Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 650/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 777/2019 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00650/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Correo electrónico:

N.I.G:30030 33 3 2019 0001051

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000777 /2019

Sobre:AGUAS

De D./ña. Hernan

ABOGADOJUAN CARLOS SANCHEZ RENOVALES

PROCURADORD./Dª. EMILIO VICENTE SANCHEZ RENOVALES

ContraD./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA, AYUTAMIENTO DE LORCA

ABOGADOABOGADO DEL ESTADO, LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADORD./Dª. ,

RECURSO núm. 777/2019

SENTENCIA núm. 650/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a.:

Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta

Presidente

Dª. Ascensión Sánchez Martín

D. Francisco Javier Kimatrai Salvador

Magistrados/as

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 650/21

En Murcia, a trece de diciembre de dos mil veintiuno

En el recurso contencioso administrativo nº 777/19, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a: Acuerdo de concesión de aguas al amparo del art. 54,2 TRLA.

Parte demandante:

D. Hernan, representado por el Procurador Sr. Sanchez Renovales y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Sanchez Renovales

Parte demandada:

La Confederación Hidrográfica del Segura (CHS),representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución de 28 de febrero de 2019, dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Presidencia y recaída en el expediente NUM000,por la cual se autoriza a PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL SL Y PROMOCIONES NUEVA AGUILA el aprovechamiento de un volumen de 6.897 m3 para la ejecución de una captación sondeo sito en la finca registral nº NUM001 integrada solamente por la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003, sita en el Paraje Los Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y 220 milímetros de diámetro, coordenadas UTM (ETRS 89): 598459.4169913. Y en los términos que se indican. Para uso agropecuario.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte por la que declare la nulidad de la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho y acuerde en conformidad con lo que se solicita en el cuerpo del presente escrito y a tal fin proceda anular la Resolución impugnada de 28-02-2019, en el NUM000y dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 15 de junio de 2019, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo, que se desestime la demanda por ser conforme a Derecho la resolución impugnada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 26 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, frente a la Resolución de 28 de febrero de 2019, dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Presidencia y recaída en el expediente NUM000, y se autoriza PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL SL Y PROMOCIONES NUEVA AGUILA el aprovechamiento de un volumen de 6897 m3 para la ejecución de una captación sondeo sito en la finca registral nº NUM001 integrada solamente por la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 sita en el Paraje Los Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y 220 milímetros de diámetro, coordenadas UTM (ETRS 89): 598459.4169913, en los términos que se indican. Para uso agropecuario.

La resolución ahora recurrida, tras destacar algunas cuestiones procedimentales previas, y los hechos y antecedentes de la solicitud, estima la concesión de aguas subterráneas en la resolución objeto de recurso dice, al amparo del art. 54,2 TRLA.

El recurrente basa su demanda, junto con la exposición detallada de los hechos que considera pertinentes, en los siguientes motivos:

-Nulidad del acto administrativo impugnado por falta de traslado para alegaciones a FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA S.L.

-Y narra que es dueño en común junto a D. Jose Pablo y Dª. Clara, quien transmitió sus derechos a la mercantil FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA S.L., sin que hasta el día de la fecha se haya resuelto aún dicho cambio de titularidad, de los aprovechamientos de agua nº NUM004, denominado manantial-Galería de la alquería nº NUM005 y del aprovechamiento de aguas nº NUM006, manantial de la alquería nº NUM007, ambos inscritos en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, Sección NUM008, Tomo NUM009, Hoja NUM010 (expediente NUM011); y Sección NUM012, tomo NUM013, hoja NUM014, expediente NUM015, con unos volúmenes inscritos de 31.536 m3/año y 15.744 m3/año respectivamente, con uso doméstico, ganadero y riego.

Y añade que los peticionarios del sondeo efectuaron alegaciones relativas a la indefensión, improcedencia de admisión de recurso en fecha de 5 de abril de 2018, que es contestado por la CHS manifestando que fue resuelto en fecha 15 de febrero de 2018.

Conforme a dicha resolución de dar trámite de audiencia a los interesados, y el Sr. Hernan se persona a través del Procurador, Sr. Sánchez Renovales aportando escritura de poder para pleitos, recogiéndose en fecha 4 de julio de 2018, por la Jefa del Área Jurídico Patrimonial Sra. Macarena, que el escrito presentado por PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL, SL y PROMOCIONES NUEVA ÁGUILAS 2002, SL, no era un recurso potestativo de reposición, y en cuanto a la referencia de indefensión generada a no haberles dado trámites de audiencia, procede dar cumplimiento a la resolución de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por la Presidencia de este organismo.

