Sentencia Administrativo Nº 650/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00650/2016

PONENTE: Dª. Dolores Rivera Frade

RECURSO NÚMERO: Procedimiento ordinario nº 390/2015

RECURRENTE: Amperis Products S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: Conselleria de Traballo e Benestar

CODEMANDADO:

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D.Fernando Seoane Pesqueira, presidente

D. Benigno López González

Dª Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 23 de noviembre de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo número 390/2015 de esta Sala, interpuesto por Amperis Products S.L. representada por la procuradora D.ª Margarita María Figueroa Herrero, dirigida por la letrada D.ª Virginia Eugenia Dilla de la Lastra, contra la resolución del Jefe territorial de Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de septiembre de 2015 que acordó el reintegro de la subvención que le fue concedida en su día al amparo de lo dispuesto en la Orden de 21 de marzo de 2011 por la que se regulan las bases reguladoras del programa de fomento de la contratación indefinida inicial, cofinanciado por el Fondo Social Europeo. Es parte la Administración demandada la Conselleria de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando la presente demanda y por tanto la pretensión de esta parte consistente en la anulación del acto administrativo impugnado en el sentido de que la cantidad a devolver por el recurrente se reduzca a 312 euros y, teniendo en cuenta que por vía ejecutiva se ha procedido al abono íntegro de los 3.750 euros más intereses, se devuelvan a esta parte 3.438 euros más los intereses'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 3.750 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso-administrativo y antecedentes de interés:

La recurrente en este procedimiento, la entidad 'Amperis Products, S.L.' impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Jefe territorial de Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de septiembre de 2015 que acordó el reintegro de la subvención que le fue concedida en su día al amparo de lo dispuesto en la Orden de 21 de marzo de 2011 por la que se regulan las bases reguladoras del programa de fomento de la contratación indefinida inicial, cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

La razón en base a la cual se adoptó la decisión impugnada ha sido por haberse comprobado que el incumplimiento de la obligación que establece la convocatoria de mantener en el cuadro de personal fijo al trabajador subvencionado ( Ricardo ) durante un periodo de tres años contados desde la fecha de realización de la contratación.

SEGUNDO.-Motivos de la impugnación:

Alega la parte actora como motivo de impugnación de la decisión objeto de recurso que ha cumplido la obligación impuesta en la Orden de 21 de marzo de 2011, pues se comunicó a la Administración la sustitución del trabajador que causó baja en la empresa, Ricardo , por otro trabajador, Jesús María , que causó baja el 7 de noviembre de 2012, aunque ya antes se había contratado a otro trabajador, Aureliano , que se mantuvo en la empresa hasta el 3 de junio de 2013 en que causó baja voluntaria, procediendo la empresa a localizar un nuevo ingeniero, pero al ser verano y en Lugo, y por tanto ante la dificultad de contratar ingenieros en esa época del año, contrató los servicios de infojobs (empresa de localización de desempleados), consiguiendo contratar a Eugenio el 14 de octubre de 2013, el cual se mantuvo hasta el 7 de abril de 2015.

En base a estas contrataciones, entiende la actora que computados los periodos en que los indicados trabajadores se mantuvieron trabajando en la empresa, lo fueron en un total de 33 meses durante el periodo de tres años, por lo que aplicando el principio de proporcionalidad, y al resultar un cumplimiento parcial del 91,6 %, interesa que se sustituya el importe que se reclama (3.750 €) por el de 312 €.

Añade en su escrito de conclusiones, respecto de la sustitución del trabajador por Aureliano , que en la Consellería le informaron que al haber aumentado la plantilla con este último, sustituía a Jesús María al estar en el grupo de desempleados jóvenes; y que conseguir un ingeniero comercial con conocimientos de electrónica en el mes de julio, consecuencia de las consecutivas bajas de los anteriores trabajadores, que no despidos, dentro del catálogo de beneficiarios de la subvención, ha sido imposible, por lo que no ha habido ánimo de incumplir la Orden.

TERCERO.- Normativa aplicable:

A la hora de fijar el marco normativo en el que se debe dar respuesta al conflicto que se somete a estudio en este procedimiento, cabe considerar en primer lugar y como punto de partida que desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.

Así se hace constar en la exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -legislación básica-, entre cuyos cometidos está el de definir los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídica subvencional, el régimen de coordinación de la actuación de las diferentes Administraciones públicas, determinadas normas de gestión y justificación de las subvenciones, la invalidez de la resolución de concesión, las causas y obligados al reintegro de las subvenciones.

Pues bien, el artículo 37 recoge entre las causas de reintegro:

'b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención'.

