Sentencia Administrativo Nº 653/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2009 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00653/2014

RECURSO nº 162/2009

SENTENCIA nº 653/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 653/14

En Murcia, a veinticinco de julio de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo nº 162/2009 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 840.000 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.

Demandantes :Don Daniel y Doña Loreto , representados por el Procurador Don Francisco Aledo Monzó y dirigidos por el Letrado Don Emilio Ros Lorenzo.

Demandada :Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Servicio Murciano de Salud), representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.

Codemandada :ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Artero Moreno y dirigida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.

Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 28/9/2011 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes por perjuicios derivados de asistencia sanitaria.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia declarando la nulidad de la resolución impugnada y el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cuantía de 600.000 euros por daños morales, estableciendo a favor de su hijo Isaac una pensión vitalicia de 1.500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC por daños patrimoniales y todo ello con los intereses que legalmente correspondan.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 27/2/2009, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO .- Los demandados se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO .- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 11/7/2014, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante la demanda rectora del procedimiento Don Daniel y Doña Loreto impugnan, de forma definitiva, la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 28/9/2011 por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios que imputan al personal médico del Servicio Murciano de Salud, por falta de diagnóstico precoz durante el embarazo de Doña Loreto del síndrome de Down de su hijo Isaac , lo que les privó de la oportunidad de obrar en consecuencia optando por la interrupción del embarazo para evitar tener un hijo con esos gravísimos padecimientos y de la oportunidad de prepararse psicológicamente para la dura prueba a la que se han visto injustamente sometidos, tanto sus progenitores como toda la familia, compuesta por estos y dos hijas, además de Isaac .

Consideran los demandantes que en el supuesto contemplado se ha producido una cadena de negligencias médicas que han desembocado en el daño producido, ya que:

1.- Los diversos ecógrafos que intervinieron durante el embarazo no acertaron a detectar las malformaciones (síndrome de Down y defectos cardíacos).

2.- Los analistas tampoco acertaron a detectar el síndrome de Down con la prueba conocida como triple screening.

3.- No le fue ofrecida a la madre la posibilidad de realizar la amniocentesis.

4.- Las dos monitorizaciones no detectaron las malformaciones cardíacas que ha puesto en serio peligro la vida del niño y que ha motivado que tuviera que ser intervenido con tres meses de edad.

5.- En definitiva, ha fallado todo el diagnóstico prenatal, ya que:

- la madre tenía un riesgo importante de tener un hijo con malformaciones, como cualquier mujer de su edad (36 años).

- Este riesgo no fue desvelado por quienes, por su profesión, tenían la obligación de hacerlo.

- La materialización del riesgo era razonablemente previsible en relación con las negligencias cometidas.

Por ello, entienden que se les ha generado un daño moral antijurídico debido al impacto emocional que provoca el hecho de traer al mundo un hijo con discapacidades, que requerirá de los padres una dedicación personal mucho más intensa y prolongada que un hijo sano y también el sufrimiento que provoca la incertidumbre sobre quién lo cuidará en caso de que les sobreviva, motivo por el que consideran justificada su solicitud de indemnización por daño moral al haberse visto privados, por la negligente actuación de la Administración y de sus agentes, de su facultad de optar por la interrupción del embarazo.

Y asimismo consideran que también se le ha originado un daño patrimonial, asimismo antijurídico, al verse obligada la familia a asumir cuantiosos gastos que, muy probablemente, los padres no hubieran querido asumir en caso de haber contado con la información que no se les dio.

Reiteran que la negligencia médica ha lesionado la facultad de la madre de decidir la interrupción de su embarazo por causas eugenésicas, solución que habría adoptado de haber sabido, a su debido tiempo, las deficiencias que sufría el feto y los padecimientos por los iban a pasar, y, con ello, se ha obligado a la familia a soportar las cargas excesivas que la despenalización de aquel tipo de aborto le ofrecía la posibilidad de evitar, debiendo incluirse entre estos, además de los gastos médicos y sanitarios derivados de las anomalías del hijo, otros costes, como los de adaptación de la vivienda familiar, los de adquisición o adaptación de un vehículo adecuado para su transporte, la pérdida de ingresos que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su jornada laboral para atender al hijo enfermo, etc. tal y como ocurre en el presente caso pues la madre ha abandonado su trabajo para ocuparse exclusivamente del cuidado de su hijo percibiendo únicamente la prestación por dependencia y que asimismo resultan perjudicadas sus hermanas mayores ya que también tendrán que ayudar en el cuidado de Isaac y se verán obligadas a privarse de ciertas cosas de las que podrían disfrutar si no tuvieran que dedicarse al cuidado de su hermano o si esos cuidados especiales no requiriesen tan grandes desembolsos económicos.

Y concluyen rechazando que haya intervenido fuerza mayor entendida como 'hecho imprevisible o que previsto resulte inevitable ' y que la acción para reclamar se encuentre prescrita.

Finalmente cuantifican su reclamación en 600.000 euros en concepto de daños morales sufridos por los progenitores y las hermanas del niño nacido con síndrome de Down, debiendo fijarse además una renta o pensión vitalicia, en concepto de daño patrimonial, para el sostenimiento de los gastos extras de mantenimiento del menor que fija en 1.500 euros mensuales, pensión que deberá ser actualizada cada año conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo establecidas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en sus funciones y todo ello con los intereses que legalmente correspondan de acuerdo con lo establecido por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentan su demanda en un informe médico de carácter privado, que adjuntan a la misma, emitido por Don Adrian , Especialista en Obstetricia y Ginecología, al que más adelante nos referiremos.

SEGUNDO .- A dichas pretensiones se oponen la Administración demandada y la Aseguradora codemandada, interesando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

En sus contestaciones refieren que Doña Loreto se encontraba por tercera vez en estado de gestación, sin antecedentes de interés, y que tenía 35 años de edad en el momento que acudió a su primera consulta (8/3/2005).

Su embarazo fue controlado en el Centro de Salud de la Flota, realizando la primera visita en la semana 7 de gestación, realizándosele seguimiento conforme al protocolo del hospital de referencia, teniendo como única incidencia un test de O'Sullivan patológico con curva de sobrecarga de glucosa normal, prescribiéndosele tratamiento con Folidoce, siendo su peso y talla en esta primera asistencia de 79,5 Kg. y 1,69 m, IMC 38.

