Sentencia Administrativo Nº 650/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 690/2011 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Recurso de Apelación nº 690/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Núm. 650 / 2013

Presidente

Dª Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Dª Begoña García Meléndez

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.-

Visto el recurso de apelación interpuesto por D Luis Francisco representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA contra la Sentencia nº 328/11, de 7 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 37/10 siendo parte apelada la CONSELLERIA DE SANIDAD no personada en esta instancia y HDI HANNOVER INTERNATIONAL representada por la Procuradora Dª MARIA ISABEL FAUBEL VIDAGANY.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Nº 10 de Valencia dictó Sentencia en los autos Nº 37/10 desestimando el recurso interpuesto por D Luis Francisco contra la CONSELLERIA DE SANIDAD, y HDI HANNOVER INTERNATIONAL y en consecuencia declarando ajustada a derecho la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de negligencia médica y formulada el 29 de enero de 2008.-

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notificada la Sentencia, por la representación procesal de D D Luis Francisco se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

La aseguradora apelada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada.

A la Administración demandada no se la tuvo por personada en esta instancia.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de septiembre de 2013, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia apelada en virtud de la cual se desestimaba el recurso interpuesto por D Luis Francisco contra la CONSELLERIA DE SANIDAD, y HDI HANNOVER INTERNATIONAL y en consecuencia declarando ajustada a derecho la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de negligencia médica y formulada el 29 de enero de 2008.-

Que la sentencia apelada desestima el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho:

Que tras incorporar al fundamento de derecho primero el relato de hechos en los que funda el recurrente su pretensión, todo ello como consecuencia de la no detección de la fractura de húmero que presentaba y que no fue detectada en la exploración radiológica que le efectuaron en urgencias al no tomarse una imagen completa del brazo, lo que condicionó, según refería el recurrente, un posterior tratamiento incorrecto hasta que acudió a la sanidad privada donde fue intervenido y solucionado con éxito su problema.

Refiere el juez a quo en el fundamento de derecho tercero que acudiendo a las circunstancias del presente caso y si bien es claro que existe un error de diagnóstico inicial al no apreciarse la fractura de húmero del interesado, extremo éste que consta en: El informe del médico inspector, del propio centro sanitario que le atendió y de la asesoría médica de la aseguradora, concluye el juez alcanzando las siguientes conclusiones:

El hecho de que existiera una fractura de tan escasa consideración como para no ser apreciada en las radiografías no supone la existencia de una negligencia pues está dentro del margen tolerable de error por imposibilidad de diagnóstico.

El que existiera dicha fractura no implicaba que se le tuviera que aplicar un tratamiento diferente al que le fue aplicado pues ante las quejas del paciente se optó por la inmovilización y los antiinflamatorios.

En la sanidad privada el diagnóstico posterior no fue de fractura sino de pseudoartrosis y como consecuencia la cirugía correctora, pero esta pseudoartrosis es una posiblidad que puede surgir o no y que depende de las condiciones del paciente cuando la fractura no se consolida como debiera y que además se detecta a partir del 9º mes, sin que además esta fuera valorada antes de acudir a la sanidad privada.

Y por todo ello concluye la sentencia de la instancia rechazando la relación de causalidad y por ende la existencia de una mala praxis o insuficiencia asistencial al haberse realizado las pruebas acordes a los protocolos, al haber sido valorados correctamente los resultados y al haber sido aplicado un tratamiento adecuado a la evolución del paciente sin que la cirugía posterior a la que fue sometido por la sanidad privada fuera posible de apreciar al abandonar la sanidad pública.

SEGUNDO: Que la parte apelante integrada por D Luis Francisco impugna la sentencia dictada en los siguientes términos:

En primer lugar destaca que la propia sentencia apelada parte del reconocimiento de un error de diagnóstico inicial al no apreciarse la fractura de húmero que presentaba el paciente, error inaceptable, a juicio del apelante en un centro hospitalario dotado con medios humanos y técnicos. Y donde no se le practicó una radiografía completa del húmero.

Que en segundo lugar refiere que como consecuencia de dicha mala praxis sufrió un agravamiento de la lesión desde que sufrió el accidente de tráfico el 4/5/2007, hasta que regresa al centro hospitalario el 19/6/2007 como consecuencia de los intensos dolores que padecía y se concluye con el diagnostico de fractura de húmero al realizarle una radiografía de hombro y brazo.

Que finalmente acude a la Clínica Quiron donde se le diagnostica impotencia funcional del brazo derecho y, en concreto, pseudoatrosis de húmero derecho con una intervención correctora que se practica el 8/10/2007.

Que por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada solicitando una indemnización total de 40.979'57 €, si bien en demanda se solicitó un total de 30.979 € como consecuencia de un error padecido al sumar las cantidades.

