Sentencia Administrativo Nº 655/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 206/2012 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000206/2012

N.I.G.: 12040-45-3-2012-0000016

SENTENCIA Nº 655/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000206/2012, promovido por el Procurador don Javier Roldan García en nombre y representación de doña Araceli contra la desestimación presunta, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance Europe, representada por la Procuradora doña Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 27 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora, ya que a su juicio se le presto una deficiente atención sanitaria en el Hospital de Vinaroz, en base a los hechos que expone y que sucintamente resumimos:

El día 29 de septiembre de 2008 visito a la Dra. Julieta en el Centro de Salud Sexual i Reproductiva de Vinarós, al notar la existencia de un bulto o nódulo -aprox. 1 cm en mama izquierda. Dicha doctora hace una primera valoración y la deriva a Cirugía General para que sea atendida el día 15 de octubre de 2008.

El día 15 de octubre de 2008 a las 9 de la mañana me visita el Dr, Doroteo en el hospital de Vinaròs (Cirugía General) el cual cataloga eI posible nódulo de fibrosis, no emite diagnóstico por escrito, ni hace informe rederivación, ni me remite a otros especialistas para hacer pruebas.

En fecha 27 de abril de 2009 solicito visita al departamento de Tocología por llevar un embarazo (diagnosticado en noviembre de 2008). El día 4 de mayo de 2009 (después de 6 meses 19 días) se me visita y se me diagnostica el mismo nódulo de mama izquierda de 3x4 cm y se solicita un control. A partir de ese día me prescriben varías pruebas:

Ecografía mamaria en fecha 14/05/2009 y PAAF y Biopsia de mama en fecha 21/05/2009.

En fecha 21 de mayo de 2009 habiendo pasado por radiología/ginecología (Dra Zulima ), se me deriva a anatomía patológica (Dra. Constanza ). En dicho informe los datos clínicos del BAG muestran áreas quísticas de 3x6x2,5 cm con un diagnóstico que refiere a proliferación epitelial de aspecto fibroadenomatoso con moderada atipia citológica, cambios sospechosos, pero no concluyentes por probables cambios hormonales gestacionales. Se recomienda exéresis para el estudio completo de la lesión al finalizar la gestación.

El diagnóstico del PAAF es el siguiente: cambios citológicos compatibles con proliferación epitelial, con moderada atipia citológica de aspecto fibroadenomatoso con moderada atipia citológica, áreas de degeneración quística. Se recomienda el estudio histológico.

El 22 de mayo de 2009, en el informe del Dr. Obdulio (médico radiólogo) señalaba, en la valoración de dicho facultativo, un tumor sólido con áreas quísticas de un tamaño de 3x6x2,5 cm, categoría B1-RADS 3.

El día 1 de junio de 2009 en la hoja de evolución se sugiere: realizar exéresis para estudio completo de la lesión y la posibilidad de una inducción al parto a las 37 semanas (adelanto de 3 semanas). Se solicita consulta a cirugía al Dr. Doroteo .

El día 4 de junio solicito que la intervención se derive al Serveí Catalá de la Salut en Catalunya, ya que por razones familiares es donde tengo mayores posibilidades de ser atendida después del parto y de la operación.

El día 16 de junio de 2009 se efectúa el parto con 15 días de antelación y con normalidad.

El día 2 de julio de 2009 se recibe la muestra procedente del Servei d'Anatomia Patológica (Consorcio Laboratori lntercomarcal) del Alt Penedés, Anoia i Garrat en el Hospital Reidéncia Sant Camil (Consorcio Sanitario del Garraf, Barcelona), se procesa la muestra con el siguiente diagnóstico en fecha 7 de julio de 2009: carcinoma ductal infiltrante con células en anillo de sello grado histológico III (patólogo responsable Dr. Jesús Carlos ),

El día 13 de julio de 2009, los resultados de las exploraciones complementarias: mamografía bilateral ecografía mama izquierda (de 1 de julio de 2009) son concluyentes, el diagnóstico refiere a: microcalcificaciones dispersas en mama izquierda sospechosas de malignidad BI-RADS IV, así como masa en CSI mama izquierda, sospechosa de malignidad Bl-RÁDS IV,

La exploración da el siguiente diagnóstico: tumoración en UCCSS-supraalveolar en mama izquierda polilobulada, dura, no adherida a la piel y muy levemente a planos profundos, que mide 5x6 cm de diámetro, no edema de piel, se palpan 3 ganglios axilares móviles, 2 de ellos de casi 1 cm uno de ±/ 0,5 cm, resto de EF normal.