Por su parte, el artículo 33.1 de la Ley gallega de Subvenciones, Ley 9/2007, de 13 de junio , establece que:

'También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto o no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención'.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, cuya observancia exige la ley básica en su artículo 17.3 al decir que 'la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad', es el artículo 37 antes citado el que en su apartado segundo establece que:

'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, los establecidos en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

No ajena la ley gallega a la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad, en su artículo 14.1 establece lo siguiente:

'sin perjuicio de que el Consejo de la Xunta determine los criterios básicos, los órganos concedentes establecerán con carácter previo a la disposición de los créditos las bases reguladoras aplicables a la concesión. Las citadas bases serán objeto de publicación en el Diario Oficial de Galicia y en la página web del órgano concedente, y contendrán, como mínimo, los siguientes extremos: ... n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Tales previsiones nos llevan al examen de la Orden de 21 de marzo de 2011 que fijó las bases reguladoras y convocó para el año 2011 los programas de incentivos a la contratación de las personas trabajadoras, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y que tuvieron por finalidad incentivar la contratación indefinida de las personas trabajadoras con la finalidad de favorecer el empleo estable y facilitar la inserción laboral de los trabajadores y de las trabajadoras con mayores dificultades y de los incentivos a la contratación temporal con la finalidad de favorecer la inserción laboral de las personas trabajadoras que presentan desventajas y dificultades para reincorporarse al mercado de trabajo y para fomentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a través de una serie de programas, y entre ellos, el programa de fomento de la contratación indefinida inicial (anexo A).

La Base segunda del Anexo I recoge los requisitos que tenían que reunir las contrataciones subvencionables, destacando a los efectos que aquí interesa, las siguientes:

'Primera.-Ámbito de aplicación y contrataciones subvencionables.

1. Serán subvencionables al amparo de este programa las contrataciones realizadas desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011.

2. Los incentivos previstos en este programa serán de aplicación a las contrataciones indefinidas iniciales que se realicen con los colectivos definidos en el artículo 2o.1 letras a), b), c), d) y e) de esta orden y con los jóvenes desempleados con cualificación.

Séptima.-Obligaciones de los beneficiarios.

1. Mantener en su plantilla fija a las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período de 3 años contado desde la fecha de realización de la contratación.

En el supuesto de extinción de la relación laboral de alguna persona trabajadora por la que se concedió la subvención, la empresa está obligada a cubrir la vacan- te en el plazo de un mes, por lo menos con una jornada de trabajo igual a la anterior, y la nueva persona trabajadora deberá pertenecer a alguno de los colectivos de personas beneficiarias de este programa por el que se pueda conceder una subvención por importe igual o superior al de la persona que hubiese causado baja, lo que deberá serle comunicado al órgano que concedió la ayuda dentro de los 20 días siguientes al de la sustitución. Esta nueva incorporación no dará lugar, en ningún caso, a una nueva ayuda.

Octava.-Reintegros.

Se entenderá que se produce un incumplimiento de las obligaciones establecidas en la base séptima y, por lo tanto, procederá el reintegro de las ayudas, cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la empresa beneficiaria incumpla la obligación establecida en la base séptima punto 1 de este anexo, por cada contratación subvencionada y no sustituida conforme a lo establecido en dichas bases, procederá el reintegro de la ayuda concedida por la persona trabajadora de que se trate'.

CUARTO.- Doctrina de esta Sala sobre la aplicación del principio de proporcionalidad:

Como ya se razona en sentencias de esta Sala y sección, citando entre las más recientes, las dictadas el día 11 de octubre de 2016, en los recursos números 299/2015 y 136/2015

'(...) ya esta Sala en numerosas sentencias ha tenido ocasión de aplicar dicho principio de proporcionalidad, incluso cuando las bases reguladoras de las convocatorias no preveían criterios de graduación para supuestos de parcial incumplimiento por el beneficiario de las obligaciones impuestas. Y en casos, como el presente, en que el incumplimiento afecta al tiempo en que debe mantenerse la vigencia de los contratos que fundamentaron la concesión de las subvenciones, este Tribunal estimó la aplicabilidad del principio de proporcionalidad, cuando el cumplimiento excedía de los dos tercios del tiempo mínimo exigido, lo que no sucede en el supuesto de autos en el que dicha vigencia, solo en un caso, se aproximó, con sustitución intermedia, a los dos años, sin que en todos los demás, salvo en dos, se hubiese alcanzado la vigencia de un año. Muestra inequívoca del manifiesto incumplimiento por el actor de sus iniciales compromisos.

Esta Sala viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, criterio de origen jurisprudencial pero finalmente acogido tanto en la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como en la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33) así en la propia Sentencia 344/2015 de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ) afirmamos:

'CUARTO.- Este escenario presidido por el principio de proporcionalidad, nos emplaza a precisar que se entiende por 'cumplimiento que se aproxime de modo significativo al cumplimiento total', concepto jurídico indeterminado que podemos establecer partiendo por un lado de la maximalista literalidad de la locución ('se aproxime...al cumplimiento total') como de la finalidad de tales ayudas ya que se trata de conceder subvenciones para fines específicos a quienes se comprometen a su cumplimiento, de manera que el principio de austeridad presupuestaria y eficacia de las políticas incentivadoras imponen una seriedad y esfuerzo en el cumplimiento de los objetivos. Bajo este doble parámetro podemos aventurar bajo un criterio flexible y para objetivizar por seguridad jurídica lo que puede entenderse por 'cumplimiento significativo' (salvo previsión expresa en contrario por norma legal o base de convocatoria sin espacio para interpretación distinta), y que ciframos en el cumplimiento del compromiso de contratación laboral o de la carga subvencional de al menos dos tercios del total. Y así en el caso analizado en que el compromiso de contratación era por tres años y no se alcanzan ni siquiera dos, no procede la aplicación matemática del principio de proporcionalidad. Y ello con independencia de la motivación del incumplimiento pues, salvo casos de fuerza mayor acreditada, cuando se trata de variables económicas las mismas debían ser tomadas en cuenta a la hora de afrontar compromisos bajo criterios de prudencia...'.