Que la entidad aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA se opone, a su vez, solicitando la confirmación de la sentencia apelada por considerar correcta la valoración de la prueba practicada en la instancia resultando que, el informe del Inspector médico, el Dictamen médico pericial de WILLIS, el informe de funcionamiento emitido por el Dr. Bernabe y la Propuesta de resolución coinciden en rechazar la existencia de responsabilidad reiterando lo expresado en el fundamento de derecho tercero en lo relativo a que el desacierto en el diagnóstico no constituye por sí dato revelador del mal funcionamiento del servicio.

Que en todo caso y con carácter subsidiario se opone a los conceptos y partidas reclamados de contrario y concluye solicitando sin más, la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, cuando prescribe que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido abundan las SSTS de 19/abril y 14/junio/1991 , entre otras muchas, al afirmar que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

En definitiva, es claro que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez 'a quo', pero tampoco cabe su desconocimiento, ni debe ignorarse, o sustituirla por la subjetiva valoración que realiza la parte apelante, máxime cuando no se haya apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias.

CUARTO: Sentado lo anterior, y examinado el presente supuesto el apelante sustenta su impugnación en que la propia sentencia reconoce, y así lo se remite a los distintos informes médicos, que se produjo un error de diagnóstico inicial al no apreciar que el recurrente sufría una fractura de húmero en el primer momento, fractura que no le fue diagnosticada hasta 45 días después, cuando acude de nuevo a los servicios de urgencias debido a los dolores que padecía y se le realiza unas radiografías completas del húmero detectando la fractura.

Discrepa por tanto el apelante de las conclusiones que alcanza el juez de la instancia reconociendo la existencia del citado error de diagnostico si bien señalando que pese a la existencia de dicho error no existe nexo causal entre el mismo y el resultado dañoso padecido por el recurrente.

Pues bien,sentado lo anterior y constatado el error en el diagnóstico inicial, esta Sala no comparte, los razonamientos y conclusiones alcanzadas por el juez de la instancia y ello es así a partir de las siguientes premisas:

Si acudimos al examen del expediente administrativo donde constan los informes médicos aportados constatamos:

En primer lugar obra al folio 55: Informe emitido por el Jefe de servicio del HOSPITAL DE LA MARINA ALTA DE DENIA sobre la asistencia prestada al paciente, e informe en el que se señala que tras el accidente de tráfico, el 4/5/2007, por parte del servicio de urgencias se realiza estudio radiológico, RX y AP hombro+ RX húmero derecho: Policontusionado, no se observan lesiones óseas.

Tras acudir de nuevo al servicio de urgencias el 19/6/2007 por dolor se aprecia en la RX de control: Fractura trasversa diafisaria de húmero derecho.

Que según refiere dicho informe en las primeras radiografías que se le realizan, tras acudir a urgencias, No se observan imágenes de fractura evidentes. Sin embargo, en la segunda visita, si se observa esa lesión en fase de curación sin desplazamiento secundario, siendo innecesaria la inmovilización.

En una revisión más detallada podría apreciarse, a posteriori, una línea mínima de fisura subperióstica en la zona diafisaria del húmero. Prosigue el infome indicando más adelante, que en ningún momento se observó la necesidad de cirugía para la curación de la fractura siendo expresamente contraindicada.

Que además, concluye, en cuanto al diagnóstico de pseudoartrosis, el mismo se emite pasados nueve meses de evolución de la fractura sin que con los estudios radiológicos conservados en el hospital se de este diagnóstico.

Al folio 63 obra el informe médico emitido por el Dr, Evelio de la clínica QUIRÓN donde se aconseja la cirugía siendo el diagnóstico de Pseudoartrosis normotrofica diafisaria de húmero derecho.

Al folio 68 consta el informe médico pericial aportado por la aseguradora y en el mismo se concluye afirmando:

Parece existir una omisión diagnóstica inicial debido a la ausencia de signos radiográficos, se trataria por tanto de un falso negativo.

La evolución de la lesión ha cursado independiente al correcto tratamiento aplicado posteriormente.

Ha presentado una complicación asociada a las fracturas, sin que podamos determinar si efectivamente existía pseudoartrosis.

Al paciente se le hace un seguimiento correcto y continuado y por su propia iniciativa decide acudir a la sanidad privada.

En términos similares se pronuncia el Médico inspector en su informe, folio 80 y reconoce que:

Existió un diagnóstico inicial incorrecto debido a la ausencia de signos radiográficos concluyentes, sin que pueda demostrarse que condicionara un tratamiento correctamente aplicado y su evolución posterior.

Se le ha hecho un seguimiento correcto y continuado de su evolución, pero el paciente ha decidido voluntariamente acudir a la medicina privada donde ha sido intervenido de pseudoartrosis cuyo diagnóstico no fue en ningún momento contemplado por los distintos especialistas.

