo o síntoma.
.- El día 10 de agosto a las 8:45 h vuelve a urgencias por continuar el dolor. A la exploración leve inflamación de teste derecho, dolor a la palpación del mismo que mejora con la elevación. Prehn positivo. Dolor a la presión de epidídimo del mismo lado. Se administra Droal (ketorolaco) con lo que el dolor mejora y es dado de alta a las 10:06 h, ajustando la analgesia. Si más dolor volver a urgencias
.- El día 14 de agosto vuelve a urgencias por molestias testiculares desde hace 7 días, con empeoramiento progresivo pese al tratamiento prescrito. Se realiza ecografía testicular a las que muestra hallazgos compatibles con torsión testicular. El paciente es valorado por Urología y recogen que hay antecedente de torsión testicular resuelta hace años. La historia sugiere que la torsión lleva más de 24 horas. Se le explica al paciente la indicación de revisión quirúrgica y posibilidad de orquiectomía y acepta.
.- El postoperatorio transcurre sin incidencia y es dado de alta el día 15 de agosto a las 11:25 h.
.- El día 27 de agosto acude a revisión en consulta de Urología. Se le indica la posibilidad de colocar una prótesis derecha y la conveniencia de realizar una pexia de testículo izquierdo. El recurrente pide una cita nueva y se lo pensará.
.- El día 4 de septiembre es valorado en consulta de Urología del Hospital Infanta Margarita, de Cabra. Se plantea orquiopexia y prótesis derecha, así como preservación espermática. Se solicita espermiograma que muestra 10 millones de espermatozoides/mL y movilidad (a+b) del 16%.
.- El día 26 de septiembre de 2018 es valorado en Anestesia del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz y se considera apto.
.- El día 8 de octubre es valorado en Servicio de Urología del Hospital San Juan de Dios, de Córdoba para conocer segunda opinión. No se considera indicada la orquiopexia.
.- El día 30 de octubre de 2018 el paciente solicita en el Servicio de Urología del Hospital Infanta Margarita, de Cabra, almacenamiento en banco de semen.
El día 22 de noviembre de 2018 acude a Salud Mental del Hospital Infanta Margarita. Se recoge que hace 4 años tuvo un ataque de ansiedad y estuvo en seguimiento psiquiátrico durante varios meses, sin recibir tratamiento. Refiere extirpación de testículo que le ha dejado como secuela deformidad y cicatrices evidentes y probablemente esterilidad. A raíz de este hecho describe ánimo depresivo, síntomas de ansiedad, insomnio de conciliación y sueño de mala calidad. Es diagnosticado de trastorno adaptativo (ansiedad, depresión, somatizaciones).
Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la prestación de los servicios sanitarios.
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
.- La doctrina de la 'pérdida de oportunidad'
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.
La parte demandante sostiene como título de imputación determinante de la vulneración de la lex artis, la existencia de un retraso diagnóstico y terapéutico que le ha ocasionado la pérdida testicular. Considera que si bien el cuadro clínico que presentaba el lesionado cuando acudió al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, no se correspondía con la sintomatología típica de torsión testicular, sí tenía que haber hecho sospechar al médico acerca de la posibilidad de concurría tal dolencia debiendo practicar una ecografía testicular que hubiera aclarado el diagnóstico y la revisión urgente por el especialista en Urología, con la instauración del tratamiento correcto. Considera que ello hubiera determinado una mejoría absoluta de la dolencia por el hecho de realizarlo antes de las 12 horas del inicio del proceso.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.
De esta forma, los términos del debate quedan circunscritos a resolver si existió, como pretende el recurrente, el citado nexo de causalidad entre las lesiones y la asistencia que le fue prestada, produciéndose un retraso diagnóstico de torsión testicular que finalizó con la pérdida de testículo, determinándose en su caso la existencia de los requisitos para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.
Recordemos que, junto con otras pruebas, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
A tal fin, como medios de prueba más relevantes, disponemos de los siguientes:
.- El informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente por el Dr. D. Pedro Jesús, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, Master en Valoración del Daño Corporal, de fecha 12 de febrero de 2019.
-El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada por los doctores D. Luis Carlos y D. Adrian, Doctores en Medicina y Cirugía, y Especialistas en Medicina Interna, de fecha 18 de septiembre de 2020.