Entre el 7 de julio de 2009 a enero de 2010 informada del diagnostico inicio el tratamiento con quimioterapia hasta la operación, que se fija y se realiza el día 19 de febrero de 2010.

El 22 de febrero de 2010 los cirujanos, doctores Candido y Francisco , remiten el informe de alta con el siguiente diagnóstico: Carcinoma localmente avanzado en mama izquierda. QT neoadyuvante con respuesta patológica < 30 %. Tratamiento: Mastectomía radical modificada,

Ante este diagnóstico, el Comité de Mama se decidió por una operación de mastectomía radical modificada + linfadenectomía axilar completa de los tres níveles de Berg.

En fecha 26 de julio de 2010 he sido diagnosticada de linfodema en el brazo izquierdo con aumento de 2 cm por la Dra. Apolonia en el Hospital Comarcal de Sant Camil de Sant Pere de Ribes (Barcelona) durante las revisiones periódicas.

Solicita una indemnización de 442.955,08 euros aplicando de manera analógica el baremo de la ley del Seguro para accidentes de circulación.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 8 de febrero de 2012, folios 190 y siguientes del expediente, siendo sus conclusiones las siguientes:

'PRIMERA: Que como se desprende de lo anteriormente expuesto, la actuación medica realizada con la paciente por parte del Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital Comarcal de Vinarós, tras su remisión por el Centro de Salud Sexual y Reproductiva de Vinarós, no se atuvo a los protocolos de asistencia adecuados (tanto los del SERVICIO VALENCIANO DE SALUD como a otros de carácter similar utilizados por otros centros públicos o privados).

SEGUNDA: Que tras quedar embarazada, la paciente evoluciona de la siguiente manera:

1.- Que el día 04/05/2009, la paciente es remitida, con carácter preferente, a Tocología por el siguiente motivo: G2 P 1. Gestante de 30+6 presenta en mama izquierda nódulo ÷/- 2 ó 3 cm, endurecido. Ruego su control. El día 04/05/2009 es atendida, apreciándose a la exploración de la mama izquierda nódulo de alrededor de 4x3 cm en la unión de ambos cuadrantes superiores, duro, móvil, Se solicita ecografía mamaria preferente.

2.- Que el día I4/05/2009 se realiza ecografía de mama con la siguiente valoración:

Lesión hipoecogénica sólida con áreas quisticas y calcificaciones a nivel de unión de cuadrantes superiores de mama izquierda de 3,6x2,5 cm, categoría Bl-RADS 3.

3.- Que el día 21/05/2009 se le realizó biopsia PAAF ecografía de mama, enviando material para estudio anatomopatológico. Informe anatomía patológica: cambios citológicos compatibles con proliferación epitelial con moderada atipia citológica. Áreas de degeneración quistica. Se recomienda el estudio histológico.

4 - Que el día 27/05/2009, eI informe de anatomía patológica establece el siguiente diagnóstico: Proliferación epitelial de aspecto fibroadenomatoso con moderada atipia citológico, cambios sospechosos, pero no concluyentes por probables cambios hormonales gestacionales. Se recomienda exéresis para el estudio completo de la lesión al finalizar la gestación.

5.- Que el día 01/06/2009 se informa a la paciente sobre la posibilidad de inducción del parto a las 37 semanas.

6.- Que el día 03/06/2009, la paciente es remitida a la consulta de cirugía (Don. Doroteo ).