Pues bien a la vista de los anteriores informes esta Sala considera que, en este supuesto concreto se evidencia una mala praxis inicial pues no se cuestiona en ningún caso que el húmero se fractura ab initio, es decir, como consecuencia del accidente de tráfico sufrido por el recurrente, y sin embargo, tanto en el parte de asistencia de urgencias y en el informe que se adjunta al mismo se descarta expresamente la existencia de fractura, incurriéndose por ello en una error de diagnostico que resulta suficiente, por él mismo, para determinar la mala praxis que por el actor se pretende.

Obviamente, descartada inicialmente la existencia de fractura, no podemos aceptar que el tratamiento al paciente fuera en su caso equiparable al hecho de que la misma hubiera sido detectada en la primera asistencia al servicio de urgencias, resultando de lo expuesto que se produjo una demora en la aplicación del tratamiento adecuado una vez diagnosticada la susodicha fractura, más de cuarenta días después del accidente.

Que además es innegable que la demora en el adecuado tratamiento de una fractura puede generar a su vez complicaciones y dolor al paciente que en ningún caso esta obligado a soportar, resultando, en cuanto al cuadro de pseudoartritis que se le diagnostica posteriormente en la sanidad privada, que no consta que padeciera el mismo con anterioridad al accidente, ni tampoco consta que en la sanidad pública se le aconsejara la intervención quirúrgica que, tal y como señala el recurrente, fue finalmente la solución para la lesión que padecía.

Que por todo lo expuesto es innegable la existencia de una mala praxis como consecuencia del error en el diagnóstico inicial y con ello procede declarar la la responsabilidad patrimonial de la administración demandada y ello debe llevar a esta Sala a fijar el quantum indemnizatorio.

Que en este sentido el recurrente solicita distintas cuantías indemnizatorias que oscilan entre los 30.979'57 euros del escrito de interposición, los 28.179'57 euros desglosados en 19.090 euros por días impeditivos, hospitalización y perjuicios, según refiere y otros 9.089'57 euros, por el coste económico de acudir a la sanidad privada, siendo esta la cuantía del procedimiento fijado en la instancia para referir, finalmente y en esta segunda instancia, que el importe de la reclamación es de 40.979'57 euros, cifra ésta última, que de haber sido así hubiera excluido del conocimiento del presente asunto al Juzgado de lo contencioso de conformidad con lo dispuesto por el art. 8.2 de la LJCA .

Sentado lo anterior, debemos estar por tanto a la cuantía de la indemnización concretada en 28.179'57 €, tal y como se peticiono en el escrito de demanda, y sentado lo anterior esta Sala considera procedente fijar el quantum indemnizatorio por la infracción de la lex artis descrita en 8.000 euros, tomando en consideración, en primer lugar que el recurrente no desglosa, ni acredita, ni aporta informe médico alguno que concrete los días que ha permanecido de baja, y si esa baja era o no impeditiva. Que en todo caso, la aplicación del baremo establecido en la ley de ordenación de seguro privado es, meramente orientativo y en ningún caso vincula a esta Sala, pero teniendo en cuenta, el periodo de tiempo transcurrido entre el accidente de tráfico y la fecha en la que al actor se le diagnostica la fractura, 45 días, la intervención quirúrgica que se practica el 8/10/2007 de la que es dado de alta el 30/10/2007, y a falta de una mayor concreción expuesta, esta Sala considera prudente concretar la indemnización en la cantidad alzada de 8.000 euros, sin que proceda incluir indemnización alguna por los gastos generados por acudir a la sanidad privada, circunstancia ésta última que entra de lleno en la esfera de la libre elección del paciente, máxime cuando la sanidad pública ya le había hecho el diagnostico acorde con el daño padecido.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en los términos expuestos, revocando la sentencia apelada y fijando el quantum indemnizatorio en 8.000 euros, cuantía que además se considera debidamente actualizada a la fecha de dictar la presente resolución. .

Cuarto. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no procede hacer imposición de las costas a los apelantes.-

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se Estima Parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D Luis Francisco representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA contra la Sentencia nº 328/11, de 7 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 37/10 siendo parte apelada la CONSELLERIA DE SANIDAD no personada en esta instancia y HDI HANNOVER INTERNATIONAL representada por la Procuradora Dª MARIA ISABEL FAUBEL VIDAGANY.- REVOCANDO la sentencia apelada y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por infracción de la lex artis condenado a la administración demandada a abonar al recurrente una indemnización de OCHO MIL EUROS, (8.000.-) por los daños y perjuicios, cuantía que se entiende debidamente actualizada a la fecha de la presente resolución con los intereses legales hasta la fecha de su pago y sin efectuar expresa imposición en materia de costas. .

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.