Sentencia Administrativo Nº 650/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 482/2010 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 650/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 482/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a 14 de marzo de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 482/10,interpuesto por Doña Inés, como sucesora de la finada Dña Lourdes representada por la Procuradora Doña Nieves López Jiménez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y MAPFRE INDUSTRIAL S.A., representados por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucia, y codemandado la EMPRESA PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL COSTA DEL SOL Y MAPHRE ASEGURADORA, representadas por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Doña Inés, como sucesora de la finada Dña Lourdes representada por la Procuradora Doña Nieves López Jiménez, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Resolución de 18/01/10 denegatoria de indemnización por responsabilidad patrimonial nº 2/08', registrándose el Recurso con el número 482/2010.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de Doña Inés, como sucesora legal de la fallecida doña Lourdes, la resolución de 18 de enero de 2010, notificada el 3 de abril de 2010, denegatoria de indemnización por responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, en el expediente de la Delegación en Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por responsabilidad patrimonial núm. 02/08, instruido por parte de la Asesoría Jurídica del Hospital Costa del Sol.

La pretensión que se ejercita es el dictado de Sentencia que: ' 1) Revoque la desestimación de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto presunto desestimatorio objeto del presente recurso; 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 44.758'09 €, que han quedado cuantificados por los daños ocasionados a la madre de la recurrente, condenando asimismo a la administración recurrida al pago de los intereses legales desde el 14 de agosto de 2006, y a la aseguradora MAPRE, al pago solidario de la indemnización y de los intereses correspondientes al artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro , así como la condena en costas en el caso de que no se hayan hacen a esta demanda'.

Por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta de la Administración Autonómica demandada, se solicita 'resolución por la que se declare la falta de jurisdicción respecto a la reclamación de gastos médicos y la inadmisión del recurso de remisión al competente o subsidiariamente, se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto'.

Por la representación procesal de las codemandadas Empresa Pública Hospital Comarcal Costa del Sol y Mapre Aseguradora de empresas, Seguros y Reaseguros S. A., se solicita el dictado de resolución desestimatoria de la demanda en todos sus pedimentos y expresa condena en costas al actor.

SEGUNDO.- Asegura la actora en su demanda que su madre Doña Lourdes, el 27 de diciembre de 2005, fue intervenida en el Hospital Costa del Sol, de un 'Adenocarcinoma en endometrio de tipo común', con 'complicación urológica intraoperatoria con necesidad de una nefrostomía percutánea y cateterización ureteral', practicándose una 'Laparoctomía Media Oncológica, histerectomía total'.

En dicha intervención, como incidencia cabe reseñar una 'sección de uréter derecho a la altura del promontorio, suturado por urología tras colocación de Catéter Doble J', dejando 'múltiples implantes miliares diseminados por todo el abdomen'.

Tras ello, se le da el Alta Provisional, según informe de 27 de enero de 2006.

Asimismo afirma que 'pasados algo menos de seis meses desde su alta, la madre de mi mandante acude a Urgencias del Hospital demandado, en diversas ocasiones:

1º.-19/6/2006: Acude a Urgencias con dolor abdominal, y se le da el alta con antibiótico ciprofloxacino.

2º.-15/7/2006: Acude a Urgencias con dolor abdominal sin fiebre. Se le diagnostica 'ITU en paciente oncológica' y se le da el alta con tratamiento antibiótico, amoxilina y ácido clavulánico.

3º.-18/7/2006: Acude a Urgencias con dolor intenso en región del catéter de nefrostomía, retirado hace un mes, sin fiebre se le diagnostica 'dolor lumbar derecho en paciente oncológica con ITU en resolución' y se le da el alta con los mismos antibióticos y Trombocid.

4º.-20/7/2006: Vuelve a acudir a Urgencias con epigastria y vómitos, sin fiebre. Se le diagnostica 'ITU en tratamiento actual con Augmentine (antibiótico). Ha sido vista hoy en Oncología recibiendo transfusión de 2CH. Acceso coetáneo en flanco derecho (catéter de nefrostomía) abierto al exterior y con supuración, se le da el alta con el mismo tratamiento y curas locales.

