Sentencia Administrativo Nº 654/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 27 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación número 322/2.002

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 75/2.002

(Pieza separada de medidas cautelares)

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 654 /2.003

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 202 de 2.002, interpuesto contra Auto dictado con fecha 24 de mayo de 2.002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 75/2.002.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante el Ayuntamiento de Jávea; y b) Como apelados Don Rosendo y Doña Paloma ; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Con fecha 24 de mayo de 2.002 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante dictó Auto en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso Contencioso-administrativo número 75/2.002 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita , dice: "Se suspende la ejecución del acuerdo del Pleno del ayuntamiento de fecha 21 de diciembre de 2001, por el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por Don Rosendo y Doña Paloma, contra el acuerdo plenario de fecha 27 de septiembre de 2001, que ordenaba la demolición de tres viviendas adosadas sitas en C/ DIRECCION000 n° NUM000, parcela NUM001 de la Urbanización El Tosalet, sin hacer expresa imposición de costas".

Segundo. La parte demandada presentó, con fecha 19 de junio de 2.002, escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado auto en el que, tras efectuar una serie de alegaciones , solicitaba la revocación del auto apelado no otorgando la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado, o bien, de estimar ajustada a derecho la imposición de la suspensión acordada, se exigiera a los demandantes la prestación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que al interés público o de terceros se ocasionan.

Tercero. Con fecha 20 de junio de 2.002 el juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte demandante para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito presentado con fecha 10 de julio de 2.002 en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes , suplicaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. Con fecha 11 de julio de 2.002 el Juzgado acordó la remisión de la pieza separada de medidas cautelares y escritos presentados a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de 2.003 en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1.998 de 13 de julio) tras establecer en su artículo 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", dispone en su artículo 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Basta el examen de dichos preceptos y, en general, del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley, referente a "medidas cautelares" , para concluir que esta ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas catutelares, concebidas como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejeutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1.956. Así, como más importantes, deben señalarse las siguientes:

1ª. Mientras la LJCA 1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso, la LJCA 1998 posibilita al utilizar en su artículo 129.1 la expresión "cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión, incluso las de contenido positivo. Debe recordarse , no obstante, que esta posibilidad venía siendo admitida por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la LJCA 1956 y en base al artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta , adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; y

2ª. Mientras la LJCA 1956 en su artículo 122 ceñía la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicial a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial, el artículo 130.1 de la LJCA 1998 sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión "únicamente" que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o, lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la Sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 LJCA 1998 impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente , el del "fumus boni iuris" (apariencia de buen Derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquélla al recurrente cuando sustenta una postura que aparentemente se presente como justa , que había sido acogido, sin bien con reservas (Auto de la Sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993), por una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990. Resulta significativo, a éste objeto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley dijese que "la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata" y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA 1998.

Segundo. La fórmula del artículo 130.1 L.J.C.A. 1998 plantea la cuestión de si supone una modificación del criterio sustentado por el artículo 122 LJCA 1956 en el sentido de para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, según el que "la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional , cuando la ejecución hubiera de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante , denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero"; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997, 258/1.997, 398/1.997 y 420/1.997) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131, aplicarse "valorando todos los intereses en conflicto", lo que permite, como establece su Apartado 2 , que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Tercero. De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 LJCA1998 reitera, aún cuando utilizando una fórmula distinta, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el ya empleado por la LJCA1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros, particularmente el del "fumus boni iuris"; y, en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar , que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación. Son estos, por tanto, los criterios en base a los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión.

Cuarto. De lo expuesto se desprende que carecen de relevancia los alegatos de la parte apelante, efectuados tanto en el escrito en que formuló alegaciones frente a la solicitud de suspensión como en el escrito de interposición del recurso de apelación, respecto de que no asiste a la parte demandante y apelada el "fumus boni iuris" que justificaría la adopción de la medida cautelar de suspensión, pues, como ha quedado visto , éste criterio debe excluirse a efectos de valorar la procedencia de la adopción de medidas cautelares. Al ser así las cuestiones, ya abordadas por la Juez "a quo", que deben considerarse son , en primer lugar, la de si el acuerdo de paralización y demolición de obras que se impugna en el proceso causa un perjuicio de imposible o difícil reparación - lo que haría perder al recurso su finalidad -, en cuyo resultaría procedente la suspensión; y, en segundo lugar, si, en su caso, el acuerdo de suspensión lesionaría los intereses generales, lo que , no obstante apreciarse la causación de dichos perjuicios, justificaría la denegación de la suspensión que postula el Ayuntamiento apelante.

Quinto. Tratándose en este caso de la impugnación, y eventual suspensión, de un acto que lleva consigo la paralización y demolición de una obra, debe destacarse que, como de modo prácticamente unánime tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Autos de 27 de marzo de 1.991 y 31 de julio de 1.992 y Sentencia de 9 de junio de 1.998), toda orden de demolición de un edificio o parte de él, por su propia naturaleza, y de modo especial , la referida al domicilio familiar, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso judicial que ha de decidir a cerca de su procedencia y legalidad , es susceptible, en el supuesto de quedar revocada, de generar perjuicios de evidente difícil reparación, toda vez que además de la previa inútil destrucción de un bien material, en el caso de morada familiar puede suponer además una incidencia negativa en la normal convivencia familiar y en las raíces psicológicas y afectivas de los miembros del clan familiar, que la destrucción de la propia vivienda lleva siempre consigo, independientemente de la mera cuestión económica afectada.

Sexto. La aplicación del citado criterio jurisprudencial al caso que se debate - referente a un acto por el que se ordena la demolición de determinadas obras (tres viviendas adosadas sitas en la DIRECCION000 n° NUM000 de la Urbanización "El Tosalet") - obliga a mantener el criterio sustentado por la Juez "a quo" al acordar la suspensión de la ejecución del citado acto; debiéndose añadir por lo que afecta al posible perjuicio para los intereses generales que , según alega la parte apelante, pudiera seguirse de la suspensión, que en este supuesto no se ve afectado de modo grave el interés público, que en todo caso, ha de verse satisfecho plenamente en el sentido procedente, tras un relativamente no extenso lapso temporal , cuando se decida la cuestión litigiosa , sin que durante ese plazo sufra un deterioro apreciable, ya que las citadas obras implican únicamente la construcción de tres viviendas adosadas en parcela cuyo uso es residencial unifamiliar, lo que excluye la existencia de los graves perjuicios que respecto de la ejecución del planeamiento urbanístico aduce dicho ayuntamiento.

Séptimo. A ello debe añadirse la improcedencia de la exigencia de caución postulada por el Ayuntamiento apelante ya que, como afirma la parte apelada con cita de las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.992 (sección 5ª) y 27 de junio de 1.996 (Sección 3ª), no se aprecian o detectan perjuicios cuantificables para el interés público o de terceros que justifiquen aquélla.

Octavo. Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en base a dicha desestimación, imponer las costas de éste a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ayuntamiento de Jávea contra el auto dictado con fecha 24 de mayo de 2.002, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante en pieza de medidas cautelares dimanante del recurso Contencioso- administrativo número 75/2.002; y

2)Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y , verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.