Añaden que se le realizaron ecografías en las semanas 13+3, 20+5 y 34, sin hallazgos reseñables y se solicitó también el triple screening bioquímico del 2º trimestre, con resultado de bajo riesgo para Sd. de Down.

Indican que el día 22.04.2005 la Dra. Asunción le realizó una ecografía de nivel básico, destinada a la valoración de la estática fetal, biometría y anejos ovulares en el Centro de Especialidades 'Dr. Quesada', que se informa de gestación única, con latido cardíaco positivo biometrías con DBP y LF acordes a 13+6 semanas.

Y que según consta en la cartilla del embarazo, Doña Loreto , no asistió a consulta el 23.04.2005, realizándosele el 26.04.05, a las 14 semanas, un cribado del 2º trimestre, constando peso de 82 Kg., resultando el índice de riesgo bioquímico para Sd. de Down del 1/711 y teórico por edad 1/213, constando en el informe: 'estos resultados son únicamente un índice de riesgo y no representan un diagnóstico, son orientativos para valorar la conveniencia, si procede, de realizar otros análisis o exploraciones más complejas' .

Explican que la demandante tampoco acudió a consulta el día 8/6/2005 y que el 10/6/2005, el Dr. Manuel (a las 20+5 semanas de amenorrea), le realizó ecografía de nivel básico, destinada a la valoración de la estática fetal, biometría y anejos ovulares, informándose gestación única, longitudinal, cefálica, latido cardiaco y movimientos positivos; DBP de 48,4 mm., CA 174mm LF 36 mm.. Placenta en cara posterior tipo II., corresponden a semana 21 +3. Líquido amniótico normal. Sexo varón.

Y continúan indicando que el 16/9/2005 (a las 35 semanas de amenorrea) se le realizó una tercera exploración ecográfica por el Dr. Severino , informada de gestación única, longitudinal, cefálica, latido cardíaco y movimientos positivos. DBP 85 mm. LF 69 mm. CA 303 mm. Placenta tipo III: Líquido amniótico normal.

Manifiestan que el 19/7/2005 y el 21/9/2005 acudió a consulta médica para seguimiento, cursando dentro de la normalidad, presentando un peso final 90,7 Kg., realizándosele registros cardiotocográficos los días 06 y 13/10/2005, con resultado de normalidad.

Finalmente exponen que la paciente ingresó en el Hospital Virgen de la Arrixaca por trabajo de parto el día NUM000 /2005 dando a luz un varón de 2720 grms., a las 20.50 h., presentando este un test de Apgar 8-9, cursando el puerperio de Doña Loreto con normalidad, recibiendo el alta el día 17/10/2005.

En cuanto al menor, manifiestan que fue valorado por el Servicio de Cardiología el 17/10/2005, siendo diagnosticado por examen físico, ECG, Rx tórax y eco doppler cardiaco de 'Fenotipo Sd. de Down, Defecto septal atrio ventricular y anuloplastia tricuspidea', recibiendo el alta médica el 21/2/2006 con diagnóstico de 'Defecto septal auriculo-ventricular parcial intervenido. Comunicación interventricular pequeña residual. Miocardiopatía hipertrófica. Estenosis supraaórtica. Se realizan seguimientos posteriores en consultas externas de cardiología con fechas 14/3/2006, 27/9/2006. Valoración del riesgo de minusvalía del 47% con fecha 2/8/2006'.

En base a tales antecedentes consideran que los facultativos que realizaron el seguimiento del embarazo de la paciente actuaron conforme a la Lex Artis y a los protocolos establecidos y que el no haberle propuesto a la actora la realización de una amniocentesis no se puede considerar ni como un daño ni como un perjuicio, entre otras circunstancias porque la actora no pertenecía a ningún grupo de riesgo en el cual se pudiera recomendar la realización de dicha prueba, ya que no era su primer parto, sino el tercero, no existían antecedentes familiares conocidos y era menor de 40 años.

Destacan que el nacimiento del niño con Síndrome de Down no es imputable ni a la actuación médica, ni a la administración sanitaria, ya que se trata de una enfermedad que los padres y el propio niño deben de soportar, por tener naturaleza genética y no existir ninguna acción u omisión asistencial que influya en la misma, por lo que considera que no procede fijar indemnización alguna a favor de los actores.

Subsidiariamente discrepan de la cuantificación del daño reclamado.

Fundamentan su oposición en el Informe de 9/2/2010 emitido por el Servicio de Inspección de los Servicios Sanitarios, de la Dirección General de Atención al Ciudadano y en los Dictámenes médicos aportados por la Aseguradora emitidos por Dª. Regina , Don Hipolito y Don Melchor , todos ellos Especialistas en Obstetricia y Ginecología, de fechas 20/11/2009 y 26/2/2011, que adjuntan a sus contestaciones, que seguidamente serán objeto de examen.

TERCERO .- Centrados así los términos del debate y por lo que se refiere al fondo del asunto, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , previene, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza publica, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

A modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '. Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

En cuanto a la doctrina de la 'perdida de oportunidad terapéutica', siguiendo el resumen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, en sus Sentencias nº 2099/2013, de 02/12/2013 y 436/2014, de 28/02/2014, se debe indicar que ' la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

Y añade que 'Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable'.

Y continúa indicando que 'La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Y que 'Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada ' pérdida de oportunidad ' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no'.

Y en dichas Sentencias se argumenta y comparte esta Sala que 'Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, rotura del extensor largo del pulgar-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.

Para terminar se debe consignar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.

CUARTO .- Sentado cuanto antecede y pasando a examinar la prueba practicada en autos, los demandantes acompañan a su demanda un informe médico privado emitido por Don Adrian , Especialista en Obstetricia y Ginecología, en el que se manifiesta que la asistencia al embarazo comienza con la consulta prenatal, que debe realizarse en el curso del primer trimestre de la gestación, lo más precozmente posible, iniciándose entonces la elaboración de la historia clínica y, tanto en ella como en las consultas siguientes, se debe obtener información sobre los síntomas asociados con el embarazo, hacer las exploraciones físicas, pruebas de laboratorio y exploraciones complementarias oportunas y una evaluación del riesgo de morbilidad y mortalidad perinatal y materna.