.- El informe de la Dra. Encarnacion, Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz (folios 229-231 del expediente administrativo).
.- El informe del Dr. Baltasar, Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz (folios 23-234 del expediente administrativo).
Examinemos el contenido de dichos informes al efecto de poder resolver la pretensión del actor.
En primer lugar, el informe pericial elaborado a instancia de la parte recurrente por el Dr. D. Pedro Jesús, concluye que ha existido mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al recurrente, con arreglo a las siguientes consideraciones:
'El medio más fiable para llegar o descartar esta torsión testicular, aparte de la historia clínica y la exploración física, es la realización de una ecografía testicular, la cual tiene una alta sensibilidad y especificidad, permitiéndonos en la mayor parte de los casos hacer un diagnóstico correcto y tomar la decisión adecuada (...)
El cuadro clínico que presentaba el lesionado cuando acudió al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, si bien no se correspondía con la sintomatología típica descrita, sí tenía que haber hecho sospechar al médico acerca de la posibilidad de que estuviera ante una torsión testicular y haber puesto los medios necesarios para descartar el citado diagnóstico, por los siguientes motivos:
- El médico de cabecera ya sugería la posibilidad de que pudiera existir una torsión testicular.
- Los médicos que lo atendieron en urgencias se centraron en que lo que el lesionado presentaba era una orquitis por una enfermedad de transmisión sexual, en base a un contacto sexual una semana antes del cuadro actual.
- Los síntomas de una orquitis de origen sexual incluyen aparte del dolor testicular y la inflamación del mismo, fiebre, disuria o dolor al orinar, secreción por la uretra, dolor al tener relaciones sexuales o al eyacular, etc., lo que en ningún momento presentaba el enfermo.
- En el informe de 15 de agosto de 2018, consta que el lesionado tenía antecedentes de torsión testicular, extremo, éste, que refirió el primer día que acudió al servicio de urgencias.
- Este antecedente, junto con la edad del lesionado, 23 años y la falta de sintomatología específica de enfermedad de transmisión sexual, debería haber hecho sospechar la presencia de esta torsión testicular y al menos para descartar la misma se debería de haber hecho una ecografía testicular, prueba que hubiera facilitado, una vez hecho el diagnóstico de torsión testicular, la revisión urgente por el especialista en Urología y la instauración del tratamiento correcto, que casi con toda seguridad hubiera sido el quirúrgico, con grandes posibilidades de mejoría absoluta por el hecho de realizarlo antes de las 12 horas del inicio del proceso.'
Y concluye el doctor Pedro Jesús indicando que aun teniendo una sintomatología atípica de torsión testicular, se debía de haber recurrido a la realización de una ecografía testicular que hubiera aclarado el diagnóstico, y si además tenemos en cuenta el hecho de que no presentaba síntomas compatibles con una enfermedad de transmisión sexual, la edad del enfermo y los antecedentes que tenía de torsión testicular está claro que era prioritaria la realización de la citada ecografía testicular'.
Frente al mismo, nos encontramos con el informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada por los doctores D. Luis Carlos y D. Adrian, Doctores en Medicina y Cirugía, y Especialistas en Medicina Interna, cuya conclusión es que la actuación seguida con el recurrente ha sido correcta y acorde a lex artis ad hoc y la orquiectomía no ha sido consecuencia de la actuación médica si no de la forma de presentación de la torsión testicular, y ello, partiendo de las siguientes consideraciones médicas:
'El enfermo consultó por inflamación y dolor en testículo derecho
La aparición dolor agudo e intenso del contenido del escroto se denomina escroto agudo y es una de las situaciones urológicas que requiere una actuación inmediata para determinar si es necesaria o no intervención quirúrgica (...)
Basándose en los datos de la anamnesis y de la exploración física casi siempre se llega a un diagnóstico de orquiepididitimitis o de torsión testicular y no es necesario hacer ninguna prueba complementaria.
Cuando existen dudas sobre si se trata de una orquitis o una torsión testicular, la prueba diagnóstica más útil es la ecografía-doppler color (mide el flujo sanguíneo que le llega al testículo y cualquier alteración anatómica del teste) con una sensibilidad para el diagnóstico de torsión del 80-90% y una especificidad del 7595%. Si persisten las dudas después de la ecografía, la gammagrafía de flujo testicular puede ser definitiva. Sin embargo, todas estas exploraciones pueden retrasar el tratamiento definitivo de la torsión.
