Sentencia Administrativo Nº 655/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1746/2015 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0024092

Procedimiento Ordinario 1746/2015

Demandante:D. /Dña. Herminio

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 655/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1746/2015, interpuesto por don Herminio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Angeles Martínez Fernández y asistido por el Letrado don Salvador Francisco Balcázar Barahona, contra la resolución de fecha 20 de octubre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Pekín que, en reposición, confirma la de 7 de septiembre de 2015. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Herminio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 22 de septiembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Herminio impugna la resolución de fecha 20 de octubre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Pekín que, en reposición, confirma la de 7 de septiembre de 2015 por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral por 'no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 para la expedición del visado de residencia'.

La parte recurrente indica que la resolución carece de motivación lo que le sitúa en absoluta indefensión. Añade que se ha acreditado que cumple con todos los requisitos para la obtención del visado.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y está al contenido de la resolución al ser objetiva.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado , se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

Ciertamente ni el artículo 27.6 de la LO ni la Disposición Adicional Décima, apartado 7, del Reglamento establecen para este tipo de visados una obligada motivación de su denegación y que las resoluciones combatidas eluden claramente pero no es menos cierto que la parte recurrente ha podido contrarrestar dado que se refirió a su derecho con elocuencia fáctica en su demanda lo que determina la inexistencia de una indefensión material que provocaría la, por otra lado, inútil, retroacción del procedimiento.

Según consta en las actuaciones don Herminio , nacido el NUM000 de 1987, está casado en régimen de gananciales y es natural de China y residente en dicho país. En su solicitud indicó que era ingeniero. Acompañó certificados bancarios que determinaban su titularidad respecto de una cuenta con un saldo, al cambio, de 10.396,01 € y un depósito a plazo fijo de 45.199,62 €. Su esposa aparece como titular de diversas cuentas y depósitos que suponen, al cambio, 150.874,38 €. Su esposa vive en Madrid y adquirió, por 120.000 €, en fecha 16 de septiembre de 2014 para el matrimonio una casa en Madrid de 65 m2 y el 1 de octubre de 2014, por 112.000 €, otra vivienda en Madrid de 67,43 m2.

Con el recurso de reposición aportó nuevos certificados bancarios en los que consta que el saldo en la cuenta de su titularidad ascendía, al cambio, a 50.671,63 € y que tenía dos depósitos a plazo fijo hasta el 16 de octubre de 2015 de 43.896,85 € y de 43.357,98 €. Los saldos acreditados de su esposa no habían variado sustancialmente.

La Delegación del Gobierno en Madrid informó favorablemente la solicitud.

El artículo 47 de la citada norma señala:

'1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:

a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido'.

Por otro lado, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de abril de 2014 (recurso de casación 3563/2013 ) siendo la solicitud de autorización de residencia inicial al amparo del artículo 49 del Reglamento el periodo a tener en cuenta será de un año por lo que los cálculo deberán ser establecidos en función de dicho periodo.

Conforme al artículo 47 del IPREM en los años 2014 y 2015 ascendía a 6.390,13 € por año lo que significa que anualmente el 400%, de dicha suma ascenderá a 25.560,52 €.

Como indicamos anteriormente el artículo 47.1 exige que el extranjero cuente con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o que acredite que cuenta una fuente de percepción periódica de ingresos y los que se acreditan en el presente recurso exceden al mínimo anual expresado por lo que no cabría denegar el visado por esta razón.

Tampoco aparecen otros elementos, cabe recordar que incluso existe el informe favorable del MAP, que determinen el incumplimiento de los requisitos arriba reseñados por lo que el recurso debe ser estimado al tener el recurrente derecho al visado solicitado.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Herminio contra la resolución de fecha 20 de octubre de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Pekín que, en reposición, confirma la de 7 de septiembre de 2015 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.