Añade que, en relación con el posible desarrollo de anomalías morfológicas, estructurales, funcionales o moleculares del feto, se han desarrollado una serie de acciones diagnósticas encaminadas a descubrir un defecto congénito durante el embarazo con la mayor precocidad posible y manifiesta (en cuanto con las anomalías cromosómicas como la trisomía 21 o síndrome de Down), que su investigación debe partir del estudio citogenético en células fetales obtenidas del líquido amniótico (amniocentesis), vellosidades coriales (biopsia corial) o sangre fetal (cordocentesis), para determinar el cariotipo fetal, cuya obtención se realiza a través de técnicas invasivas, que suponen la introducción de una aguja en la cavidad amniótica, a través de las paredes abdominal y uterina de la madre, lo cual conlleva un riesgo de aborto, de lesión fetal, punción del cordón, rotura de la bolsa de las aguas, infección, parto pretérmino, y hemorragia materna, por lo que no se considera a todas las gestantes candidatas para la realización de este tipo de técnicas invasivas, reservándolas para aquellos casos en que existan factores de riesgo establecidos desde el principio o que surjan durante la evolución del embarazo.

Y añade que para la selección de las gestantes con mayor riesgo de que sus fetos padezcan anomalías cromosómicas, se aplican criterios metodológicos que permitan seleccionarlas de la población de embarazadas aparentemente sanas, siendo estos métodos simples criterios de selección no de diagnóstico y en ello consiste el denominado 'cribado (screening) de cromosomopatías fetales'.

En cuanto a los criterios clínicos de recomendación de las citadas técnicas invasivas cita:

* La edad materna de 35-38 años o más en el momento del parto y los cribados utilizando marcadores bioquímicos de anomalía cromosómica en suero materno y en concreto:

* Cribado bioquímico del primer trimestre, mediante la determinación de la proteína A placentaria asociada al embarazo (PAPP-A) y la fracción libre de la hormona gonadotropina coriónica (beta-hCG).

* Cribado bioquímico del segundo trimestre (14-17 semanas, precisadas por ecografía), mediante el cálculo integrado de riesgo en función de la edad de la mujer, de la determinación de la alfa-feto proteína (AFP) y de la fracción libre de la beta-hf.G

* Cribado utilizando marcadores ecográficos de sospecha o evidencia de una malformación fetal y/o signos ecográficos sugerentes de un síndrome cromosómico:

- Marcadores mayores: traslucencía nucal en las semanas 10-14 (preferentemente, en las 11-12); Pliegue nucal en las semanas 18- 22; malformaciones cardíacas mayores y otras comúnmente detectadas a partir del 2º trimestre.

- Marcadores menores.

- Combinación de los métodos anteriores.

En base a ello, expone el citado perito que, teniendo Loreto 36 años de edad en el momento de la gestación, no consta en ningún documento clínico de los que se le facilitaron, que se le informara que estaba incluida dentro de uno de los criterios de selección de gestantes con riesgo alto de que su feto fuera portador de una cromosomopatía y que la única forma de diagnosticarlo era determinando el cariotipo, tras la obtención de muestras celulares mediante biopsia corial o amniocentesis.

Y por ello considera que se le privó del derecho establecido a conocer los riesgos inherentes a su embarazo y, con ello, a tomar decisiones diagnósticas libres respecto a él.

Añade que, si bien se le realizó el cribado de marcadores bioquímicos del 2º trimestre cuando se encontraba en la semana 15 de gestación, también es cierto que este cribado es parte de la estrategia de diagnóstico prenatal de la población de embarazadas de bajo riesgo y que al no darse esta circunstancia en la recurrente se debió practicar el cribado de marcadores bioquímicos del ter. trimestre, entre las semanas 10-14., cosa que no se hizo.

Finalmente refiere que, dado que el porcentaje de diagnósticos de malformaciones fetales por ecografía varía en función del tipo de anomalía, de la semana de gestación, de la idoneidad del equipo utilizado y de la experiencia del que realiza la exploración, el Grupo Europeo de Estudio de la Asociación Europea de Medicina Perinatal distingue tres niveles de experiencia:

- El Nivel I que se corresponde con el nivel básico de examen, en el que debe establecerse la semana de gestación, número de fetos, actividad cardiaca, localización placentaria, cantidad de líquido amniótico o presencia de malformaciones mayores evidentes o de masas pélvicas.

- El Nivel II que permite identificar la patología más común (anatómica y funcional) en defectos congénitos, especialmente en las semanas 18-22 de gestación.

- El Nivel III que exige la capacidad de estudio detallado y completo de anatomía, biometría y aspectos funcionales del feto utilizando tecnología doppler y que incluye el conocimiento especializado en diagnóstico prenatal y hemodinámica fetal (fluxometría doppler).

Refiere que a Loreto se le realizó una exploración ecográfica cuando se encontraba en las semanas 13+3 días, 20+5 días y 34+6 días de gestación, todas ellas de nivel básico (nivel I), solo destinado a la valoración de la estática fetal, biometría y anejos ovulares y que ninguna de ellas fue de nivel II, pese a que el factor de alto riesgo de 36 años de edad que tenía requería, como mínimo, una valoración adicional ecográfica de Nivel II en los tres trimestres del mismo, no realizándosele la misma ni siquiera en las semanas 18-22, cuando es recomendable hasta para la población gestante de bajo riesgo.

Por último destaca que siendo la edad de 36 años, de un lado, un factor de riesgo para el embarazo en sí y, de otro, un criterio de selección para la realización de pruebas de diagnóstico prenatal no invasivas e invasivas, llama poderosamente la atención que a Loreto no se le hiciera una valoración adicional de la gestación y no se le realizaran exploraciones complementarias específicas.

En base a ello sienta las siguientes conclusiones:

I.- Que Loreto tenía 36 años de edad en el momento del parto de su hijo Isaac .