Y que en fecha 18 de julio de 2018 se da trámite de audiencia a los interesados con motivo de admisión del recurso de reposición interpuesto por D. Hernan y D. Jose Pablo, aduciéndose que, en la resolución anterior estimatoria parcialmente, tramitada por los Servicios Jurídicos de la CHS se indica que deben de retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento anterior a dictar la propuesta de resolución del procedimiento, dando audiencia a los interesados.

Y aquí radica toda la cuestión relativa a la nulidad por cuanto que al otorgarse un trámite de audiencia a los titulares de los aprovechamientos de aguas nº NUM004, manantial-galería de la Alquería nº NUM005 y del nº NUM006, manantial de la alquería nº NUM007, así como a los peticionarios del expediente, no se ha dado traslado a todos los titulares de los mismos, por cuanto que a la mercantil FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA SL se le ha vulnerado su derecho de defensa y audiencia al no darle trámite de audiencia, por cuanto que de las actuaciones ese trámite solo se ha dado a D. Hernan y a D. Jose Pablo, quienes han comparecido uno interponiendo el recurso contencioso administrativo y otro personándose como parte interesada, de modo que dicha indefensión es clara y evidente al ser omitido a partir de ese momento en toda la tramitación del expediente con efectiva vulneración del art. 24 de la CE.

Y que solo se da traslado a los peticionarios quienes presentan sus alegaciones e incluso se acuerda el reconocimiento de los manantiales (se llega a indicar por el mismo facultativo Sr. Gabriel que se encuentran secos lo que no es verdad tal como se acreditará con acta notarial de aforamiento).

Es prueba de ello la propuesta de resolución, elevada a resolución, incorporado al tomo II del expediente de fecha 25 de Febrero de 2.019 en cuyo antecedente nº 11 se establece:

'Con fecha 19 de Junio de 2.018 esas alegaciones se trasladan al área de Régimen Patrimonial recibiéndose contestación de la misma, indicándose que esas alegaciones no se deben de tener en cuenta en el recurso de reposición, pues no es un recurso potestativo de reposición expresándose además que no era necesario referido trámite de audiencia en ese recurso debido a que no entra en el fondo del asunto y retrotrae el procedimiento por no haber dado trámite de audiencia a un interesado al tener un derecho que podía estar afectado por la resolución que se adopte'.

Y se sigue diciendo que se ha dado traslado a mi mandante y al Sr. Jose Pablo, sin que para nada se haya dado traslado a FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA, S.L., copropietario de los recursos hídricos citados.

Por tanto considera que el expediente administrativo es nulo de pleno derecho desde el momento en que no se dio audiencia a uno de los copropietarios de los aprovechamientos de aguas Alquería NUM005 y Alquería NUM007, lesionándole derechos susceptible de amparo constitucional e incluso prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal como se indica en el artículo 47 de la Ley 39/2.015 de 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, estando viciado no solo el procedimiento sino también la resolución que le pone fin, en este caso la autorización del sondeo.

Así lo viene indicando el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 31 de Octubre de 2.003, Recurso 7490/2.000.

Y añade tal como consta en el hecho anterior y en el propio expediente administrativo, las mercantiles PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL, SL, ésta sin actividad alguna y con cierre registral ante el hecho de no haber presentado las cuentas ante el Registro Mercantil en el año 2011, y PROMOCIONES NUEVA ÁGUILAS 2002, solicitaron ante la Confederación Hidrográfica del Segura autorización para la construcción de un pozo para uso ganadero, para lo cual se abrió el expediente NUM000, sobre una finca al parecer de su propiedad, que es la registral NUM001, parcela catastral NUM002 del polígono NUM016 (por error se dijo al inicio del expediente polígono NUM003),, sita en el Paraje Los Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y 220 milímetros de diámetro, coordenadas UTM (ETRS 89): 598459.4169913.

Y señala que, según la petición efectuada a la Confederación Hidrográfica del Segura, y tal como hemos indicado, tiene un uso agropecuario, en concreto ganadería porcina de cebo con un montante de 5.640 cabezas y con una solicitud de 6.497 m3 al año más otros 400 m3/anual para la limpieza de los cebaderos.

Como se ha indicado la parcela propiedad de las mercantiles PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL, SL y PROMOCIONES NUEVA ÁGUILAS 2002, colinda con la de D. Jose Pablo, cotitular junto a mi mandante y otros de los aprovechamientos de agua nº NUM004 y NUM006 ya referidos en el hecho primero.