7.- Que el día 04/06/2009, la paciente decide intervención en su domicilio en Cataluña.

TERCERA: Que tras acudir al Hospital Residencia Sant Camil (Consorci Sanitari Garraf), su proceso asistencial se resume de la siguiente manera:

Julio 2009: N mama diagnosticada en 3er trimestre de 2° embarazo. AP: CDI, con células en anillo de sello, grado IIII, RE 45% ++, RP negativos, Ki 67 15%, CK negativa, Her 2 neg (IHQ 2+, FISH no amplificado). T de 5x6 cm en UCS de mama izquierda + 2 ganglios axilares palpables pots biopsia (no en ecografía inicial ni en RM): Ct3n0m0.

QT neoadyuvante EC x 4 - Docetaxel x 4 (04/08/2009 a 2l/0l/2010). Neutropenia febril post 1 er EC, r anafiláctica leve post 2 1a s ciclos de docetaxel.

CIR 23/01/2010: Mastectomía radical modificada. AP: CDI con áreas micropapilar invasivo de 37 mm, invasión linfática/vascular, N + 5/9. CID de alto grado asociado con patrón sólido y papilar. Valoración de respuesta a QT: T Miller Payne G3 (disminución entre 30 y 90%), G tipo C (respuesta parcial).

Tratamientos complementarios: RT+HT con TMX desde l7/03/20l0.

Secuelas de los tratamientos: Linfedema ESizda post CIR+ RT. Amenorrea mantenida desde octubre 2009.

Detección de Ml óseas múltiples en agosto 2011. No M1 viscerales ni ganglionares a l8,5m de dejar laQT/ l7m de HT.

Cambio tratamiento: Letrozol 2Â?5 mg 1 c/d + Goserelina (zoladex) 3,6 mg se mensual, Radioterapia paliativa.

Situación actual: Respuesta objetiva, por clínica mejoría de MT. Sigue mismo tratamiento sistémico.'

La recurrente acompaño a su demanda ampliación de la pericial médica aportada en la vía administrativa, siendo sus conclusiones.

'PRIMERA Se mantienen vigentes las conclusiones del informe pericial emitido en fecha 16 de julio de 2011.

SEGUNDA Deben añadirse al quantum indemnizatorio las secuelas aparecidas en forma de linfodema y metástasis óseas, ya que se pueden atribuir a la diferencia de morbilidad debida al retraso diagnóstico.

TERCERA Debe añadirse también el concepto incapacidad permanente absoluta 'Por daños morales complementarios, con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad' ya que ésta no era previsible, si el tumor hubiera sido diagnosticado y tratado a tiempo.

CUARTA La nueva cuantificación de los daños debe realizarse mediante el baremo de tráfico y deben valorarse por un total de 50 puntos de secuelas funcionales y 50 puntos de secuelas estéticas.'

Conclusiones del Informe de 16/julio/2011:

'PRIMERA La paciente acudió a su médico por presentar una tumoración en la mama izquierda de 1cm2,

SEGUNDA La paciente fue derivada para estudio de la tumoración a su cirujano de zona, en fecha 15 de octubre de 2008 y fue visitada, según consta en el historial de visitas.

TERCERA Según se evidencia, no se realizó, incumpliendo el protocolo en vigor, ninguna prueba de imagen destinada a confirmar el diagnóstico. 11 retraso diagnostico que conlleva esta actitud genera que el tumor evolucione y empeore en su evolución

CUARTA No existen anotaciones, en la historia clínica de (a paciente, relativas a esta primera valoración por el cirujano.

QUINTA En fecha 4 de mayo de 2009, cuando se halla gestante de 32 semanas, es valorada por haber crecido el tumor y se inicia un procedimiento diagnóstico que incluye biopsia y que arroja como resultado la posibilidad de cáncer y obliga a plantearle a la paciente una inducción al parto cuando llegue a las 37 semanas, para iniciar el tratamiento lo antes posible.