II.- Que la edad de 36 años es, por sí misma, un factor de riesgo para el embarazo y un criterio de selección para informar a la mujer de que la probabilidad de que su feto sea portador de una cromosomopatía es alto. No consta en ningún documento de la historia clínica que así se hiciera con Loreto .

III.- Tampoco consta en ningún documento que se le ofreciera a Loreto la posibilidad de que le fuera practicada una prueba invasiva de diagnóstico prenatal para determinar el cariotipo de su hijo.

IV.- Así mismo, tampoco hay constancia de que se realizara a Loreto un estudio ecográfico de nivel II, clasificación de la Asociación Europea de Medicina Perinatal, para el diagnóstico prenatal de malformaciones fetales y cromosomopatías, entre las semanas 18-22 de su gestación.

V.- Que Loreto no fue informada en ningún momento de su embarazo, sobre todo antes de la 22 semana, de que su hijo era portador del síndrome de Down.

VI.- Que Isaac nació por parto normal de su madre Loreto , afecto del síndrome de Down.

VII.- Que considera que concurre relación causa-efecto entre las conductas obstétricas de omisión reseñadas y la ignorancia de Loreto para decidir legalmente sobre el nacimiento o no de su hijo Isaac .

QUINTO .- Por su parte, la Aseguradora codemandada acompaña sendos Dictámenes médicos emitidos por Dª. Regina , Don Hipolito y Don Melchor , todos ellos Especialistas en Obstetricia y Ginecología, de fechas 20/11/2009 y 26/2/2011, en los que se explica que 'Las técnicas más fiables para el diagnostico de cromosomopatías fetales son invasivas, no estando exentas de complicaciones, siendo la mas común la amniocentesis, que consiste en obtener liquido amniótico a través de una punción realizada por el abdomen materno, el útero y de la bolsa amniótica, aislando células fetales descamadas de su piel, lo que permite estudiar el mapa cromosómico fetal o cariotipo, prueba que implica un riesgo de pérdida fetal de entre un 0,5-1%.

Añaden que según los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, las indicaciones para la realización de una amniocentesis por riesgo de anomalía cromosámica fetal son los siguientes:

- Edad materna avanzada (a partir de los 35-38 años).

- Hijo previo con cromosomapatía documentada.

- Progenitor portador de una anomalía cromosómica (translocaciones equilibradas, translocaciones pericéntricas, fragilidad cromosómica, inversiones, etc).

- Infertilidad previa (historia de abortos o pérdidas fetales habituales).

- Sospecha o evidencia ecográfica de una malformación fetal y/o signos ecográficos sugerentes de un síndrome cromosómico.

- Marcadores bioquímicos de anomalía cromosómica obtenidos mediante el cálculo integrado de riesgo en el segundo trimestre (AFP y f3-hCG) o en el primer trimestre (PAPP-A y función libre de B-hCG).

Y que en el supuesto enjuiciado únicamente concurría como factor de riesgo la edad materna, fijándose el riesgo por razones puramente estadísticas a partir de los 35-38 años.

Entienden que a la vista de los riesgos que implica la prueba, debe valorarse a partir de qué edad son equiparables el riesgo de tener un hijo afecto de cromosomopatía y el riesgo de pérdida de un feto sano como complicación de la amniocentesis, por lo que se han descrito distintos métodos de cribaje que intentan seleccionar a las mujeres con un nivel de riesgo que justifique la utilización de procedimientos diagnósticos invasivos para obtener material celular y realizar el cariotipo fetal.

Continúan explicando que actualmente se utilizan tres métodos de cribaje con diferente sensibilidad: la edad de la madre (30% de sensibilidad); la edad de la madre junto con marcadores bioquímicos (60%-90%); la edad materna más la detección del grosor de la traslucencia nucal en el primer trimestre de embarazo (75%) y que se tienen grandes esperanzas en un nuevo método que combina marcadores bioquímicos del 1º trimestre junto con la traslucencia nucal, pero éste método, como señala Doña. Asunción en su informe, no estaba implantado en el Servido de Obstetricia del Hospital Arrixaca en el año 2005.

Añaden que la elección del método de cribado de las cromosomopatías, su utilización de forma aislada o combinada, así como su nivel de implantación, varía considerablemente entre las Comunidades Autónomas e incluso, dentro de estas, entre las diferentes Áreas de Asistencia Sanitaria.

Manifiestan que en el caso de Doña Loreto , la edad era la única razón que podía justificar la realización de una amniocentesis, por lo que se le realizó el denominado 'cribado bioquímico del 2º trimestre', valorándose la edad materna y los valores de B-HCG y alfa-fetoproteína en suero, siendo el resultado del índice de riesgo bioquímico para Sd de Down del 1/711 y teórico por edad 1/213, indicándose de forma expresa en el informe emitido que '... estos resultados son únicamente un índice de riesgo y no representan un diagnóstico, son orientativos para valorar la conveniencia, si procede, de realizar otros análisis o exploraciones más complejas', por lo que no cabe hablar de falta de medios en su asistencia.

Y en cuanto a la valoración de la cardiopatía del menor manifiestan que la ecografía no es un método de exploración exacto, con una sensibilidad y especificidad del 100%; muy al contrario, estas cifras varían ampliamente según el tipo de anomalía de que se trate. Hay conceptos que no admiten discusión como que la ecografía es la mejor técnica disponible para la detección prenatal de las malformaciones y que todas las malformaciones se benefician de un diagnóstico precoz. A pesar del alto potencial diagnóstico, una ecografía normal no excluye de forma definitiva la presencia de anomalías. No todas las malformaciones detectables se detectan siempre.