Y solicitada la autorización del sondeo a la Confederación Hidrográfica del Segura en fechas 16 de febrero y 30 de marzo de 2017, el facultativo de aguas de la CHS junto al personal de Policía de Agua y Cauce, efectúo visita al predio de alumbramiento para comprobar los hechos expresados en la solicitud y la idoneidad de la captación o alumbramiento, emitiendo informe favorable dicho facultativo en fecha 28 de mayo de 2017, lo que justificó que el día 4 de julio del mismo año, se dictase propuesta de resolución que es elevada definitivamente a resolución, autorizando a los nuevos promotores el aprovechamiento antes indicado, con el uso agropecuario referido y sujeta a determinadas condiciones que obran en dicha autorización.

El informe facultativo de la CHS elaborado por el Sr. Gabriel, entiende esta parte fue erróneo, siendo éste la piedra angular para que se haya otorgado la autorización del aprovechamiento de aguas subterráneas al amparo del art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Tal como se indicó anteriormente, de una simple lectura del mismo se observará que en su apartado 2 se hizo constar que 'realizada visita de reconocimiento al futuro aprovechamiento los días 16 de febrero y 30 de marzo de 2017 en compañía de D. Jose Daniel y del interesado, así como una vez bastanteada y comprobada la documentación administrativa obrante en el expediente, se constata que el punto de alumbramiento, modificado respecto del punto que está indicado en la solicitud (coordenadas UTM 30 ERTS89: 598459.4169913 hoja 953, que en el punto 3 indica que el predio de alumbramiento está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca, tomo NUM017, libro NUM018, Sección Hoja, Folio NUM019, número NUM001, según escritura de acreditación de la titularidad obrante en el expediente, y que esta finca está conformada por la parcela catastral nº NUM002 del Polígono NUM003 y según plano parcelario obrante en el expediente, para acto seguido en el punto 4 y como anexo 1 a dicho informe ORTOFOTOMAPA o Fotografía Aérea indica el punto de captación (alumbramiento-sondeo), y delimitación de finca en el aprovechamiento motivo de autorización.

Y considera que, el propio informe recoge en su apartado 5 que el punto de alumbramiento del recurso cumple las distancias a otros alumbramientos, acequias impermeabilizadas, cauces, etc.., así como el respeto a la detracción o afección de recursos sobre aguas superficiales con derecho preferente según lo dispuesto en el art. 87, párrafo 2, 3 y 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y lo preceptuado en el art. 40 del RD 1/2016 de 8 de enero por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura.

Y añade que tales hechos según esta parte no son ciertos, (y aunque el apartado 9 de dicho informe recoge que desde el punto de vista hidrogeológico, por el régimen de explotación como por el volumen de autorización, no es destacable incidencia alguna a terceros tanto en posibles afecciones a recursos como en su calidad, así como al régimen de caudales ecológicos establecidos en la masa de agua superficial más próximo, y que no existe masas de aguas definidas, tanto de aguas subterráneas como superficiales en el Plan Hidrológico de la cuenta del Segura en un radio de 10 km, y aun cuando incida el facultativo que existe un manantial denominado de la Zanja 'Balsa del Prado', situado a 730 metros de distancia del punto de ejecución de la captación (sondeo), que posiblemente esté asociado al contacto entre los materiales del complejo Malaguide-Grauwacas, conglomerados, calizas, pizarras y cuarcitas, materiales drenantes de los recursos hídricos, sobre el complejo Alpujarride, que la cota aproximada del contacto del cabalgamiento vinculada al punto de descarga del manantial es de 755-760 m.s.n.m y que la cota del punto de captación a ejecutar es de 787 metros, y que hay que llevar a cabo en la captación la realización de materiales permicos y del Triásico Inferior subyacente en el complejo Alpujarride y la notoria distancia existente, habrá que tener en cuenta la titularidad de los recursos públicos del manantial de la zanja, no solo para los usos autorizados de regadío sino también por la importancia medioambiental de la zona para la fauna y flora asociada del agua sobrante del manantial, siendo conveniente establecer como medida de prevención hidrogeológica y de condicionado administrativo, que la captación o sondeo tenga una cimentación entre la perforación-tubería revestimiento los primeros 40 metros, desde la boca del sondeo, para evitar afecciones a otros posibles recursos más superficiales, y ello justifica la autorización por cumplir los artículos 54.2 del Texto Refundido Ley de Aguas y arts. 83 y ss. del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y 40 del Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura), lo cierto y verdad es que los aprovechamientos de agua de mi mandante y otros terceros, número NUM004 y NUM006, ambos inscritos en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica de Aguas del Segura, se verán mermados ante el hecho que la parcela NUM002, polígono NUM016, propiedad de los promotores del expediente, colinda con la de D. Jose Pablo, copropietario de los aprovechamiento hídricos, quedando la futura granja de cerdos que se pretende construir a una distancia no solo inferior del comienzo de la galería del citado manantial sino también mermarían sin ningún género de dudas además de la contaminación de los purines y de la propia actividad ganadera.