Es importante llegar cuanto antes al diagnóstico de la torsión testicular, ya que el tiempo transcurrido desde el comienzo de los síntomas hasta su resolución es fundamental para la viabilidad del testículo. Por ello, si la sintomatología o la exploración física dejan la más mínima duda sobre si el enfermo padece una torsión testicular esta debe descartarse mediante las maniobras o exploraciones complementarias oportunas. El límite de seguridad de viabilidad del testículo son las primeras seis horas después de las cuales las posibilidades que el testículo se necrose aumentan exponencialmente y después de 24 horas no hay ninguna posibilidad de poder salvarlo. También influye en el periodo de tiempo que podrá soportar el testículo sin dañarse el grado de torsión que puede oscilar entre los 180° y los 1440°; los grados de torsión influirán. Cuando la torsión es superior a las tres vueltas (1.080°), este tiempo disminuye a 4 horas. Cuando han pasado más de 24 horas desde el comienzo de los síntomas se considera que el proceso es irreversible y puede demorarse el tratamiento quirúrgico definitivo, ya que el tratamiento generalmente será la orquiectomía.
El esquema de actuación en urgencias es:
- Si el diagnóstico de orquitis-epididimitis es claro se inicia tratamiento.
- Si el diagnóstico de torsión testicular es claro el enfermo debe ser intervenido de inmediato, para hacer una exploración quirúrgica y detorsionar el testículo, fijándolo después. Antes de intervenir se puede intentar una detorsión manual y, si da resultado, el enfermo debe ser intervenido posteriormente para fijar el testículo.
- Si existe duda sobre si el paciente tiene una orquitis-epididimitis o una torsión testicular debe hacer una ecografía con sonda doppler, para intentar aclarar la situación. Si persiste la duda, se hará estudio isotópico o exploración quirúrgica.
Por lo tanto, las exploraciones complementarias, especialmente ecodoppler, solo son necesarias en caso de duda diagnóstica. Hay que señalar que en la mayoría de los casos no hay duda diagnóstica y se puede tomar la decisión terapéutica. Solo en pocas ocasiones la evolución no es la esperada y entonces hay que completar el estudio que puede poner de manifiesto un error diagnóstico. El pequeño porcentaje de casos en los que esto ocurre no justifica la realización sistemática de ecografía en el escroto agudo.
IV.- ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA MÉDICA
1. Se trata de un paciente de 23 años que consulta por dolor en escroto derecho que es diagnosticado de orquitis en dos ocasiones que acude a urgencias y cuatro días después se comprueba que tiene una torsión testicular que requiere una orquiectomía derecha.
2. La actuación seguida con este paciente es correcta. Es una persona postpuberal que cuenta el antecedente de una relación de riesgo una semana antes y que presenta dolor e hinchazón de escroto derecho con un signo de Prehn positivo, es decir el dolor mejora al elevar el testículo. Ante un cuadro de este tipo el diagnóstico que debe hacerse es orquitis u orquioepididimitis que, además, es la causa más frecuente de dolor escrotal agudo. La torsión testicular es un diagnostico que hay que tener en cuenta, pero se descarta en este paciente porque no presenta náuseas y vómitos en la exploración física presenta un signo de Prehn positivo. El médico de atención primaria refiere en su informe que el cuadro es compatible con orquitis&torsión, pero esto lo hace porque no hace una exploración completa del paciente. Su hubiese explorado el signo de Prehn habría diagnosticado sin dudas una orquitis. Por ello la actuación en las dos primeras consultas en el servicio de urgencias es correcta porque el diagnóstico de orquitis parecía seguro y en esta situación no es necesario hacer ecodoppler. En la tercera consulta a urgencias el cuadro es diferente ya que el signo de Prehn es negativo y además se trataba de un dolor escrotal de 5-7 días de evolución que no había mejorado con el tratamiento de orquitis. Ello obligaba a buscar otra causa del dolor.