Destacan que hoy por hoy resulta imposible poner al alcance de la generalidad de la población gestante los mejores equipos de ecografía y los más expertos especialistas y añaden que debemos tener en cuenta, además, la baja incidencia global de la anomalías congénitas. Nos interesa por lo tanto, no lo que la ecografía 'podría ver', sino lo que 'realmente ve'. Para conocer cuál es la capacidad de detección de malformaciones de la ecografía en población general se han planteado estudios multicéntricos prospectivos. Los estudios más importantes de los últimos años realizados con suficiente número de fetos son el EUROFETUS realizado en 191.000 casos de 61 hospitales europeos entre 1990 y 1993 y el más reciente EUROSCAN realizado entre junio de 1996 y diciembre de1998 que incluye los datos de 20 registros de 12 países de Europa. El EUROFETUS analiza con mayor detalle la tasa de detección para alguna de las anomalías y síndromes más frecuentes, y concluyen en relación a la malformación que nos ocupa que las cardiopatías fueron las malformaciones que menos se diagnosticaron, con una tasa de detección para las cardiopatías mayores del 38.8% y para las menores del 20.8%. El EUROSCAN muestra una tasa de detección para las cardiopatías congénitas que oscila entre el 11 y 48%

Y consignan que, a la vista de lo anteriormente expuesto, podemos señalar que las cifras de sensibilidad diagnóstica de la ecografía prenatal para las cardiopatías en general son, aún hoy en día, muy discretas, sentando como conclusión que las pacientes deben entender que uno de los objetivos de la ecografía que se les va a realizar es la detección de malformaciones, pero que no puede detectarlas todas y no crearse falsa expectativas. Como bien indica el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia aún en las mejores manos y con los equipos más sofisticados la tasa de detección global para todas las malformaciones no supera el 70%, tasa menor como hemos visto para las relativas al corazón y los grandes vasos.

Concluyen indicando que en este caso, a pesar de que el seguimiento del embarazo de Doña Loreto fue correcto, no existía indicación de realizar una prueba invasiva, no exenta de riesgos.

Y en cuanto a la malformación cardiaca que el feto portaba, manifiestan que su falta de diagnóstico no se debió a negligencia médica alguna sino a las bajas tasas de detección para este tipo de malformaciones, sin que puede considerarse que, por ello, se les causara a los recurrentes una 'pérdida de oportunidad' que les impidió que decidieran interrumpir el embarazo, pues en el corazón existen anomalías que precisan de un control evolutivo para su diagnóstico, por lo que aunque se sospechen, la confirmación diagnóstica no se produce hasta después de la semana 22ª que la Ley contempla como límite para el aborto terapéutico.

En el primero de los citados informes sientan las siguientes conclusiones:

1. Doña Loreto es una paciente tercigesta, que tras un embarazo controlado en el centro de salud de la Flota y en el Hospital Virgen de Arrixaca, da a luz un varón con Síndrome de Down y malformación cardiaca.

2. El seguimiento de la gestación se hizo acorde a los protocolos del hospital de referencia y de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia para el control del embarazo normal.

3. Se realizaron tres ecografías, en ninguna de las cuales se detectaron signos de sospecha de cromosomopatía. El número de pruebas, las semanas en que se realizaron se ajustan a lo recomendado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

4. Se realizó también el cribado bioquímico del segundo trimestre que sirve para valorar el riesgo de cromosomopatía, siendo el índice de riesgo bajo (1/213 por edad y 1/711 en el cribado), situación que no justificó la práctica de exploraciones complementarias.

5. La asociación de síndrome de Down con malformaciones es inconstante (30-50% de cardiopatías y 10-12% de malformaciones intestinales).

6. La sensibilidad de la ecografía para el diagnostico de las cardiopatías fetales continúa siendo baja (no superior al 50%), siendo algo mayor en aquellas que se acompañan de un aumento de tamaño cardiaco (hecho que no concurría en este caso).

7. La edad gestacional media en la que se hace el diagnostico de las cardiopatías severas es la semana 28.

8. La actuación de los facultativos que realizaron el seguimiento del embarazo de Doña Loreto se ajustó a la lex artis y a los Protocolos establecidos.

Y en el segundo, se reiteran las conclusiones sentadas en el anterior, indicando que la malformación padecida por el recién nacido no es consecuencia de la asistencia sanitaria prestada durante la gestación. Las causas por las que no fue diagnosticada en el periodo prenatal, no son debidas a una incorrecta o deficiente asistencia sanitaria, sino a las limitaciones de los métodos de diagnóstico prenatal, concretamente de la ecografía, existiendo, todavía en la actualidad, un porcentaje variable de malformaciones fetales, que no se logran diagnosticar en el periodo prenatal previo a la semana 22a.

SEXTO .- Por último hemos de referirnos al Informe de 9/2/2010, emitido por el Servicio de Inspección de los Servicios Sanitarios, de la Dirección General de Atención al Ciudadano, en el que se abordan de forma detallada y pormenorizada todas las alegaciones de los recurrentes, y en el que se establece el siguiente 'Juicio Crítico':

'Del estudio detallado de los datos obrantes en la Historia Clínica de la paciente, y en relación a las Consideraciones Médicas expuestas, destacamos:

PRIMERO: Ante la afirmación de los reclamantes, de que 'El día 8 de marzo de 2005 la Sra. Loreto acudió a la primera visita a su Centro de Salud de La Flota como consecuencia de su tercer embarazo, contaba en esa fecha con 36 años de edad ...', constatamos en la Historia Clínica (Pág.67) que se trata de una paciente tercigesta, de 35 años ( NUM001 -1963), que acude el 22 de febrero de 2005 a la consulta de su medico Atención Primaria en Centro de Salud de Zarandona, por hallarse embarazada (refiere amenorrea de 1 semana), se consigna como embarazo confirmado y deseado, se prescribe a. fólico y se la remite a su ginecólogo de zona, (C.S. La Flota) donde se la cita el día 8 de marzo.

De su historia ginecológica destacamos los siguientes datos:

1. Menarquia a los 11 años, sin antecedentes personales, ni enfermedades de interés.

2. Su esposo hombre sano de 41 años de edad.

3. Primer embarazo (año 1994). Parto eutócico de un recién nacido normal de 3,200 g.

4. Segundo embarazo (año 1996). Parto eutócico de un recién nacido normal de 3,250g.

5. Tercer embarazo: FUR (Fecha última regla) 18-01-2005. Peso 79,5 Kg. Y TA 120/75mmg

Constatamos que no existían antecedentes personales y/o familiares, ni factores externos que hicieran pensar en un embarazo de riesgo.