Y añade que el manantial-galería de la Alquería nº NUM005, consta de una galería de 160 metros de longitud, 1,80 metros de altura y 0,60 metros de ancho, teniendo su salida a una balsa rectangular de 400 metros cúbicos de capacidad conocida como Balsas de las Camellas de las Galerías.

El manantial-galería de la Alquería nº NUM007, su agua surge en dos puntos, uno situado en la margen derecha y otro en la margen izquierda de la Rambla de la Alquería, saliendo de ellos dos tuberías subterráneas que forman una 'V', juntándose en medio del bancal de cultivo para llegar de manera subterránea, tras un recorrido de 100 metros por tubería de hormigón de 1,0 metros de diámetro, hasta la Balsa del Prado de 100 metros cúbicos de capacidad en la que vierte sus aguas.

Y señala que las Aguas del Manantial nº NUM005 y la salida de este acuífero es la misma que se pretende captar con el sondeo NUM000, por lo que ambos manantiales estarían afectados por el mismo, siendo relevante que el informe facultativo del Sr. Gabriel incurre en un error relevante desde el momento que expone que el manantial zanja Balsa del Prado se encuentra a 730 metros cuando muy al contrario dicha Balsa, en donde vierten las aguas del manantial nº NUM007, se encuentra a 650 metros del sondeo autorizado pero a tan solo 560 metros de dicho manantial, la Alquería nº NUM007, que brota a menos de 100 metros de distancia, aguas arriba de la Balsa del Prado.

Por tanto, no se ha tenido en cuenta el manantial galería de la Alquería nº NUM005, y cuyo punto final se encuentra a tan solo 250 metros al Sur-oeste del citado sondeo que con toda certeza captará el acuífero carbonatado de la Alquería y afectará a los manantiales antes citados, especialmente al nº NUM005 de la Alquería, pues las naves porcinas de cebo se ubicarían a un distancia menor de 100 metros y aguas arriba del final de la galería del manantial nº NUM005, afectando sin ningún género de dudas la actividad ganadera a la calidad de las aguas de los manantiales, cuyo uso es el abastecimiento humano.

Así lo indican los informes de los geólogos, D. Maximo, que obran unidos al expediente, y los del Ingeniero Técnico Agrícola, D. Nazario, cuyas conclusiones quedan reflejadas en los mismos, dejando claro que la explotación del nuevo sondeo va a detraer caudal a los manantiales y les va a llevar a su desaparición, siendo la afección a la cantidad inmediata, y haciendo constar que la distancia entre el sondeo y el manantial de la Alquería nº NUM005 debe referirse al interior de la galería y no a la salida a la balsa.

Y alude, al informe del geólogo Sr. Maximo de septiembre de 2.017.

Y refiere a los comentarios del informe del perito agrícola Sr. Nazario sobre la influencia del pozo sondeo NUM000 a los manantiales de la Alquería de fecha junio de 2.019.

Por tanto, queda claro que tanto por la distancia como por los propios datos geológicos del lugar donde se encuentra los manantiales-galería de la Alquería, la apertura del sondeo va a detraer el pequeño caudal de los mismos y con toda certeza su desaparición y contaminación.

El Abogado del Estadose opone al recurso, y tras citar la resolución impugnada da por reproducidos sus argumentos.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión de fondo, procede partir de las siguientes premisas puestas de manifiesto en el expediente administrativo.

1. Que el recurrente es dueño en común junto a D. Jose Pablo y Dª. Clara, quien transmitió sus derechos a la mercantil FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA S.L., sin que hasta el día de la fecha se haya resuelto aún dicho cambio de titularidad, de los aprovechamientos de agua nº NUM004, denominado manantial-Galería de la alquería nº NUM005 y del aprovechamiento de aguas nº NUM006, manantial de la alquería nº NUM007, ambos inscritos en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, Sección NUM008, Tomo NUM009, Hoja NUM010 (expediente NUM011); y Sección NUM012, tomo NUM013, hoja NUM014, expediente NUM015, con unos volúmenes inscritos de 31.536 m3/año y 15.744 m3/año respectivamente, con uso doméstico, ganadero y riego. Y, por lo tanto, y mientras no se produzca el cambio de titularidad, la mercantil no es titular de derechos de agua.