En el informe de Urología se recoge que el enfermo presentaba el antecedente de una torsión testicular. Este antecedente sorprende, porque el paciente no lo había referido previamente y porque, si este diagnóstico hubiese sido correcto, se le habría propuesto hacer fijación del testículo y el paciente lo hubiese comentado en el momento de la consulta. Es muy probable que lo que se indica en el informe de Urología es que el paciente refiere un cuadro previo que podría corresponder a una torsión testicular, no diagnosticada.
Es sorprendente también que el paciente tardase cuatro días en volver a urgencias después de la segunda consulta. El dolor de la torsión es muy intenso y es difícil explicarse que no volviese a consultar en ese tiempo. Hay una posible explicación y es que el paciente no tuviese inicialmente torsión testicular sino una orquitis. La orquiepididimitis favorece la aparición de torsión testicular por lo que es posible que paciente no tuviese inicialmente torsión y esta apareciese posteriormente en la evolución de la orquiepididimitis.
3. Independientemente de que la torsión existiese o no en la primera consulta, es muy probable que el resultado hubiese sido el mismo si en la primera ocasión que consultó en urgencias se diagnostica la torsión. Cuando el paciente acudió a urgencias el día 9 lo hace a las 19:23 h y se indica que el dolor ha comenzado por la mañana. Esto indica que en ese momento el dolor llevaba más de seis horas de evolución. Es muy posible que el dolor llevase más tiempo de evolución porque cuando consulta el día 14 refiere que tiene dolor desde hace siete días. Hemos indicado que seis horas es el límite de seguridad en el que es posible la recuperación de la isquemia del testículo. Después de ese tiempo no existe seguridad de que sea posible salvar el testículo y después de 24 horas no hay ninguna posibilidad. Por ello entre el 20% y el 83% de las torsiones de testículo acaban en orquiectomía. Si podemos asegurar que en la segunda consulta en urgencias el enfermo llevaba más de 24 horas de evolución y, por tanto, si tenía una torsión, el testículo ya era inviable (...).'
Y establece las siguientes conclusiones generales
1. 'Se trata de un paciente que consulta por dolor en escroto derecho que es diagnosticado de orquitis en dos ocasiones y cuatro días después se comprueba que tiene una torsión testicular que requiere una orquiectomía derecha.
2. La actuación en las dos primeras consultas en urgencias es correcta ya que el cuadro clínico y especialmente la exploración física era indicativas de orquitis y por ello se hizo este diagnóstico. Al haber seguridad del diagnóstico no es necesario hacer ecodoppler que solo es necesario hacerlo cuando existe duda entre orquitis y torsión testicular
3. En la tercera consulta en urgencias el cuadro clínico y especialmente la exploración física eran diferentes (el signo de Prehn era negativo y antes era positivo) y por ello se realizó ecodoppler que orientó hacia torsión testicular y fue intervenido, encontrado testículo necrótico y realizando orquiectomía.
4. Aunque el diagnóstico de torsión testicular se hubiese hecho en la primera consulta en urgencias, el tiempo de evolución de la torsión había sobrepasado con seguridad las seis horas y posiblemente las 24 horas con lo que las posibilidades de viabilidad testicular eran muy bajas (nulas después de 24 horas y disminuidas a partir de las seis horas). En la segunda consulta urgencias el tiempo de evolución era de más de 24 horas
5. En la demanda se atribuyen a la orquiectomía consecuencias que no son reales (perjuicio estético marcado, infertilidad, trastorno adaptativo).
Atendiendo a la historia clínica del recurrente, hemos de destacar el informe emitido por la Dra. Encarnacion Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, en el que se manifiesta que:
'(...) Según historia clínica, el paciente había padecido una crisis de torsión testicular resuelta hace años, y había acudido por un cuadro de dolor testicular derecho mantenido en dos ocasiones previas a la mencionada (14 Agosto 2018), al Servicio de Urgencias HUFJD (9 y 10 Agosto 2018). En estas dos primeras ocasiones el cuadro de dolor testicular fue etiquetado y tratado como de orquiepididimitis derecha, sin encontrar resolución ni mejoría.(...)
Este Servicio de Urología lamenta no haber tenido la oportunidad de identificar precozmente la patología testicular que concluyo en orquiectomía derecha. Asimismo, oportunidad similar de no haber podido concluir el proceso de curación y resolución con la colocación de la prótesis testicular y fijación del testículo izquierdo (contralateral).'