5º.-25/7/2006: Vuelve a acudir a Urgencias con los mismos síntomas. Se le diagnostica 'retención aguda de orina y ITU', se le pone una sonda vesical y se le propone que se vaya a casa con la sonda instalada, a lo que se niega.

Con posterioridad, a las 6:51 horas del día 26, tras hacerle pruebas radiológicas no se le encuentra el catéter 'doble J' para su extracción, lo que no se logra (quizás las prisas), y al final se le da el alta con sonda vesical instalada.

Tras salir de las IC a urgencias del Hospital Costa del Sol, a la vista de la situación, la paciente acude al Hospital de Marbella, donde ingresa el mismo día 27 de julio de 2006 con una sepsis (envenenamiento de la sangre por infección) generalizada, y tras realizarse TAC de tórax y abdomen, en este último se descubre el siguiente hallazgo:

'en el abdomen llama la atención la existencia de múltiples grandes colecciones que presenta un mínimo realce capsular y que sugieren múltiples accesos que se localiza a nivel subcapsular renal derecho con un desplazamiento anterior de este riñón, en el flanco derecho, de gran tamaño, a nivel paraumbilical derecho, en el flanco izquierdo, y a nivel hipogástrico que sugieren múltiples accesos abdominales. Se procede a drenaje del mayor de ellos, en el flanco derecho, obteniéndose material purulento'

Asimismo, tras drenar a la paciente, se le localiza el catéter Doble J, que se encuentra fuera de su lugar (que no se había localizado en el Hospital Costa del Sol), y en la analítica se localiza el origen de la infección urinaria y productora de los abscesos, por 'cándida albicans'.

Tras su ingreso, que se produce a través de Urgencias, debe permanecer dos días, entre la vida y la muerte, en la Unidad de Cuidados Intensivos de dicho hospital, debido a la gravísima sepsis generalizada que sufría, que, en caso de no haber acudido al Hospital de Marbella, podría haber acabado con su vida ese mismo día.

Tras pasar por la UCI, sube a planta y se queda en tratamiento hospitalario hasta el 14 de agosto, y con posterioridad, vuelve a ingresar el 22 de octubre en Urgencias del Hospital de Marbella, por una infección urinaria de origen bacteriano'.

Según la actora 'lo único que es claro y evidente es que los Servicios de Urgencias del Hospital Costa del Sol, no estudiaron a la paciente con el debido cuidado, y 'presumieron' que se trataba de las molestias de alguien que sufría de un proceso canceroso, sin investigar otras posibilidades, y sin usar los medios de diagnóstico que poseían, por lo que no intentaron (o no quisieron intentar) comprobar si se podía tratar de otra enfermedad o infección, como fue el caso.'

Añade que tras ese tratamiento la madre de la actora hubo de pagar diversas facturas por la hospitalización y los cuidados médicos al Hospital de Marbella por importe total de 23.780'29 €, y que estuvo la paciente privada de salud e impedida para sus ocupaciones habituales desde el 19 de junio hasta el 14 de agosto de 2000 6,55 días de los cuales 18 fueron de estancia en el Hospital

y solicita indemnización total por importe de 44.758'0 9 € desglosados de la siguiente manera:

Pago Gastos Médicos 23.780'29 €

37 días invertidos para obtener la sanidad 1.862'35 €

18 días hospitalización 1.115'46 €

Daño moral 18.000'00 €

Total Indemnización Daños y Perjuicios 44.758'09 €'

