Sentencia Administrativo Nº 655/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 312/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10655/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 312/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sra. Romeo

Letrado: Sr. Callejo Clemente

Apelado: Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid

Letrado: Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 655

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpirarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 5 de octubre del año 2007, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,

interpuesto por Doña Romeo , defendida por el Letrado Don Jesús Callejo Clemente, contra la Sentencia número 401/2005, de fecha 21 de diciembre del año 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 170/2005. Ha comparecido como parte apelada la Administración General de la Comunidad Autónoma de Madrid, defendida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid, con fecha 21 de diciembre del año 2005 se dictó la Sentencia número 401/2005, en el Procedimiento Abreviado número 170/2005 , promovido por Doña Romeo contra la Resolución de fecha 15 de junio del año 2004, de la Comisión de Traslados Internos, por la que se procede a la publicación definitiva de las adjudicaciones en el concurso de traslados internos 2004 del personal del Área IX de Atención Especializada de Madrid, siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso contencioso- administrativo, por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, sin hacer una especial declaración sobre las costas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por Don. Romeo se interpuso contra aquélla Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, revocando la de instancia, estimase el Recurso contencioso-administrativo promovido en su día, declarando la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada de fecha 15 de junio del año 2004, en lo referente a la adjudicación de la plaza de extracciones, por vulneración de las bases de la convocatoria, de las normas generales que deben presidir la composición de los Tribunales de selección, y de los principios de igualdad, mérito y capacidad, ordenando en consecuencia la retroacción de actuaciones al objeto de que vuelvan a valorarse sus méritos, procediendo en su caso a la adjudicación de la plaza de extracciones de turno de mañana.

Tercero.- La Sra. Letrado de la Comunidad de Madrid impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 27 de febrero del año 2006, en el que concluía interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Por Providencia de esta Sala y Sección de fecha 2 de febrero del año 2007 , se acordó emplazar en esta apelación a Don Emilio para que si lo consideraba oportuno, compareciese en concepto de codemandado, sin que lo hiciese en el plazo conferido al efecto, tras lo cual y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de julio del año 2007.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo del Recurso de apelación, se expone que Don Emilio , que era Secretario de la Comisión de Traslados Internos que decidió el concurso, participó al tiempo en dicho concurso, obteniendo la plaza de extracciones solicitada por la apelante Don. Romeo , situación absolutamente irregular que, pese a haber sido denunciada, no ha sido resuelta por el órgano responsable, y que debió igualmente denunciada por los miembros de la Comisión de Traslados Internos que la conocían, citando la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, que regula el funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección de la Comunidad de Madrid, y cuyo artículo 5 establece que los integrantes de los Tribunales deben abstenerse de intervenir en el proceso selectivo cuando se hallen incursos en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 28.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( LRJPAC ), falta de abstención que vulnera el deber de los miembros del Tribunal de respetar la objetividad, neutralidad e imparcialidad en el procedimiento selectivo, finalizando el motivo con la afirmación de que la situación producida incurre en un supuesto de nulidad absoluta del artículo 62.1 .e) de la Ley 30/1992 mencionada.

Segundo.- La Sentencia apelada resuelve el motivo anterior explicando en primer lugar que aun siendo cierto que el Sr. Emilio participó en el concurso de traslados internos referido, y que al tiempo era Secretario de la Comisión que resolvía aquel concurso, sin embargo el artículo 28.3 de la LRJPAC señala que el hecho de que el miembro de un Tribunal u órgano colegiado esté incurso en una causa de abstención, ello no implica necesariamente la invalidez de los actos en los que haya intervenido, debiendo solo anularse el acto cuando la intervención de tal miembro haya tenido una influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano, siendo así que en el presente caso, la participación del Sr. Emilio en el órgano colegiado no repercutió ni en la baremación de méritos ni en el resultado, poniendo de relieve que aquel, como Secretario, no tenía ni voz ni voto, no alegando la recurrente que la puntuación obtenida por el Sr. Emilio no sea conforme a las bases de la convocatoria, siendo así que el baremo contenido en tales bases fija criterios y circunstancias de carácter objetivo, sin margen alguno para la discrecionalidad, por lo que concluye la Sentencia desestimando el motivo con apoyo en el artículo 66 de la LRJPAC , añadiendo que la Administración deber dar traslado de los informes y documentación al órgano competente por si de la actuación referida derivara alguna responsabilidad.