Por último, el informe del Dr. Baltasar, Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, refiere lo siguiente:
' En este caso el antecedente de relación sexual desprotegida y la exploración física sin hallazgos compatibles con un cuadro de torsión testicular condujeron al diagnóstico de orquiepididimitis y a que se pautara tratamiento dirigido contra es te proceso infeccioso. Al día siguiente se describe la misma exploración por lo que se pensó en reforzar la analgesia con el convencimiento de que el cuadro era infeccioso.
Po último la tercera visita se produjo 4 días después de la anterior. Se describe una exploración física que ha cambiado respecto a las visitas anteriores siendo sugestiva de posible torsión testicular que se confirma con la ausencia de flujo en el ecodoppler por lo que se avisó a urología para valoración
Efectivamente el ecodoppler es la técnica de elección en los casos de duda pero en este caso los facultativos que le atendieron en las dos primeras visitas basados en la exploración física y en el antecedente anteriormente expuesto no la tuvieron estando convencidos de que el diagnóstico era el de orquiepididimitis.
En resumen la presentación del cuadro, muy atípica en las dos primeras visitas y el antecedente de contacto sexual de riesgo condujeron al diagnóstico de orquiepididimitis, más cuando el paciente no presentaba un cuadro de dolor intenso como es habitual en los escrotos agudos. Todo esto hace pensar, a posteriori, que la torsión testicular no era completa en esas dos visitas, En el período de 4 días posteriores a la segunda visita es cuando se produce un cambio en la sintomatología y en la exploración física del paciente 'aumento de volumen teste derecho con eritema e induración testículo derecho muy doloroso a la palpación. Prehn no modifica' que no estaban presentes en las exploraciones iniciales. Esto se puede interpretar como que en algún momento del período de 4 días la torsión se hizo completa condicionando un compromiso vascular del testículo'
Examinado el contenido de las pruebas practicadas, impera, a renglón seguido, determinar si existe nexo de causalidad entre las lesiones y la asistencia que le fue prestada al recurrente, y por ende, si se produjo un retraso diagnóstico de torsión testicular que finalizó con la pérdida de testículo.
Como resulta acreditado en autos, el recurrente, de 23 años, acude el día 9 de agosto de 2018 a su Centro de Salud aquejado de dolor testicular constando en la exploración 'aumento de tamaño de teste derecho con dolor a la palpación en epidídimo, compatible con 'orquitis / torsión'.
Es derivado por su médico de cabecera al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, en el que es diagnosticado de orquitis derecha y se le indica tratamiento y volver, si aparece cualquier signo o síntoma, volviendo el siguiente día 10 de agosto por continuar el dolor, y pese a ello y que, la primera impresión del médico del Centro de salud fue la de orquitis /torsión, no se le practicó ninguna prueba de imagen ni se le derivó al servicio de urología.
Tal y como consta en el informe aportado por la codemandada 'El enfermo consultó por inflamación y dolor en testículo derecho. La aparición dolor agudo e intenso del contenido del escroto se denomina escroto agudo y es una de las situaciones urológicas que requiere una actuación inmediata para determinar si es necesaria o no intervención quirúrgica'
Y continúa señalando que 'Cuando existen dudas sobre si se trata de una orquitis o una torsión testicular, la prueba diagnóstica más útil es la ecografía-doppler color (mide el flujo sanguíneo que le llega al testículo y cualquier alteración anatómica del teste) con una sensibilidad para el diagnóstico de torsión del 80-90% y una especificidad del 7595%. Si persisten las dudas después de la ecografía, la gammagrafía de flujo testicular puede ser definitiva. Sin embargo, todas estas exploraciones pueden retrasar el tratamiento definitivo de la torsión.
Es importante llegar cuanto antes al diagnóstico de la torsión testicular, ya que el tiempo transcurrido desde el comienzo de los síntomas hasta su resolución es fundamental para la viabilidad del testículo. Por ello, si la sintomatología o la exploración física dejan la más mínima duda sobre si el enfermo padece una torsión testicular esta debe descartarse mediante las maniobras o exploraciones complementarias oportunas. El límite de seguridad de viabilidad del testículo son las primeras seis horas después de las cuales las posibilidades que el testículo se necrose aumentan exponencialmente y después de 24 horas no hay ninguna posibilidad de poder salvarlo... Cuando han pasado más de 24 horas desde el comienzo de los síntomas se considera que el proceso es irreversible y puede demorarse el tratamiento quirúrgico definitivo, ya que el tratamiento generalmente será la orquiectomía.'