2. Que la Confederación Hidrográfica del Segura tras recibir la solicitud de aprovechamiento de aguas subterráneas de nueva implantación para el caudal inferior a 7.000 m3/año, instado por la mercantil PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL SL y PROMOCIONES NUEVA ÁGUILAS 2002, SL,representadas por sus administradores D. Desiderio y D. Evelio, a la que acompaña las características técnicas de las obras a realizar para la extracción de aguas subterráneas en volumen inferior a 7.000 m3, así como resolución de la Dirección General de Agricultura, Ganadería, Pesca, y Acuicultura de la Región de Murcia, para la instalación de una explotación porcina sobre la parcela NUM002 del polígono NUM016, finca registral NUM001, inscripción 1ª del RP de Lorca nº 2 (por error se indica polígono NUM020, parcela NUM021), se inicia el expediente administrativo pertinente en el que también se acompaña copia de la escritura de propiedad que se inscribe por acta de notoriedad, así como escritura de constitución de ambas sociedades con sus Estatutos sociales, sin que se haya justificado que las mismas se encuentran debidamente con actividad, sin presentación de cuentas anuales y de impuesto de sociedades, por el cual tienen cerradas las hojas registrales.

3. Que en fecha 13 de febrero de 2017 se cursa aviso de inicio de expediente a instancia del interesado comunicando el plazo legal de resolución, conforme al art. 21 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indicando que el nº de expediente es NUM000 y que el plazo máximo en que deben de notificarse la resolución expresa, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.2 de la citada Ley, será de 6 meses.

4. Que en fecha 23 de febrero de 2017 la Confederación Hidrográfica del Segura requiere a los peticionarios la aportación de nueva documentación en el plazo de 15 días bajo apercibimiento de desistimiento y archivo del expediente sin más trámites, en este caso, la nota simple registral de la finca de alumbramiento, registral NUM001, lo que es cumplimentado en tiempo y forma.

5. Que en fecha 28 de mayo de 2017 se acompaña informe del facultativo superior, de la CHS, D. Gabriel, indicando que realizada la visita de reconocimiento al futuro aprovechamiento el día 16 de febrero y 30 de marzo de 2017 y que no existen masas de aguas definidas tanto de aguas subterráneas como superficiales en el PH de la Cuenca del Segura en un radio de 10 km, y que la captación (sondeo) tenga una cementación los primeros 40 metros desde la boca del sondeo para evitar afecciones a otros posibles recursos más superficiales, dicho aprovechamiento cumple lo establecido en el art. 54.2 del TRLA y arts. 83 y ss del RDPH y art. 40 del PH de la Cuenca del Segura, proponiendo autorizar a ambas mercantiles el aprovechamiento de un volumen de 6.897 m3 de aguas subterráneas con un caudal medio equivalente de 0,21 litros/seg., mediante la ejecución del sondeo sito en la finca registral NUM001, integrada, solamente por la parcela catastral NUM002 del polígono NUM016 (por error se indicó NUM003), en el Paraje Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y de 220 mm de diámetro, y para el uso ya indicado agropecuario para 6.000 cabezas de engorde.

6. Que el 4 de julio de 2017 se dicta propuesta de resolución autorizando a ambas mercantiles al abrochamiento del volumen de agua ya indicado mediante la ejecución de una captación sondeo sito en la finca registral NUM001, parcela catastral NUM002, polígono NUM003, sujeto a determinadas condiciones.

7. El mismo día 4 de julio de 2017 el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura dicta la resolución definitiva, siendo aceptada por las mercantiles peticionarias mediante escrito de 18 de julio de 2017.

8. Por escrito 9 de agosto de 2017, el actor D. Hernan, presenta un escrito ante la Confederación Hidrográfica del Segura en el expediente NUM000, haciendo constar que como titular de los aprovechamientos hídricos registrados en dicha Confederación Hidrográfica, Sección NUM012, Tomo NUM013, hoja NUM014, y Sección NUM008, tomo NUM009, hoja NUM010, que son manantiales notoriamente preexistentes a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, y situados en la pedanía de Jarales, término de Lorca, se había tenido conocimiento de la autorización para sondear y perforar un pozo en la finca inmediatamente colindante y a una cota superior de su manantial, que no proceden de sondeos, son muy superficiales y que conforme a las características de la concesión tienen unos caudales muy limitados, y pueden verse muy probablemente afectados por el sondeo y perforación ahora autorizado, ocasionando su disminución del caudal o su perdida, originando un daño irreparable al aprovechamiento.