QUINTO.- Traslado de la normativa de aplicación y de la anterior doctrina al caso que nos ocupa:

El traslado de la normativa de aplicación y de la doctrina que se recoge en los pronunciamientos judiciales citados en el precedente razonamiento jurídico, ha de conducir necesariamente a la desestimación del recurso, pues, admitiendo la actora el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían en el seno de la relación subvencional (incumplimiento consistente en no mantener en su plantilla fija a la persona trabajadora subvencionada durante un período de 3 años contado desde la fecha de realización de la contratación), tal incumplimiento se distanció considerablemente del cumplimiento total, como se pasa a exponer.

No importa que cuando se solicitó y concedió la ayuda, el trabajador subvencionado ya fuese trabajador de la empresa (dato que la actora quiere hacer valer para contrastar con la contratación de Aureliano ), pues precisamente el apartado primero de la base primera del Anexo A (Ámbito de aplicación y contrataciones subvencionables) de la Orden de convocatoria de la ayuda, establece que 'Serán subvencionables al amparo de este programa las contrataciones realizadas desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011', y la contratación del trabajador subvencionado tuvo lugar en el mes de marzo de 2011.

Lo que importa es si la empresa cumplió o no con las obligaciones impuestas en la citada Orden en cuanto a las sustituciones que tuvieron lugar. La propia empresa recurrente reconoce que la Orden tan solo prevé una única sustitución.

La sucesión de las contrataciones fue la siguiente: El trabajador Ricardo causó baja en la empresa el 25 de junio de 2012 (15 meses), y fue sustituido por Jesús María , que causó alta en la empresa el mismo día 25 de junio de 2012, causando baja 5 meses después, el 7 de noviembre de 2012. Con lo cual sumados los periodos temporales de contratación de ambos trabajadores, no superaron los 20 meses, y por tanto sumaron un periodo muy inferior al que correspondería para aplicar el principio de proporcionalidad respecto de los 3 años en que tenía que haberse mantenido la contratación del trabajador subvencionado y la de su sustituto.

A estos 20 meses no se pueden sumar los periodos temporales de contratación de los trabajadores Aureliano y Eugenio , pues respecto del primero, ya estaba contratado con anterioridad y por tanto ya formaba parte de la plantilla de la empresa cuando Jesús María causó baja en ella el 7 de noviembre de 2012, fecha en la que el Sr. Aureliano llevaba de alta en la empresa siete meses.

No se puede entender que la contratación del Sr. Aureliano lo fuese para sustituir al Sr. Jesús María , que además representaría una segunda sustitución en contra de lo que permite la Orden de convocatoria de la ayuda. Y respecto de la última contratación (de Eugenio ), además de que representaría una tercera sustitución, al hacerse el 14 de octubre de 2013, lo fue incumpliendo la empresa el plazo de un mes previsto en la Orden, y no solo respecto de la baja Sr. Jesús María , sino también respecto de la baja del Sr. Aureliano .

La voluntad de localizar y contratar un nuevo ingeniero para la empresa en el mes de verano de 2015, y las dificultades con las que se encontró la empresa para llevar a cabo la contratación de Eugenio tan solo demuestran la voluntad de contratar una persona que desempeñase las funciones de ingeniero, al carecer de personal con esta cualificación. Pero esa voluntad no se puede confundir con la voluntad de cumplimiento de la Orden de convocatoria del ayuda, que no solo impedía más de una sustitución, sino que se hiciesen más allá del plazo de un mes desde el cese de la persona subvencionada. Y aunque en efecto la empresa cumplió sus obligaciones con la primera sustitución, la suma del periodo al que se extendieron ambas contrataciones (la del trabajador subvencionado y la de su sustituto), implica un cumplimiento parcial muy alejado del cumplimiento total, no aproximándose de modo significativo al cumplimiento total, que es lo que se exige para aplicar el principio de proporcionalidad que invoca la actora.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Imposición de las costas:

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosdesestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Amperis Products, S.L.' contra la resolución del Jefe territorial de Lugo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de septiembre de 2015 que acordó el reintegro de la subvención que le fue concedida en su día al amparo de lo dispuesto en la Orden de 21 de marzo de 2011 por la que se regulan las bases reguladoras del programa de fomento de la contratación indefinida inicial, cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-390-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Dª. Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 23 denoviembre de 2016.