TERCERO.- Habiéndose solicitado por la actora que se declare la falta de Jurisdicción en cuanto a la petición del reintegro de gastos sanitarios debemos afirmar que, esta causa de inadmisibilidad no puede ser acogida por varios motivos. En primer lugar, en el caso de autos no se trata de la petición de reintegro de gastos generados en clínica privada conectada con la prestación asistencial de la Seguridad Social, sino que se reclama la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, acudiéndose al importe de lo abonado a la clínica privada para cuantificar la indemnización, de modo que corresponde el conocimiento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo por así disponerlo expresamente el articulo 2.e de la Ley 29/1998, de 13 de julio . En segundo lugar , el articulo 9.4, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. En tercer lugar, la Disposición adicional 12ª de la Ley 4/1999 conduce a la misma conclusión. Y en cuarto lugar, en la parte final de la resolución administrativa dictada por la Consejería de Salud se hace constar que pone fin a la vía administrativa y se informa de la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo ante esta misma jurisdicción, por lo que resulta contradictorio que la defensa de la propia Administración ahora pretenda derivar hacia la jurisdicción social el conocimiento de este asunto.

Por lo anterior no puede acogerse tampoco la causa de inadmisión planteada por la demandada relativa a la incompetencia funcional y territorial de esta Sala para el conocimiento del presente recurso.

Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121 , y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en losartículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático ( articulo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X ) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero , 1 de abril de 1995 , 15 de diciembre de 1997 , 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal 'Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( sentencias de 25 de enero , 26 de abril y 16 de diciembre de 1997 , 28 de febrero y 24 de marzo de 1998 , 13 de marzo de 1999 , 26 de febrero y 15 de abril de 2000 , y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia deresponsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o 'conditio sine qua non' esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 de diciembre de 1995 )'.

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 , y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia ( sentencia sala 3 ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la 'lex artis ad hoc'. En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( articulo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 3 y 10 de octubre de 2000 , 14 de julio y laya citada de 22 de diciembre de 2001 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema , pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal táctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999 , del articulo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertirla al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

Además en cuanto al daño moral debemos entender que en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Desde estas premisas, y a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia ( SSTS 20/octubre/1987 , 15/abril/1988 o 5/abril y 1/diciembre/1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3/enero/1990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática', pues, como refiere la STS de 27/noviembre/1993 , se 'carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la STS 23/febrero/1988 , 'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria. La STS de 19/julio/1997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales '. Partiendo de esta doctrina, y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la 'pérdida de oportunidad', se estima que la cifra de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la actora' (RJ 4º). Y la Sentencia de 12 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , razona: '...En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En cuanto a la valoración del daño indemnizable la jurisprudencia ( SS del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987 , 15 de abril de 1988 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 efectúa valoración gomal que , a tenor de la Sentencia de 3 de enero de 1990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática', pues como refiere la Sentencia de 17 de noviembre de 1993 , 'se carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo con la Sentencia de 23 de febrero de 1988'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria'. La Sentencia de 19 de julio de 1997 refiere 'la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales '. Partiendo de esta doctrina y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la pérdida de oportunidad, la Sala estima que la cantidad de 30.000 € constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la parte actora' (RJ 10º).

QUINTO.- Practicada prueba pericial judicial a instancia de la parte codemandada la misma ha sido realizada por el Dr. D. Apolonio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y Valoración del Daño Corporal y Peritación Médica, el mismo ha venido a apoyar en su informe la versión dada por la actora y sus pretensiones pues en respuesta a las preguntas que le fueron formuladas consideró:

'1º. Si la atención médica y pruebas prestadas a la paciente en el Hospital Costa del Sol fueron adecuadas a la sintomatología que presentaba, este perito considera:

Si bien la atención recibida fue correcta, no se producen errores en los diagnósticos y prescripciones, lo cierto es, que tras acudir en el mismo mes de julio, en días consecutivos, con los mismos o parecidos síntomas, la realización de otras pruebas complementarias, como el TAC abdominopélvico hubiera sido crucial, pues se habrían objetivado los múltiples accesos intraabdominales, todos ellos con buen abordaje percutáneo y se hubiera procedido al drenaje percutáneo de los abscesos y sobre todo, al cultivo del líquido purulento que se drenaba a la paciente y poder así detectar la sepsis por cándida albicans, cuyo tratamiento no es con antibióticos si no que había que asociar un antifúngico (fluconazol).