Dicho escrito se complementó por otro posterior (11 de agosto de 2017), en el que se indica que el técnico de la Confederación Hidrográfica no había tenido en cuenta el punto de almacenamiento del agua, ignorando que realmente existe una galería subterránea de cientos de metros, en dirección al punto de sondeo autorizado, cambiando la distancia y las características geológicas del terreno, solicitando en definitiva la paralización de la ejecución del sondeo hasta un nuevo informe geológico que contemple la galería existente.

9. Que en fecha 8 de septiembre de 2017 D. Hernan y D. Jose Pablo, presentan recurso de reposición previo al contencioso administrativo contra la resolución de 4 de julio de 2017 que autorizó el sondeo a favor de las mercantiles ya citadas, aduciendo que la distancia entre el nuevo sondeo y los manantiales eran muy inferiores a lo indicado por el facultativo de la CHS, aportando informe hidrogeológico del Geólogo D. Maximo, sobre la posible afección del nuevo sondeo a los manantiales de la Alquería IPC-557/1997 e NUM015, situados en el Paraje la Alquería, así como escritura de los derechos de agua junto a la autorización e inscripción en el Registro de Aguas de la CHS.

TERCERO.-Sentado lo anterior, es de destacar, que entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 y por esta misma Sala en sentencias números 176/05, 75/06, 1063/06,8/09, 107/09, 238/09, 247/09 ó 464/11, y otras más recientes, incluso la sentencia nº 530/2017 de 25-09 , con la misma pare actora entre en las que se decía que: Ante las alegaciones efectuadas por la actora, conviene tener en cuenta, para la resolución del presente recurso que, tras las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas, los titulares de los derechos sobre las aguas conservarán su propiedad en la misma forma que la tenían, pero la incorporen a un catálogo administrativo o no, el incremento de los caudales totales utilizados como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Son muchos los problemas que se habían venido planteando sobre qué debía entenderse por modificación de las condiciones. Pero a partir del año 2012se añade una Disposición Transitoria Tercera bis que, en su apartado primero, establece: A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso,ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamiento de regadío.

Por tanto, los titulares de derecho sobre aguas privadas serán respetados por la Administración en el mismo grado de utilidad o aprovechamiento que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley, pero cualquier modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Así pues, pese a lo manifestado por la recurrente, la titularidad registral no supone la posibilidad de un aprovechamiento ilimitado de las aguas, y la modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento determina inexorablemente el paso al régimen concesional. De ahí, que la CHS haya tenido que efectuar la concesión administrativa correspondiente por la cual se autoriza PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL SL y PROMOCIONES NUEVA AGUILA el aprovechamiento de un volumen de 6.897 m3 para la ejecución de una captación sondeo sito en la finca registral nº NUM001 integrada solamente por la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 sita en el Paraje Los Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y 220 milímetros de diámetro, coordenadas UTM (ETRS 89): 598459.4169913. en los términos que se indican. Para uso agropecuario. Solicitada al amparo del art. 54,2TRLA.

Y de acuerdo con el art. 59.4 del TRLA, se establece que toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, señalando el art. 108.4 del RDPH que, en el caso de incompatibilidad con el Plan Hidrológico de la cuenca, el Organismo de cuenca denegará la concesión solicitada.

1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, en su sexto fundamento jurídico manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores 'en la misma forma que hasta ahora', supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408) denomina aguas de dominio privado... entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada.

Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad ( art. 22), añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418C.C.) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23), a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones. Al final del fundamento jurídico octavo dice que a los que opten por mantener la titularidad de sus derechos, no se les exige acreditar sus derechos ante la Confederación, por lo que mal podría intervenir para la protección de derechos que no tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por último, en el fundamento doce afirma que el hecho de que las disposiciones transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora' significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad del fundo, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que en adelante dichos derechos deban ejercerse, según el apartado 4 de dichas disposiciones transitorias, con respeto a las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y en general las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

En definitiva, la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo único que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional.

2) Por otro lado, la anotación en el Catálogo de Aguas constituye una obligación para los titulares de aprovechamientos calificados como privados en la legislación anterior que opten por no inscribirlos en el Registro de Aguas convirtiéndolos en aprovechamientos temporales de aguas privadas; obligación cuyo incumplimiento puede ser incluso sancionado (sanción coercitiva) de acuerdo con la Ley de Aguas de 1985 ( disposición transitoria 4, párrafos 2 y 3) y por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por R.D. 849/86, de 11 de abril (art. 195.2, en relación con el art. 315.j).