Las razones que expone la Sentencia apelada para rechazar la nulidad absoluta del proceso selectivo no son combatidas ni impugnadas por la apelante, que se limita en el Recurso de apelación a reproducir literalmente los términos del motivo contenidos en su escrito de demanda.

Como es bien sabido, el objeto de un Recurso de apelación no es el acto o actividad administrativa impugnados inicialmente ante el Juez de instancia, sino que lo constituye la Resolución ( Auto o Sentencia ), dictado por aquel Juez, para cuya revocación por el órgano de apelación es necesario de todo punto una crítica fundada, por sucinta que sea, de dicha Resolución, explicando de forma concreta porqué se estima que la Resolución en cuestión es contraria a Derecho, o en otras palabras, que el éxito de la apelación está condicionado a un mínima crítica de la Sentencia, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que ante este vacío total y absoluto del Recurso de apelación en relación a la contrariedad a Derecho de la Sentencia en este punto, y a la vista del razonamiento de la Sentencia en cuestión, que lo cierto es que responde al motivo articulado en la demanda, con mejor o peor acierto pero analizando lo que se le plantea, se está en el caso de la desestimación de este primer motivo, porque esta Sala no puede salir al paso de las carencias del Recurso de apelación, sustituyendo a la apelante en la función de análisis y crítica de la Sentencia que es carga de aquélla.

Tercero.- En el siguiente motivo reprocha la apelante la falta de resolución expresa de sus reclamaciones en vía administrativa, viéndose obligada a acudir a los Tribunales sin conocer los motivos reales por los que no se le reconoció la puntuación que solicitó, afirmando que lo único que existe es una nota interior del Secretario del Tribunal, la cual se limita a mantener la puntuación reconocida en la adjudicación provisional de las plazas convocadas, en razón a que no se computan los periodos en los que existe incompatibilidad, sin especificar tales periodos.

La falta de motivación como causa de anulación de las Resoluciones administrativas ha sido aceptado únicamente por la Sala 3ª del Tribunal Supremo y también por el artículo 63.2 de la LRJPAC , cuando la ausencia de la motivación produzca al interesado indefensión material, real y efectiva, es decir que aquel no tenga la oportunidad de defenderse por dicha carencia, impugnando debidamente tanto las cuestiones de hecho debatidas como la aplicación del Derecho que hace la Administración, y es lo cierto que esa indefensión no se aprecia por la Sentencia apelada, que señala que la recurrente conoce la aclaración a la baremación de fecha 23 de diciembre del año 2003 , cuyo contenido reconoce y que, con independencia de que aquélla lo comparta o no, explica los periodos tenidos en cuenta y los excluidos y las razones de la exclusión, por lo que en suma al no atacar la apelante esta explicación de la Sentencia, perece el motivo.l

Cuarto.- A continuación discrepa la apelante de la puntuación que le es atribuida en el concurso, y así en concreto en el apartado A.1 ( antigüedad en el IMSALLUD ), dice que se le reconocen 180 meses, siendo a su entender los meses que ha acreditado 196, en los que incluye un periodo como eventual de 8 meses y 12 días, un periodo de interinidad en el Hospital Severo Ochoa del 20 de mayo de 1988 al 4 de noviembre de 1993, lo que supone 5 años, 5 meses y 16 días, y un último periodo con plaza en propiedad en dicho Hospital que comprende del 5 de noviembre de 1993 al 31 de marzo del 2004, lo que supone 10 años, cuatro meses y 22 días, descontando del total un permiso sin sueldo del 26 de junio del 2001 al 31 de agosto del 2001.

En el baremo que regía la convocatoria el apartado A.1 referido, por cada mes de servicios prestados en el IMSALUD u otros Servicios Sanitarios Públicos, transferidos con origen en el extinto INSALUD, correspondientes a la categoría a la que se concursa, se atribuía 0,175 punto, con un máximo de 45 puntos.

En relación a este apartado es claro que la apelante no se descontó una excedencia por maternidad desde el 29 de agosto de 1997 al 28 de agosto de 1998 ( 12 meses ), una excedencia familiar para el cuidado de un familiar que comprendía del 17 de junio del 2002 al 25 de agosto del 2002 ( 2 meses ) y otra excedencia de la misma clase del 1 de agosto del 2003 al 24 de septiembre del 2003 ), de forma que el periodo no descontado por las excedencias reseñadas es de 16 meses, justamente los que no computa la Administración.

