Sentencia Administrativo Nº 650/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 212/2009 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 650 / 2012

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Ilmos. Sres: !

Presidente: !

D. MIGUEL SOLER MARGARIT !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a diez de julio de dos mil doce.-

VISTOS, por la Sección Segunda de este Tribunal, los presentes Recursos Contencioso-Administrativos nums. 212 a 221/09, promovidos por D. Evaristo , D. Fernando , D. Germán , D. Hilario , D. Iván , D. Justino , D. Luis , D. Millán , D. Pablo y D. Raúl , contra las Resoluciones de 19/diciembre/2008, de la Dirección General de la Guardia Civil, que deniegan sus solicitudes de abono retroactivo de exceso de horas, en el que han sido partes, los actores, en su propio nombre y derecho, y como demandada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuestos y acumulados los presentes Recursos y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite, no habiéndose vista oral o trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintisiete de junio último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes manifiestan haber realizado el horario ordinario previsto con efectos 1/enero/98, en la Orden General 37/1997, de 23/septiembre, es decir 37 y 1/2 horas semanales en cómputo mensual, realizándose dicho cómputo hasta la entrada en vigor de la Orden General 10/2006, sumando las horas efectivas de servicio a las derivadas de la aplicación de los índices correctores -caso de las nocturnas y/o festivas-, conforme a la circular de 10/octubre/2002 y con efectos desde el segundo semestre de 2.002. A partir del segundo semestre de 2.002, las horas de exceso sobre la jornada se abonaron a través del complemento de productividad y consideran que debieron serlo a través de las gratificaciones por servicios extraordinarios -invoca en apoyo de esta tesis, las SSTSJ Navarra, de 26/abril/2001 y 21/mayo/2004 -, reclamando su abono retroactivo durante el periodo no prescrito.

La Administración reclaza su pretensión por cuanto tales horas realizadas en exceso se han abonado correctamente mediante el complemento de productividad, y es tras la aplicación de la Orden General 10/2006, cuando se ha diseñado un nuevo sistema de gestión de los incentivos al rendimiento, distinguiendo, de un lado los criterios para la asignación de la productividad y, de otro, las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio.

En estos términos se plantea la presente controversia.

SEGUNDO.- Conforme al art. 6.4 de la LO 2/1986 , los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrán derecho a una remuneración que contemple, entre otros factores 'la especificidad de los horarios de trabajo'. De este precepto se desprende -como se resalta en Sentencias 697/2010, de 30/julio, del TSJ de Murcia , o 981/2011, de 19/octubre , del TSJ de Madrid, entre otras- que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del mencionado personal, ha de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias, con lo que no es sostenible la pretensión de los recurrentes de ser retribuidos a través de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de sus horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias derivadas de esa especialidad de horarios decae, debiendo recordarsed a este respecto, que el art. 4.IV del Real Decreto 311/1988, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

En la regulación que de esta materia se ha efectuado por vía reglamentaria, cabe distinguir dos etapas:

1ª.- Hasta la Orden general 10/2006.-

Rigen en este periodo la Orden General 37/97 y la Circular 1/98. La primera de ellas, en su art. 5.1 establece que 'el número de horas de servicio será de 37 y 1/2 semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles'; y con tal objeto, se estableció en la Circular 1/1998, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes correctores, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. De estas normas reglamentarias no resulta, pues, un derecho de retribución concreta en función del número de horas en que se haya excedido.

En definitiva, en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad; opción que se acomoda a las exigencias legales contenidas en el art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo referido al complemento de productividad - destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria-, al complemento específico -idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distinguéndose un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad-, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

El art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , regula el complemento de productividad, definido como aquel 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos'. En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).

La adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario, ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, en S. 1/junio/1.987, al afirmar, en relación a los incentivos de productividad, que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo.' Y más en concreto, en la STS de 30/enero/1998 , dictada en recurso de casación en interés de ley, en la que se fijó como doctrina legal que,'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Y esta misma STS rechaza la pretensión que formula el recurrente de que sean retribuidos por el concepto de servicios extraordinarios, y afirma: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales.'

Criterio que es compartido por los TSJ de Galicia (S.30/noviembre/2005), País Vasco (S. 17/junio/2005), Castilla y León, sede Burgos (S. 12/abril/2007); Madrid (SS 1/julio y 23/noviembre/2005 ); La Rioja (S. 28/junio/2005 ); Cantabria (S. 3/diciembre/2004); Andalucía , sede Sevilla (S. 7/enero/2004 ) y sede Málaga (S. 29/octubre/2003 ); Asturias (S. 30/octubre/2003 ), entre otras.

Es cierto que el TSJ de Navarra reconoció en Sentencia de 21/mayo/2004 -citada por los recurrentes en apoyo de su pretensión- el derecho de un Guardia Civil al abono de gratificaciones por exceso de horario sobre la jornada ordinaria, acogiendo en parte las argumentaciones que se formulan en el presente recurso. Pero posteriormente el propio Tribunal de Navarra dictó sentencia en fecha 15/mayo/2007 desestimando una pretensión igual a la ya resuelta en la anterior, por considerar que tras el criterio y doctrina legal fijada por el TS (S. 21/diciembre/2006), no cabía la retribución del exceso de jornada por el concepto de gratificación por servicio extraordinario. Con posterioridad el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 11/mayo , 11 y 18/junio y 20/julio/2007 , dictadas en recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado contra autos de extensión de efectos de la sentencia de 21/mayo/2004 del TSJ de Navarra, ha declarado: '.... las horas realizadas por encima de las 37,5 que establece como jornada ordinaria el artículo 5.1 de la Orden General del Cuerpo núm. 37/1997, de 23 de septiembre, tienen carácter irregular, como corresponde a la especificidad de los horarios de trabajo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que contempla el artículo 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo. Tal exceso de horas, dispone la Circular 1/1998, de 6 de marzo, de la Dirección General de la Guardia Civil será objeto de compensación económica mediante una gratificación proporcional al esfuerzo realizado. En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1998 '.