Recordemos que el informe del Jefe del Servicio de Urgencias refiere que 'En resumen la presentación del cuadro, muy atípica en las dos primeras visitas y el antecedente de contacto sexual de riesgo condujeron al diagnóstico de orquiepididimitis', lo que da a entender, al referirse como presentación 'atípica', que, al igual que lo constatado por el primer médico que atendió al paciente en el Centro de Salud, el diagnóstico de orquitis no era evidente, por lo que, ante la persistencia del dolor y el cuadro atípico, debió practicarse una ecodoppler para facilitar el diagnóstico y la revisión urgente por el especialista en urología, que hubiera instaurado el tratamiento correcto, pues la demora en el mismo, tal y como hemos visto, conlleva al desenlace irreparable de pérdida de testículo.
Con base a dichas consideraciones, no podemos aceptar las afirmaciones que constan en el informe de la entidad codemandada en el sentido de afirmar que la torsión testicular se descarta en atención a la relación de riesgo mantenida una semana antes por el actor, porque no presenta náuseas y vómitos y en la exploración física presentaba un signo de Prenh positivo, toda vez que, si bien, dichos signos pueden ser en cierto modo reveladores de orquitis, no son en modo alguno concluyentes pues también hay que considerar otros factores y, como refiere el informe del actor, el paciente no presentaba signos de una orquitis de origen sexual ( fiebre, disuria o dolor al orinar, secreción por la uretra, dolor al tener relaciones sexuales, et...).
A mayor abundamiento, el Informe del Jefe del Servicio de Urgencia señala que 'el paciente no presentaba un cuadro de dolor intenso como es habitual en los escrotos agudos. Todo esto hace pensar, a posteriori, que la torsión testicular no era completa en esas dos visitas. En el período de 4 días posteriores a la segunda visita es cuando se produce un cambio en la sintomatología (...). Esto se puede interpretar como que en algún momento del período de 4 días la torsión se hizo completa condicionando un compromiso vascular del testículo'.
Así las cosas, cuando el recurrente fue atendido por el Servicio de Urgencias del Hospital Jiménez Díaz, no era posible, en atención a su edad, la sintomatología y sus antecedentes clínicos con previo caso de torsión testicular, descartar la posible existencia de un comienzo de torsión testicular, por lo que, ante la presentación atípica del cuadro, era preciso una prueba que descartara o concretara dicho diagnóstico a los efectos de intervenir con la mayor celeridad y evitar resultados irreversibles.
Por otra parte, no fue constatado en ninguna de estas dos visitas la historia clínica del paciente a los efectos de verificar sus antecedentes y descartar circunstancias que pudieran suponer un riesgo de padecer torsión testicular. Hubo que esperar al día 14 de agosto de 2018 en el que el recurrente vuelve a urgencias por molestias testiculares, con empeoramiento progresivo pese al tratamiento prescrito, siendo en este momento que es valorado por el Servicio de Urología que constata mediante la consulta de la historia clínica del paciente que hay antecedente de torsión testicular resuelta hace años, realizándose, ahora sí, ecodoppler que muestra hallazgos compatibles con torsión testicular con evolución de más de 24 horas, que determinó la práctica de la orquiectomía con pérdida de testículo.
Así, en las dos primeras consultas del paciente, pese a la sintomatología y sus antecedentes, fue dado de alta con diagnóstico de orquitis, sin realizarle prueba adecuada ni consulta con especialista urólogo, siento el 14 de agosto cuando, ante la persistencia del dolor es visto por el servicio de urología, se practica ecodoppler y se establece el diagnóstico de torsión testicular, imponiendo intervención de urgencia ese mismo día con la práctica de una orquiectomía o extirpación del testículo.