La razón que da la Administración para no incluir en el apartado A.1 los referidos periodos de excedencia se recoge en el informe de la Dirección Gerencia del Área IX de fecha 10 de agosto del año 2004, que explica que a la recurrente se le aplica el artículo 62.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario, precepto que en relación a las excedencias para el cuidado de familiares se remite a lo dispuesto para los funcionarios en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, y por tanto al artículo 19 de esta última Ley , si bien añade que aunque la regulación legal reconoce el derecho al cómputo de los períodos de excedencia, el proceso de traslados internos en el que concursa la recurrente se ajusta a las bases que lo rigen, en las que a juicio de la Administración no se contempla el cómputo de los períodos de excedencia.

Por su parte la apelante afirma que el apartado 4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública ( LMRFP ), tras su modificación por la Ley 39/1999 , señala que el periodo de permanencia en la situación de excedencia por cuidado de familiares será computable a efectos de antigüedad.

Pues bien, el artículo 29.4 de la LMRFP , fue redactado por la Ley 39/1999, de 5 de diciembre , en los siguientes términos: " Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a un año, los funcionarios para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

Esta excedencia constituye un derecho individual de los funcionarios. En caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarlo por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El período de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos. Durante el primer año, los funcionarios tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban. Transcurrido este período, dicha reserva lo será al puesto en la misma localidad y de igual nivel y retribución. " ( el subrayado es nuestro ).

En el Derecho de la Función Pública y también en el Estatuto Marco del Personal Estatutario, se entiende por situación administrativa de servicio activo aquélla en la que se prestan servicios de manera efectiva, en un puesto de trabajo de la relación de puesto de trabajo correspondiente, incluyéndose también en esta situación de servicio activo a quienes se hallen en comisión de servicios, vacaciones o permisos o incapacidad temporal, siendo lo propio del servicio activo el disfrute de todos los derechos ( vid artículo 63 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Frente a la situación administrativa de servicio activo, se halla entre otras la situación de excedencia en todas sus clases, en la que lo característico es que no se prestan servicios de manera efectiva en ningún puesto de trabajo, y ello es así al punto de que tanto la legislación de la Función Pública como la del personal Estatutario regulan la excedencia en todas sus clases ( y por tanto también la excedencia para el cuidado de familiares ), como una situación diferente del servicio activo, al punto de que quien se halla en situación de excedencia, si quiere volver al servicio activo tiene que solicitar el reingreso al servicio activo ( vid artículo 69 de la Ley 55/2003 ), e incluso el artículo 14.3 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , sobre situaciones administrativas de los funcionarios, previene que los funcionarios que antes de la finalización del período de excedencia por cuidado de hijos no soliciten el reingreso al servicio activo, serán declarado de oficio en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.

Así las cosas, la excedencia para el cuidado de familiares no es una situación de servicio activo, por más que la permanencia en esta situación permita el cómputo a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos, porque estos derechos no permiten afirmar, como interesadamente hace la apelante cambiando lo que dispone el artículo 29.4 de la LMRFP , que el periodo en situación de excedencia es computable como servicios prestados, porque lo cierto es que el significado y alcance de la expresión " servicios prestados " entiende la Sala que se refiere a servicios prestados de manera efectiva, que como ya hemos dicho solo son los que se prestan en la situación administrativa de servicio activo, porque es claro que en la situación de excedencia para cuidado de familiares en modo alguno se prestan servicios, por más que el período se compute a efectos de determinados derechos, de forma que entender que en la situación de excedencia para el cuidado de familiares se " prestan servicios " es desvirtuar total y absolutamente la diferencia entre las situaciones administrativas de servicio activo y de excedencia, equiparando de hecho esta última situación a la de servicio activo, lo que no se desprende de la Ley, por más que esta haya ampliado los derechos que se mantienen en la situación de excedencia para el cuidado de familiares, derechos que son los que son y no otros distintos, ya que entender lo contrario va contra el tenor literal de las normas aplicables, de todo lo cual se sigue la íntegra desestimación de la apelación, ya que no siendo computable en el apartado A.1 los periodos de excedencia citados, la apelante en ningún caso alcanzaría la puntuación del adjudicatario del puesto de trabajo solicitado incluso aunque se le diera la puntuación por el resto de los apartados que reclama, y ello porque los puntos desestimado en este apartado A.1 son 2.8, que restados de la puntuación total reclamada que es de 60.688, impiden en todo caso alcanzar los puntos que obtuvo el adjudicatario mencionado, que fueron 60.331.

Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede la imposición de las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por Doña Romeo contra la Sentencia número 401/2005, de fecha 21 de diciembre del año 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 170/2005 , reseñada en el Antecedente de Hecho primero, con imposición de las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpirarte . Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.