Y ni las previsiones de la Orden General 1/98, ni las de la Circular 1/98, vulneran el principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 CE ), pues no son contrarias a los citados RD 311/1988 y art. 23 de la Ley 30/1984 , ya que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar la vinculación que establece el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 , entre las remuneraciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la especificidad de sus horarios de trabajo y su peculiar estructura, y que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, de donde resulta que las Ordenes Generales y Circular están dictadas en ejecución de las competencias reconocidas al respecto por la ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, por lo que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

2ª.- Tras la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que introduce una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Esta Orden modifica el sistema anterior, retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo, que articula en dos modalidades: una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, que sería la aquí controvertida, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia.

Esta segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', se dispone lo siguiente: 'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación'.

El sistema diseñado por esta norma difiere sustancialmente del anterior, en la medida en que sustrae de forma expresa el abono de las horas de exceso o sobreesfuerzo por superación del tiempo de referencia al concepto de productividad, contemplando así dos conceptos retributivos diferentes, como se advierte también en su preámbulo, el cual señala que el complemento de productividad se ha articulado en tres tipos (estructural, funcional y por objetivos), mientras que los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio se articulan en otras dos modalidades, prestación de servicio en días festivos y horario nocturno, por una parte, y superación del tiempo de servicio de referencia, por otra, incidiendo en esa diferenciación; que queda además reflejada en la sistemática de la norma, la cual rubrica su capítulo I 'De la productividad' y el Capítulo II 'De la retribución de los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio'.

La regulación concreta de productividad y sobreesfuerzos es distinta y además la norma autoriza su compatibilidad con la limitación que al efecto establece el artículo 6.5 en relación con la productividad estructural y los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio. Y es que complemento de productividad y exceso horario son a partir de la entrada en vigor de la Orden de 16 de junio de 2006, retribuciones cualitativamente diferenciadas, con una regulación propia y particularizada que se contiene en su articulado y se desarrolla en sus Anexos.

La Resolución contra la cual se dirige el recurso contencioso-administrativo que dio origen a este proceso, y a pesar de que la reclamación se extendía también a un período en el que ya se encontraba en vigor la orden General núm. 10 de 2006, no se menciona por el peticionario, ni por la Administración. La resolución administrativa nada dice de la nueva definición de los sobreesfuerzos por superación del tiempo de referencia, y desde luego, ignora absolutamente su 'compensación mediante la gratificación de servicios extraordinarios' en los términos literales en que se pronuncia el Anexo V. Olvida la elaborada fórmula de cálculo que en dicho Anexo se contiene y resuelve, en fin, con la fórmula general reiterada en otros muchos recursos invocando el principio de legalidad que inspira el sistema de retribuciones y en el que parece que no incluye su propia regulación del exceso horario.

Conclusión obligada de todo ello es que el recurso debe ser parcialmente estimado pues no puede mantenerse la legalidad de una Resolución que se muestra como contraria a la regulación actual de las horas de exceso la cual resulta aplicable, en razón al período reclamado, a una parte de la pretensión del recurrente -los servicios realizados a partir del 1 de julio de 2006-. Dado que las peticiones se efectúan en fecha 1 de octubre de 2007 y existe un periodo en que está vigente la Orden, durante el mismo deben abonarse las horas en los términos establecidos en la misma, pero no así los periodos anteriores a su vigencia, en los que resulta correcta la interpretación de la Administración.

Es decir las realizadas a partir de la entrada en vigor de la Orden, con intereses legales desde la fecha de la reclamación, deben abonarse pero teniendo en cuenta las cantidades que ya se hubieran abonado por este concepto., lo cual deberá en su caso determinarse en ejecución de sentencia.

En estos términos debe ser parcialmente estimada la pretensión entablada por los actores.

TERCERO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estiman parcialmente los Recursos Contencioso-Administrativos interpuestos por D. Evaristo , D. Fernando , D. Germán , D. Hilario , D. Iván , D. Justino , D. Luis , D. Millán , D. Pablo y D. Raúl , contra las Resoluciones de 19/diciembre/2008, de la Dirección General de la Guardia Civil, que deniegan sus solicitudes de abono retroactivo de exceso de horas.

II.- Se anulan, por ser contrarios a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso.

III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de los recurrentes, su derecho a que las horas en exceso realizadas a partir de la entrada en vigor de la Orden general 10/06, les sean abonadas en los términos establecidos en la misma, con intereses legales desde la fecha de la reclamación, si bien teniendo en cuenta las cantidades que ya se hubieran abonado por este concepto, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento. Se rechaza la pretensión de los actores relativa a las horas en exceso realizadas en los periodos anteriores a su vigencia.

IV.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.