SEXTA La paciente es diagnosticada por biopsia de tumor mamario en estadio III con infiltración local y adenopatías positivas, en el Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes. Se le realiza mastectomía con vaciamiento ganglionar axilar, radioterapia y quimioterapia.

SEPTIMA De haberse diagnosticado antes, el proceso podría haberse resuelto con exéresis local del tumor y seguimientos posteriores.

OCTAVA La falta de pruebas diagnosticas permitió evolucionar al tumor y ha ocasionado perjuicios somáticos (empeoramiento del pronóstico vital, amputación de mama izquierda, exposición a radioterapia y quimioterapia) y morales a la paciente, que son susceptibles de ser compensados.

NOVENA La cuantificación de los daños debe realizarse mediante el baremo de tráfico y deben valorarse por un total de 25 puntos de secuelas estéticas y 50 puntos de secuelas estéticas. '

En el expediente consta a los folios 185 y siguientes informe pericial de orientación, aportado por la compañía de seguros que concluye:

'De la valoración de la asistencia prestada a doña Araceli se concluye que la misma no fue adecuada en lo referente a los medios diagnósticos que debieron aplicarse y concretamente al estudio mamografico que se debió realizar después de la revisión en consulta externa el día 15 de octubre de 2008.'

Junto con su escrito de contestación a la demanda la Compañía de Seguros aporto informe pericial:

'Que en base a la documentación médica aportada y a la exploración realizada en el domicilio de la paciente en fecha 22-5-13, en relación al supuesto retraso diagnóstico de cáncer de mama, se concluye lo siguiente:

- no puede afirmarse con seguridad que el tumor se hubiera podido diagnosticar en octubre del 2008 aun habiendo realizado prueba de imagen dado que en mayo del 2009 ni la biopsia ni la PAAF fueron concluyentes.

- el supuesto retraso diagnóstico pudo influir en el aumento del tamaño del tumor suponiendo un cambio de estadio (de estadio 1 a estadio lIB) en base al diagnóstico realizado en julio del 2009 cuando se diagnosticó definitivamente en otro centro.

- la evolución desfavorable posterior tras el tratamiento inicial, con invasión linfática y con metástasis a distancia un año después, no es consecuencia del supuesto retraso diagnóstico inicial sino debido a otros factores de mal pronóstico biológicos e histológicos del tumor que padecía la paciente, no siendo los mismos modificables por ningún tipo de asistencia,

- la valoración del daño corporal por el supuesto retraso diagnóstico y aumento del tamaño del tumor es la siguiente:

-Secuelas: 15 puntos por perjuicio funcional + 6-7 puntos por perjuicio estético.

-Tiempo de sanidad: 171 días impeditivos (del 4-8-09 al 21-1-10)

-Otros factores: la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida no guarda relación causal con el retraso diagnóstico inicial sino con la recidiva con metástasis a distancia manifestadas un año y medio después de la finalización del tratamiento.

- Empeoramiento del pronóstico vital: el posible aumento del tamaño tumoral ha reducido la supervivencia en un 14% (del 88% del estadio 1 al 74% del estadio lIB), pero el peor pronóstico que presenta actualmente con una tasa de supervivencia de tan sólo un 15% a cinco años, es debido a otros factores biológicos e histológicos no relacionados con la asistencia prestada en el Hospital de Vinaros y el supuesto retraso diagnóstico por el que se reclama.'

QUINTO.-Del examen de todo el material probatorio, informe del Inspector Medico, Informes periciales de la actora y de la compañía de seguros, junto con la historia clínica, se desprende que la atención medica que se dispenso a la recurrente el 15/octubre/2008, en el Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital Comarcal de Vinarós, tras su remisión por el Centro de Salud Sexual y Reproductiva de Vinarós, como explicita el inspector medico: 'no se atuvo a los protocolos de asistencia adecuados (tanto los del SERVICIO VALENCIANO DE SALUD como a otros de carácter similar utilizados por otros centros públicos o privados).'

El perito de la Compañía de Seguros manifiesta en su informe que no existió infracción de la lex artis, al no poder afirmar con seguridad que el tumor hubiera podido ser diagnosticado en octubre de 2008, pues en mayo de 2009 el diagnostico no fue concluyente.