Continúan los reclamantes detallando extensamente las atenciones y cuidados recibidos por Dª Loreto a lo largo del embarazo 'tuvo otras visitas el 19 de julio, el 21 de septiembre y los ates 6 y 13 de octubre del mismo año, sin que en ninguna de ellas se observaran por fa matrona o por su ginecólogo anomalía alguna digna de mención. Informa así mismo, que se le realizaron las exploraciones ecográficas de las semanas 13, 20 y 34 de la gestación que resultaron normales .... ', lo que confirma que la paciente asumió que se le realizaron los controles ecográficos pautados en el Protocolo de Seguimiento y Control Ecográfico Prenatal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), la del primer trimestre de gestación en la semana 13+3, la del segundo trimestre en la semana 20+5 y la del tercer trimestre en la semana 34, y cuyos informes la paciente firma conociendo que se le han realizado ecografías básicas, de primer nivel, como se especifica en los mismos, sin mostrar su disconformidad, como sucedió en otro momento de la gestación, en la que la paciente pone una reclamación por disconformidad con el trato recibido.

La Dra. Asunción en su informe (Pág.113) expone que estos eran los medios técnicos disponibles en ese momento (año 2005) en su área sanitaria, ya que, la implantación del cribado del primer trimestre, se introdujo en el HUVA en el año 2006. Esto se acepta explícitamente en el citado protocolo de la SEGO, al afirmar que: 'En el caso de que los recursos disponibles, tanto técnicos como humanos, en función de la demanda asistencial, no permitan la exploración ecográfica de diagnostico prenatal, se realizara una ecografía obstétrica básica en el mismo periodo de la gestación'.

La Cartilla de Embarazo refleja que los resultados de la ecografía del primer trimestre, de la exploración física y de las analíticas realizadas a la paciente fueron absolutamente NO RMALES, sin el más mínimo signo de sospecha de patología fetal o materna, excepto un test de glucemia con valores elevados, que no se confirmaron con la curva de glucemia (Test de Sullivan), que resultó normal. La paciente inició el embarazo con un ligero sobrepeso, 79,500 Kg., (IMC 38) pero a lo largo del mismo solo engordó 11 Kg. (último peso 90,500kg), y no existían antecedentes de diabetes gestacional o fetos macrosómicos, por lo que no preciso tratamiento médico.

Continúan los reclamantes afirmando que ' .. El 26 de abril se solicitaron análisis de marcadores en suero materno (Alfa-feto proteína y gonadotropina corionica humana), que tampoco indicaron existencia de anomalías', manifestando al respecto la Inspección que ante la ausencia de otros factores de riesgo para someterse al Screening del 2º trimestre (datos ecográficos, antecedentes previos y/o factores de riesgos maternos), entendemos que la única justificación para la misma es que se informara a la paciente de que se encontraba en el rango de edad (entre 35 y 38 años) que la SEGO, considera de riesgo para la aparición de cromosomopatías. De la buena relación medico-paciente que se desprende al estudiar en la historia clínica la evolución de la gestación, y por el hecho de tratarse de una prueba nueva, que la paciente no se habría realizado en los dos embarazos anteriores, deducimos que Dª Loreto demandó y recibió información sobre esta analítica, antes de realizársela.

El informe (Pág. 29 - 30) con los resultados de este screening (medida de alfabeto proteína, hormona gonadotropina corionica, referidas a la edad materna), se entrego a la paciente el día 27/04/05 (Semana 14 de Gestación), y mostraba un índice de Riesgo para el S. Down de 1/711 siendo los valores de referencia (según lo expuesto en las Consideraciones Médicas)

Indice de riesgo alto para el Síndrome de Down 1/

Indice de riesgo bajo para el Síndrome de Down 1>270

Como se expone en las Consideraciones Medicas, la selección de pacientes a las que se debe recomendar, aconsejar o indicar, someterse a una de las técnicas invasivas de diagnóstico (amniocentesis o biopsia corial) se basa en los datos recogidos por tres fuentes de información:

- Datos clínicos y epidemiológicos.

- Cribado bioquímico en suero materno.

- Datos obtenidos de la exploración ecográfica.

En el caso que nos ocupa, los resultados del screening (riesgo 1/711), la ausencia de datos anormales o sospechosos en las ecografías (semana 13+3 y 20+5 de embarazo) y la ausencia de otros factores clínicos/epidemiológicos 'de riesgo' para presentar una cromosomopatía, como son:

1. Antecedentes de anomalía cromosómica en embarazo previo.

2. Antecedentes de SD en la familia, nacidos de embarazos entre los 21 y los 35 años.

3. Progenitor portador de anomalía cromosómica.

4. Abortos de repetición, mortinatos, malformaciones congénitas o esterilidad sin justificar.

5. Edad materna>35 años (entre los 35 y 38 años según la ultima actualización de la SEGO)

Solo este ultimo factor podía haber decidido a la paciente para someterse a una amniocentesis, decisión que, no se tomó analizados todos estos factores y una vez informada de que el riesgo global estimado de interrupción de embarazo yatrógena, tras la realización de una prueba invasiva, para todas las edades, del 0,5-1,5%.

Continúan los reclamantes afirmando que 'Las monitorizaciones fetales (en el último mes de embarazo) que se le realizaron previas al parto, fueron también normales', lo que denota la ausencia de datos clínicos maternos y/o fetales que hicieran sospechar la presencia de una patología. En las Consideraciones Médicas se expone que un 40-50% de los recién nacidos con SD presentan una cardiopatía congénita, la mitad de ellas se corresponden con defectos del septo aurícula-ventricular. Estos defectos provocan hipertensión pulmonar y continua diciendo que es frecuente que el examen clínico del recién nacido no ofrezca datos de sospecha, por lo que pueden quedar sin diagnosticar en la etapa neonatal hasta un 50% de los recién nacidos con cardiopatía congénita. Por este motivo se recomienda la realización de una ecografía del corazón a todo recién nacido con SD.