De esta manera, si bien es cierto que no podemos considerar como mala praxis la asistencia prestada al recurrente el primer día de consulta por cuanto la clínica presentada por el paciente podía obedecer a una orquitis en el momento en que acude por primera vez a urgencias, no lo es menos que, nos encontramos ante una pérdida de oportunidad por cuanto cuando acude por segunda vez al día siguiente, debió realizarse alguna prueba diagnóstica, como un ecodoppler, que descartara el diagnóstico de torsión testicular, y derivarse al servicio de Urología de guardia para su valoración, y en todo caso, consultar la historia clínica del paciente, circunstancias éstas que únicamente se dieron cuatro días después cuando el paciente acude a urgencias por persistencia del dolor, siendo en este caso valorado por urgencias, practicada la ecodoppler y consultada su historia clínica.
Como hemos puesto de releve, siendo las causas más frecuentes del dolor escrotal, la torsión testicular, que se caracteriza por dolor intenso y repentino, cuya duración clínica de más de 12 horas provoca un daño irreversible en el testículo isquémico, la exigencias de un diagnóstico inmediato con realización de pruebas concluyentes se impone como necesaria, y por ello, procedía la más pronta realización de un diagnóstico diferencial respecto de la orquitis, teniéndose que haber realizado para ello una ecografía eco-doppler que hubiera permitido la constatación visualización de la vascularización testicular para valorar la normalidad, ausencia o aumento del flujo circulatorio.
Todo ello generó la imposibilidad de un diagnostico precoz que hubiera podido evitar la pérdida testicular, en definitiva, una pérdida de oportunidad del paciente al no poder a disposición del mismo los medios diagnósticos adecuados para establecer dicho diagnóstico diferencial que, dada la literatura médica, atendiendo a la edad del paciente, su sintomatología y antecedentes, era un diagnóstico, el de torsión, probable y que efectivamente, acaeció, detectándose una torsión testicular evolucionada
Por tanto, resulta constatado que hubo un retraso de diagnóstico producido al no haberse valorado adecuadamente al paciente por el personal sanitario del Servicio de Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Díaz, en sus dos primeras consultas, en función de los síntomas y signos que presentaba, no practicándole las pruebas acordes para descartar un posible torsión testicular, de manera que, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es la pérdida del miembro que finalmente se produjo, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.
Por tanto, si bien no son exigibles todas y cada una de las pruebas médicas posibles y su práctica instantánea, en el presente caso el recurrente sufrió la falta de atención sanitaria idónea pese a que los síntomas objetivamente reclamaban pruebas y tratamiento diferenciado.
Por tanto, ha existido una demora en el diagnóstico que supone una pérdida de oportunidad que merece resarcimiento.
Llegados a este punto procede determinar la indemnización procedente, solicitando la parte demandante se acuerde una indemnización en la suma de 78.767,04 euros
Recordar que, a este respecto, la denominada pérdida de oportunidad se ha determinado por el Tribunal Supremo en sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).
También la sentencia del TS del 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014, refiere que 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'.
Como dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010 ), la denominada 'pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Y al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, y cualesquiera otras circunstancias que constando al juzgador, pudieran determinar una mayor proporcionalidad y adecuación de la valoración de dicho quantum.
Por todo lo expuesto, el quantum de la indemnización ha de ser fijado prudencialmente, atendiendo a la citada pérdida de oportunidad. En esas condiciones hemos de cuantificar la indemnización por ese retraso de diagnóstico que ha supuesto la privación de ese incierto desenlace, debiendo valorar el daño moral sufrido por el recurrente ante la pérdida definitiva del miembro afectado.
En todo ello procede estimar parcialmente el presente recurso, reconociéndose el derecho a la indemnización del recurrente por la existencia de una mera de oportunidad en el retraso diagnóstico, al desconocerse si, de haberse llevado a cabo con más premura un diagnóstico diferenciado, el resultado hubiera sido también la extirpación testicular; se aprecia pues, la pérdida de oportunidad de una más rápida recuperación, lo que se valora prudencialmente por la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, esto es, la sintomatología atípica del recurrente cuando acude a los servicios sanitario y que el escaso período del retraso, en la cuantía de 40.000 euros por todos los conceptos, considerando incluidos en las cantidades señaladas los intereses correspondientes.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede imponer las costas del presente recurso en la medida en que la estimación es parcial.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el PROCURADOR Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO en nombre y representación de D. Eutimio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, que se anula, reconociendo el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 40.000 €. Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0182-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.