2º. Si considera que las pruebas solicitadas son las necesarias y útiles a tenor del protocolo de dicho Hospital. Este perito considera que ante un caso de infección, que se conocen el aparato que la está produciendo y con cuerpo extraño (catéter doble J) que presumiblemente es el origen del mismo, deben hacerse todos los esfuerzos necesarios para la retirada del mismo. Dentro de un hospital, ante la situación que nos ocupa y ante un estado clínico y analítico tal, no puede citarse a la paciente para dentro de una semana con una Rx simple de abdomen, la referida actuación no tiene cabida en el protocolo general de un Servicio de Urgencias.

3º. Si considera que el Hospital Comarcal Costa del Sol y su personal ha actuado conforme a la Lex Artis en el caso que nos ocupa. Este perito considera, que si bien todo el tratamiento anterior fue acorde con la lex artis, el día 26 de julio, cuando se intenta la retirada del catéter doble J y no consigue localizarse el catéter, no fue lo más pertinente citar a la paciente para una semana después (7 días), ya que el estado de la paciente era límite y su familia hizo lo correcto, llevar a la enferma a otro hospital en busca de solución para una situación crítica e indemorable'.

A ello viene a añadir en respuesta a las aclaraciones que se efectuaron que la situación de la paciente era de riesgo vital y que la situación patológica de aquélla podía acabar en semanas en un desenlace fatal y que si se hubiese usado el TAC en el Hospital Costa del Sol se hubiera acortado todo el proceso médico, si además del TAC se hubiera realizado una toma de muestras para cultivo y antibiogramas y así haber identificado la infección.

SEXTO.- La demanda, pues, debe ser estimada y deben abonarse los gastos de la Clínica Privada si bien los treinta y siete días que tardó en reponerse la paciente deben ser aplicados a razón de 67'98 € diarios por estancia hospitalaria y 55'27 por los no hospitalarios pero sí impeditivos, en aplicación del R. D. Legislativo 8/2004, de los cuales 18 días fueron de hospitalización.

Así la suma abonar sería 1.223'64 € por los días de estancia hospitalaria y 1.050'13 € por los no hospitalarios. En total 2.273'77 € en los que va incluida la indemnización por daño moral, que no puede ser apreciada separadamente.

SÉPTIMO.- A las sumas indemnizables deben añadirse los intereses legales desde el día en que se presentó la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo, sección 4 recurso 579/2011:

'Ha de tenerse presente que el artículo 141.3 LRJAPAC señala el dies a quo para la actualización, 'la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad' ; y determina también la fecha respecto de la cual se calculará la cuantía de la indemnización, el 'día en que la lesión efectivamente se produjo'.

Ello es así aunque el escrito de demanda hubiere omitido la solicitud de condena al pago de intereses . En tal sentido se pronunció este Tribunal en su Sentencia de 13 de mayo de 2003, dictada en el recurso número 159/2000 , así como en la de 19 de mayo de 2011, recurso contencioso administrativo 124/2010 . Así lo exigen , tanto el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad patrimonial , como la naturaleza de deuda de valor que tiene la obligación pecuniaria de resarcimiento, e incluso la previsión del art. 141.3 de la LRAJAPAC.'

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales ( artículo 139.1LJCA).

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo anulando la resolución administrativa impugnada y declarando la responsabilidad solidaria del Hospital Costa del Sol y MAPRE Empresas, condenando a estos solidariamente al abono a la recurrente de los gastos médicos reclamados por importe de 23.780'29 € y por los días de impedimento de doña Lourdes en cuantía de 2.273' 77 € con aplicación de los intereses legales en la forma determinada en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta sentencia.

Sin costas

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 09/04/2014, ante mí, el Secretario. Doy fe.