SEGUNDO: Respecto a la afirmación de 'Que en ningún momento de la gestación se ha informado a la gestante de que algo iba mal, ni de que el niño iba a padecer las graves deficiencias que desgraciadamente sufre desde su nacimiento. En los informe que de la pruebas diagnosticas realizadas no consta que se nene informado a los padres de las enfermedades que aquejaban al feto' y de que 'Entendemos que existe un mal funcionamiento de los servicios públicos, que pese a realizar las actividades exploratorias que deberían haber sido adecuadas para la detección de los padecimientos que sufre el niño no fueron capaces de detectarlas o si lo hicieron no informaron a los padres de dichas deficiencias, para que tuvieran la oportunidad de obrar en consecuencia...', considera la Inspección Médica que en el estudio de la Historia Clínico de Dª. Loreto , hemos constatado que en ningún momento de la gestación, ni en ninguna de las pruebas realizadas a la madre o al feto existió la mas mínima sospecha de que algo fuera mal, y coincidimos con los reclamante en que se 'realizaron las actividades exploratorias que deberían haber sido adecuadas para la detección de los padecimientos que sufre el niño y no fueron capaces de detectarlas', por lo que, no consideramos que haya existido un mal funcionamiento de los servicios públicos, sino que Isaac forma parte de los casos que las estadísticas consideran indetectables por las pruebas diagnosticas disponibles, así el índice de Detección para Síndrome de Down, combinando la edad materna con el triple screening es del 60-69%, con un 5% de falsos positivos (FP), lo que significa que un 30% de los casos existentes se quedan sin diagnosticar y que se diagnostican como S.D. un 5% de fetos que luego resultan sanos.

La insinuación de los reclamantes de que pudiera haber existido ocultación intencionada y voluntaria de información fundamental a la paciente, por parte de los Servicios Sanitarios 'o si lo hicieron no informaron a los padres de dichas deficiencias, para que tuvieran la oportunidad de obrar en consecuencia...', entiende la Inspección que excede esta instancia de reclamación y por su gravedad este Servicio de Inspección prefiere no valorar

TERCERO: Respecto a la afirmación de 'Que los defectos que aquejaban al feto eran detectables en el primer trimestre de embarazo, de haber sido diagnosticados, e informados los padres, estos habrían tenido la posibilidad de decidir sobre la interrupción del embarazo, puesto que las dos primeras ecografías y el análisis de sangre materna para la determinación de alfa-feto proteína y gonadotropina corionica humana (pruebas perfectamente validas y que de por si podrían haber servido para la detección del S. de Down y los defectos cardiacos se realizaron antes de la primeras 22 semanas de embarazo' y de que 'Evidentemente esta falta de detección de las deficiencias en el diagnostico prenatal, que puede considerarse una negligencia médica, privó a los padres de la posibilidad de optar por fa interrupción del embarazo para evitar tener un hijo con esos gravísimos padecimientos y también les privo de conocer la existencia de esas enfermedades en el feto, para de ese modo prepararse psicológicamente para la dura prueba a la que se han visto injustamente sometidos, tanto los progenitores como toda la familia', considera la Inspección que este apartado ya ha sido contestado en el anterior donde expusimos que el 50% de los RN con SD y cardiopatía congénita, no presentan síntomas prenatales, ni al nacimiento, en el caso que nos ocupa, la Historia Clínica de Isaac (Pág. 78-79), lo define como RNT (37+4), varón, peso 2800g, y talla 49cm, Apgar 8/9, sin síntomas cardiacos, no se auscultan soplos, pulsos palpables, y fenotipo de SD. Fue en la consulta de Cardiología Pediátrica, tres días después de nacer cuando le diagnosticaron con Eco-Doppler las malformaciones cardiacas que presentaba.

Añade que en el informe emitido por Doña. Asunción del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital 'Virgen de la Arrixaca (hoja 113) afirma que la medida de traslucencia fetal con ecografía, en el 2º trimestre (semana 11 y 13) de gestación como marcador de cromosomopatías, se introdujo en este centro en el año 2006, por lo que no estaba estandarizado en el caso que nos ocupa, aunque según lo expuesto en las Consideraciones Medicas su sensibilidad como marcador para el SD en el 2º trimestre (ecografía semana 18-20) es del 62 al 73%, con un índice de FP del 5%. Actualmente la mejor alternativa en el 2º Trimestre (semana 15-18), es la combinación de criterios bioquímicos (AFP, hCG) y ecográficos (pliegue nucal), con una sensibilidad del 78%, pero con un porcentaje de FP del 14%. La paciente se sometió a las ecografías de nivel básico correspondientes a su edad gestacional, los informes de las mismas, el hecho de que se le dieran a la paciente 'por pura cortesía' fotografías impresas de estas, avalan la buena relación medico-paciente existente, la confianza de todos en las pruebas diagnosticas y la ausencia de hallazgos patológicos en ellas y por supuesto la falta de intención ocultista de los datos.

Y se sientan las siguientes conclusiones:

'PRIMERA: Dª. Loreto era una mujer de 35 años, sin antecedentes personales o familiares de interés, con dos hijos sanos, nacidos en el año 1994 y 1996 de partos eutocicos, que en febrero de 2005 se quedó embarazada de su tercer hijo, al que dio a luz el NUM000 de ese año, cuando había cumplido los 36 años.

SEGUNDA: La paciente afirma que recibió y firmó los informes correspondientes a las tres ecografías pautadas en el protocolo de Seguimiento y Control Ecográfico Prenatal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), en la semana 13+3, en la semana 20+5 y en la semana 34, cuyos resultados fueron normales. Se trató de ecografías obstétricas básicas o de 'primer nivel', por ser estos los medios técnicos disponibles en el año 2005 en el HUVA, extremo aceptado explícitamente en el citado protocolo de la SEGO,

TERCERA: A pesar de la ausencia de otros factores de riesgo (clínicos, epidemiológicos, ecográficos, analíticos, etc.), para la aparición de cromosomopatías, la paciente se sometió al Screening del 2º trimestre, dado que su edad se encuentra en el rango que la SEGO considera de 'riesgo aumentado' (35 y 38 años), El resultado del screening fue un índice de Riesgo para el S. Down de 1/711, (V.ref. indice 1>270 riesgo bajo para Síndrome de Down). Ante la normalidad de todas las pruebas la paciente no se realizó una técnica invasiva de diagnostico (Amniocentesis o Biopsia Corial), que hubiera supuesto un diagnostico de certeza, pero con un riesgo global del 0,51,5%, de interrupción de embarazo (yatrógena).