Hay que tener en cuenta que la única finalidad de la anotación pretendida consiste, como antes decíamos, en facilitar a la Administración unos datos a efectos estadísticos ( art. 197 RDPH), sin que de tal anotación se derive derecho alguno para el solicitante que no poseyera con anterioridad a la vigencia de la Ley de Aguas y sin que de la misma se derive el derecho a obtener la protección administrativa del Organismo de cuenca.

3) El art. 195.2 RDPH señala que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas antes referidos, deben solicitar la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, en el caso de que opten por ello, mediante ' solicitud por escrito acompañada de título que acredite el derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas; y añade en el párrafo siguiente, que ' el Organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados que elevará a definitiva previo reconocimiento de las características del aprovechamiento'.

Por consiguiente, es requisito para la procedencia de la referida anotación que el titular acompañe el título que acredite el derecho al aprovechamiento, ya que la Confederación solamente puede dar lugar a la inscripción provisional de los derechos acreditados, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material que tenían el 1 de enero de 1986, tal y como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia referida, al decir que la anotación se hará ' en la misma forma que hasta ahora', señalando que ello significa que se respetan íntegramente los derechos del titular con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando.

En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia nº. 1938/2012, que resuelve desestimando el recurso de casación presentado contra la sentencia de 22 de enero de 2009 de esta misma Sala y Sección.

CUARTO.-En el presente caso, y de acuerdo con la doctrina anteriormente mencionada, debemos tener en cuenta que se otorga a una concesión de aguas subterráneas al amparo del art. 54,2TRLA, que establece:.

'En las condiciones que reglamentariamente se establezcan,se podrán utilizaren un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización

Y por otra parte consta que el manantial está seco y ha estado seco los últimos 30 años con excepción de algunos días del año 2012, como se acredita con documentación gráfica y fotos, y que la distancia según el propio Sr. Hernan es de 293,55 m entre la captación -sondeo concedido- con lo que se cumple la distancia de 100 m. art. 52,1 TRLA y no sobrepase el volumen de 7000 m3

Y también consta que el Manantial Galería nº NUM005, esta con expediente en tramitación en el NUM011.

Y que el manantial NUM007 denominado la ZANJA está inscrito en el Registro de Aguas públicas en el NUM011, entre cuyos titulares figura D. Hernan y sus hermanas.

Y que al ser por disposición legal por el art. 54,2 del TRLA y 83 del Reglamento RD 849/1986 , solo se exige la distancia mínima de 100 m art. 52,1 del Plan Hidrológico de la cuenca del segura BOE 19 de enero de 2016 RD 1/2016 . Y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 76 del TRLA. Y además la concesión se otorga teniendo en cuanta que por la existencia de un manantial legalizado en el Registro de Aguas Manantial de la ZANJA 2 y como medida preventiva y de prudencia técnica para evitar afecciones a otros recursos superficiales deberá cementar los 40 primeros metros superiores desde la boca del sondeo del espacio anular entre la entubación y la pared de la perforación. Y le añade la CHS, que al ser aguas privadas inscritas en el Catalogo de Aguas privadas, y caso, de existir una afección acreditada puede acudir a la jurisdicción civil.

Por ello, habida cuenta que la demandante aportó en vía administrativa, como resulta lo que entendió en defensa de sus derechos y efectuó alegaciones como consta del Expediente Administrativo.

En esta vía jurisdiccional se practicó prueba testifical -pericial en fecha 24 de Noviembre de 2020, de D. Nazario, que ratifica el informe y mantiene que la nueva captación afectaría directamente a los actores al ser del mismo manantial.

Y el también testigo-perito D. Maximo ratifica su informe y declara que el acuífero es muy permeable con casas próximas, y añade que el Perito Judicial dijo que fue en octubre y que había más agua que antes, y que es el único acuífero que hay. Y que el sondeo autorizado hará desaparecer el agua, y lo normal es que tenga un efecto inmediato y lo secaría en un mes.

En la citada resolución consta acreditado que se dio trámite de audiencia a actora y a la mercantil solicitante que, con posterioridad, fueron requeridas expresamente para aportar la documentación necesaria para identificar de forma inequívoca la parcela donde se ubicaría el pozo y la titularidad de la misma.