Sin embargo a juicio de la Sala el incumplimiento de los protocolos que se aplicaban en dicho hospital, así como la ausencia de cualquier información documentada de la visita de la actora al Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital Comarcal de Vinarós, el 15/octubre/2008, nos llevan a considerar que se infringió la lex artis en la atención medica que recibió la recurrente en el centro hospitalario de Vinaroz el 15 de octubre. La actora fue remitida al Hospital por presentar una tumoración en la mama izquierda de 1cm2, y tal y como se recoge en el protocolo de aplicación detallado en el informe del inspector medico, a la vista de las circunstancias concurrentes se le debió practicar un estudio mamografico. Sin que la falta de dicho estudio- con infracción de los protocolos- pueda servir para admitir la hipótesis que plantea el perito de la aseguradora.

Sigue diciendo este perito que el retraso diagnostico pudo influir en el aumento del tamaño del tumor, pero no en la evolución desfavorable posterior que se debió a otros factores de mal pronostico biológicos e histológicos del tumor que padecía la recurrente.

Pues bien aun cuando no pueda descartarse que a pesar de haber llevado a cabo la mamografía en un primer momento, su evolución estuviera condicionada por el tipo de tumor, es indudable que la paciente sufrió una perdida de oportunidad en la aplicación tempana de los tratamientos médicos adecuados que quizá hubieran evitado la metastasis, que debe ser indemnizada.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SEXTO.-Se solicita una indemnización de 442.955,08 euros, por aplicación del baremo de accidentes de tráfico, y que desglosa del siguiente modo:

En aplicación del baremo de 2010, el 'quantum' indemnizatorio seria el siguiente:

Tabla III:Indemnizaciones básicas por daños permanentes (incluidos los daños morales)

Valor punto: franja de edad entre 21 a 40 años

Por secuelas físicas.........................................................50 puntos

Valor punto: ........................................1870,37x50= 93.518,50 euros

Tabla IV: Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes:

Perjuicios económicos: ingresos netos de la víctima por trabajo personal hasta 26.419,06 euros. Hasta un 10% de aumento:

Indemnización básica..................187.037,00 * 10%= 205.740,50 euros

Daños morales complementarios...........................88.063,51 euros

Días de baja impeditivos: 53,66 euros/día

Días de baja del 5/12/2009 al 16/11/2011 = 700 días

700 días x 53,66 euros = 37.562,00 euros

e) Factores de corrección:

Por trabajo personal hasta 26.496,55. Hasta 10 % aumento

37.562,00 * 10 %= 41.318, 20 euros

f) Lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima:

- Incapacidad permanente absoluta.

Vida laboral total ................... 65 años - 16 años = 49 años

Vida laboral afectada...............65 años - 35 años= 30 años

Indemnización máxima ................176.127,03 euros

176.127,03 x30/49 ...............................107.832,87 euros

SUMA RECLAMACIÓN TOTAL

205.740,50+88.063,51+41.318,20+107.832,87 = 442.955,08 EUROS

De las partidas reclamadas debemos excluir la del apartado c) referida a daños morales complementarios al estar ya incluidos en el resto de partidas indenmizatorias, lo que comporta un total de: 354.891,57 €

Ahora bien dicha cifra debe ser moderada al encontrarnos en un caso de perdida de oportunidad, y considerando que sufrió un retraso diagnostico de 7 meses , con el crecimiento del tumor y sus consecuencias de mastectomia unilateral , así como quizá que el retraso influyo en la metastasis posterior , se fija al prudente juicio de la sala una indemnización de 141.956,62 € que corresponde al 40% de lo reclamado excluidos los daños morales al ser el porcentaje de perdida de oportunidad que se considera concurre en el caso.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto el Procurador don Javier Roldan García en nombre y representación de doña Araceli contra la desestimación presunta, DE RECLAMACIÓN DE ESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula. Reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 141.956,62 euros más los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.