CUARTA: A pesar de que se pusieron a disposición de la gestante, todos los medios humanos y profesionales disponibles en ese momento en el Servicio Murciano de Salud, para el diagnostico prenatal de una cromosomopatía, el NUM000 /2005 nació Isaac con fenotipo de Síndrome de Down, diagnostico confirmado con el estudio de su cariotipo (47, XY,+21).

QUINTA: Consideramos que el caso estudiado, se encuentra dentro del 30-40% de los SD que se quedan sin diagnosticar y que las estadísticas consideran indetectables por las pruebas diagnósticas disponibles, ya que el índice de Detección para Síndrome de Down, combinando la edad materna con el triple screening es del 60-69%, con un 5% de falsos positivos (FP).

SEXTA: La cardiopatía congénita que presentaba Isaac fue asintomática durante la gestación y al nacimiento (auscultación normal). Las estadísticas hablan del 50% de RN con SD y cardiopatías asintomáticas. Fue su fenotipo lo que le derivó a la consulta de Cardiología Pediátrica del HUVA, donde fue diagnosticado con Eco-Doppler.

SEPTIMA: No consideramos una negligencia médica la falta de detección prenatal del Síndrome de Down que padecía Isaac , y no entramos a valorar la justicia o injusticia que para su familia haya supuesto su nacimiento, afirmamos que se trató del resultado más desfavorable del screening del 20 trimestre de gestación, realizado a su madre, que mostraba un índice de Riesgo para el S. Down de 1/711 (1 nacido con Síndrome de Down por cada 711 nacimientos).'

SEXTO.- En vista de lo detallado de dichos informes periciales, esta Sala sólo puede llegar a las mismas conclusiones que se alcanzan en ellos y en el Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región, que avalan la propuesta de resolución dictada por la instructora del expediente y que sirven de fundamento a la Orden recurrida.

Así, en cuanto a la falta de detección de la cardiopatía del menor según resulta del expediente no siempre es posible su diagnóstico mediante estudio ecográfico ya que éste no excluye de forma definitiva la presencia de anomalías, lo que corroboran, en su Informe, los Dres. Asunción y Manuel al indicar que es muy limitada la detección de la cardiopatía genética a través de control ecográfico de la gestación, a lo que añaden, tras valorar las fotografías en papel térmico de las ecografías practicadas, que 'la mala transmisión sónica de su pared abdominal, disminuye ostensiblemente la tasa de detección de anomalías fetales'.

Asimismo consta acreditado a través del Informe de la Inspección Médica que la cardiopatía congénita que presentaba el menor fue asintomática durante la gestación e incluso al nacimiento (auscultación normal).

En cuanto a si a la paciente debieron realizársele ecografías de nivel 2, por tratarse de una embarazada de alto riesgo, indica el referido Dictamen del CJRM que según resulta de los informes tanto de la aseguradora del SMS como de la Inspección Médica, 'los actuales protocolos asistenciales establecen la conveniencia de realizar tres controles ecográficos en una gestación de curso normal, como la del caso que nos ocupa. Una en la semana 12, otra entre la 18-22 y la última en torno a las 32-34 semanas. Dicho esto, podemos asegurar que, en este caso, el control gestacional, desde el punto de vista ecográfico, se adecuó en todo momento a los Protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) anteriormente comentados, pues se realizaron tanto en el número como en las edades gestacionales recomendados'.

Y se añade que en el Informe de la Inspección Médica se consigna que la embarazada fue sometida a los controles ecográficos pautados en el Protocolo de la SEGO, todos ellos de nivel básico, circunstancia que la reclamante conocía, pues aparece su firma en los documentos de valoración de aquéllas. Añade la Inspectora que la Dra. Asunción en su informe expone que se aplicaron los medios técnicos disponibles en su área sanitaria en aquella época (año 2005), pues el cribado del primer trimestre no se introdujo en el HUVA hasta el año 2006. Actuación que la Inspección Sanitaria considera ajustada al citado Protocolo de la SEGO que prevé que 'en el caso de que los recursos disponibles, tanto técnicos como humanos, en función de la demanda asistencial, no permitan la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal, se realizará una ecografía obstétrica básica en el mismo período de gestación'.

Y finalmente recoge el CJRM la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de 6 de octubre de 2006, en la que se refiere que 'Es cierto que el servicio médico podría ser óptimo, pero eso es algo que se aleja de la realidad y que no tiene en cuenta la existencia de medios limitados y de prioridades en relación con esos medios. Con esos medios limitados, repetimos, es necesario establecer prioridades, ya que los medios que se emplean para una prestación se retiran de otras. Y esas prioridades y servicios comunes, marcados de manera coordinada por los distintos Servicios de Salud, conforme a la Ley General de Sanidad, sólo prevén la realización de ecografías de niveles más altos en los casos de embarazos de riesgo (madre de más de 35 años, con antecedentes o historias repetidas de aborto). Y ese no es nuestro caso...'.

A la vista de lo expuesto, vista la edad de la demandante en el momento de inicio de la gestación (35 años) y que esta se corresponde con los criterios mas exigentes para que su embarazo fuera considerado de riesgo haciendo aconsejable la practica de la amniocentesis; la ausencia de signos de sospecha en los estudios ecográficos; el carácter invasivo de la prueba no ausente de graves riesgos; la ausencia de otros factores de riesgo; los resultados del screening bioquímico específico que se le realizó en el segundo trimestre para evaluar el riesgo de cromosomopatía, que fueron de 1/711 nacimientos, cuando se considera como índice de riesgo alto para dicho síndrome el de 1/270 nacimientos, se llega a la conclusión de que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante durante su embarazo fue ponderada y conforme a la lex artis, por lo que procede desestimar el recurso que se plantea, sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en su redacción vigente a la fecha de interposición del recurso, al no apreciarse la concurrencia de las circunstancias que el precepto indica.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Daniel y Doña Loreto contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de fecha 28/9/2011 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes por perjuicios derivados de asistencia sanitaria, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde su notificación y para cuya interposición será precisa, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.