Se alega por el actor toda la cuestión relativa a la nulidad por cuanto que al otorgarse un trámite de audiencia a los titulares de los aprovechamientos de aguas nº NUM004, manantial-galería de la Alquería nº NUM005 y del nº NUM006, manantial de la alquería nº NUM007, así como a los peticionarios del expediente, no se ha dado traslado a todos los titulares de los mismos, por cuanto que a la mercantil FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA SL se le ha vulnerado su derecho de defensa y audiencia al no darle trámite de audiencia, por cuanto que de las actuaciones ese trámite solo se ha dado a D. Hernan y a D. Jose Pablo, quienes han comparecido uno interponiendo el recurso contencioso administrativo y otro personándose como parte interesada, de modo que dicha indefensión es clara y evidente al ser omitido a partir de ese momento en toda la tramitación del expediente con efectiva vulneración del art. 24 de la CE. Lo cual es solo una manifestación del recurrente, al no acreditarse que se haya cambiado la titularidad del manantial, y si así se hubiese hecho, los vendedores carecerían de legitimación activa. En la demanda se dice: la actora es dueña en común junto a D. Jose Pablo y Dª. Clara, quien transmitió sus derechos a la mercantil FRUTAS Y VERDURAS DE LORCA S.L., sin que hasta el día de la fecha se haya resuelto aún dicho cambio de titularidad,de los aprovechamientos de agua nº NUM004, denominado manantial-Galería de la alquería nº NUM005 y del aprovechamiento de aguas nº NUM006, manantial de la alquería nº NUM007, ambos inscritos en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura, Sección NUM008, Tomo NUM009, Hoja NUM010 (expediente NUM011); y Sección NUM012, tomo NUM013, hoja NUM014, expediente NUM015, con unos volúmenes inscritos de 31.536 m3/año y 15.744 m3/año respectivamente, con uso doméstico, ganadero y riego.

E incluso según la propia actora en parte ya no le pertenece.

El requerimiento documental que efectuó la administración fue atendido únicamente por los afectados solicitantes y los que figuraban como titulares de los aprovechamientos., que justificó debidamente los extremos exigidos por la CHS. Por lo que FRUTAS Y VERDURAS SL hasta que no se apruebe el cambio de titularidad, no ostentaban derecho de agua alguno. (La escritura pública de compraventa de D. Jose Pablo y Dª. Clara, de la finca a favor de Frutas y Verduras SL es del año 2005). No consta el cambio de titularidad ni son parte en el procedimiento administrativo, en el momento de la concesión de aguas a terceros, de los derechos de agua, en tanto no se apruebe por la Administración competente el cambio de titularidad que no se acredita. Y así se recoge en otras sentencias como la nº 357/20 de 20 de julio, Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que '(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulicotraduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas'. Y en la que se decía: Y así se recoge en otras sentencias como la nº 357/20 de 20 de julio , Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que '(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas'.

Las pruebas documental y testifical sin perjuicio de su veracidad no impiden la concesión legal otorgada, y si bien es lógico que haya malos olores por el ganado y que discurra menos agua., caso de que exista, pues estaba seco en las visitas efectuadas e 3-03-2017 y 17 de enero de 2019, por personal experto, el facultativo superior y personal del el Servicio de Policía de Aguas y cauce, quienes emitieron informe favorable para la concesión, todos ellos funcionarios de la CHS, estos efectos ya valorados por la Confederación, nada hace desvirtuar la conformidad a derecho de una resolución que se ajusta a la legalidad.

Y no se contradice con los informes que obran en el expediente y recogidos en la resolución impugnada, en el que se adoptan medidas para evitar las afecciones a otros acuíferos y para ello deberá cementar los 40 primeros metros superiores desde la boca del sondeo del espacio anular entre la entubación y la pared de perforación, entre otras medidas, que se indican sin cuya adopción no se podrá disfrutar de la concesión.

Y a cuya realización queda condicionada la concesión.

Por todo lo cual se considera que la resolución impugnada es conforme a derecho.

QUINTO.-En razón de todo ello y sin entrar en otras consideraciones, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado, confirmando la resolución impugnada, por ser la misma conforme a derecho, debiendo imponer a la actora las costas procesales causadas de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional que establece el criterio del vencimiento.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimarel recurso contencioso-administrativo nº. 777/19 interpuesto por D. Hernan, contra la Resolución de 28 de febrero de 2019, dictada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Presidencia y recaída en el expediente NUM000, y se autoriza PIEDRA ARTISTICA ARTIFICIAL, SL y PROMOCIONES NUEVA AGUILA el aprovechamiento de un volumen d 6897 m3 para la ejecución de una captación sondeo sito en la finca registral nº NUM001 integrada solamente por la parcela catastral NUM002 del polígono NUM003 sita en el Paraje Los Jarales del término municipal de Lorca, con una profundidad de 200 metros y 220 milímetros de diámetro, coordenadas UTM (ETRS 89): 598459.4169913. en los términos que se indican. Y que se confirma por ser en lo aquí discutido conforme a derecho. Y con imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.