Sentencia Administrativo Nº 658/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 318/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00658/2015

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 318/2015

Autos Juzgado

PO nº 13/2012

SENTENCIA

Nº 658

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 11 de noviembre de 2015.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D Severiano , D. Abelardo , D. Dionisio y D. Javier (en su condición de sucesores de Dª Virtudes ) representados por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló y asistidos del Letrado D. Pedro Francisco Arrom Abriles; y como Administración demandada apelada/adherida a a la apelación el SERVICIO DE SALUD DE ILLES BALEARS (IB-SALUT), representado y asistida por la Abogada de la CAIB..

Constituye el objeto del recurso la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB- SALUT), de 22 de noviembre de 2011, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB-SALUT), de 3 de octubre de 2011, en la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, planteada por la actora el día 6 de abril de 1998, por los presuntos daños y perjuicios sufridos por la asistencia médica recibida en el Hospital de Son Dureta como consecuencia de una intervención de prótesis de cadera realizada el día 13 de enero de 1997 .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 169, de fecha 22 de abril de 2015 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

' QUE DEBO ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Virtudes , siendo posteriormente sustituida por D. Severiano , D. Abelardo , D. Dionisio y D. Javier , contra la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB- SALUT), de 22 de noviembre de 2011, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB-SALUT), de 3 de octubre de 2011, en la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, planteada por la actora el día 6 de abril de 1998, por los presuntos daños y perjuicios sufridos por la asistencia médica recibida en el Hospital de Son Dureta como consecuencia de una intervención de prótesis de cadera, anulándolos respecto a la necesidad de reconocer el derecho de los sucesores de la actora (hoy demandantes), a percibir la cantidad total de 5.000 eurosen concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria en los términos contenidos en esta Sentencia, por no constar su consentimiento informado, pero desestimando la existencia de una mala praxis médica o una deficiente prestación asistencial en la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 13 de enero de 1997.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante -al que se opuso y adherió la parte demandada- siendo admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 10.11.2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

A) LOS HECHOS

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) En fecha 13 de enero de 1997 se practicó a Dª Virtudes una intervención quirúrgica en el Hospital de Son Dureta consistente en 'artroplastia con implante de prótesis total de cadera'.

2º) Al día siguiente de la intervención se advirtió dificultad para la flexión dorsal del pie derecho. El día del alta (22.01.1997) seguía presentando exploración compatible con debilidad del nervio Ciático Poplíteo Externo derecho, y en fecha 29.01.1997 se refleja en la historia imposibilidad para la flexión dorsal del pie.

3º) Los trastornos de sensibilidad y movilidad del pie derecho, como consecuencia de la parálisis del nervio ciático poplíteo externo de la pierna derecha, motivaron continuados tratamientos médicos que no lograron corregir los déficit de movilidad. Según informe emitido en el año 2000 por la Unidad de Tratamiento del Dolor del citado Hospital, se indica que la mencionada presenta una lesión irrecuperable, para la que se habían agotado las posibilidades de tratamiento.

4º) La Sra. Virtudes formuló en fecha 6 de abril de 1998, reclamación de responsabilidad patrimonial por los presuntos daños y perjuicios sufridos por la asistencia médica recibida en el Hospital de Son Dureta. Se reclamaba inicialmente una indemnización de 287.815,87 euros que, en vía judicial quedó reducida a 36.690,57 euros.

5º) En fecha 13.08.2010, la Unidad de Dolor emite informe indicado que la paciente sigue manifestando dolor en el miembro inferior derecho con dificultad para la deambulación, parestesias y sensaciones distérmicas en los dedos del píe aunque atribuye el origen de dichos dolores a un cuadro de 'trastorno distímico crónico'. En cualquier caso, se evidencia la abolición de la flexión dorsal del pie con hipoestesia cutánea.

6º) Mediante la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB-SALUT), de 3 de octubre de 2011, se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria. Igualmente se desestimó el recurso de reposición interpuesto.

7º) Ya interpuesto el recurso contencioso-administrativo, falleció la Sra Virtudes por causas ajenas a la dolencia que nos ocupa, siendo sucedida en el proceso por sus herederos (marido e hijos).

En la demanda se argumentó que la parálisis del nervio ciático poplíteo externo (en adelante CPE) tiene su causa y origen en la intervención quirúrgica para la prótesis de cadera realizada en fecha 13 de enero de 1997, por lo que la administración sanitaria debe indemnizar las lesiones y secuelas derivadas de ello. Lesiones y secuelas que, según informe médico adjunto a la demanda, habría comportado 365 días de baja impeditivos y 15 puntos por la secuela de la parálisis del nervio CPE, que, con el correspondiente factor de corrección supondría indemnización de 36.690,57 € según aplicación analógica del Baremo para accidentes de Tráfico.

Se invocaba también que concurría falta de obtención del consentimiento informado.

B) LA SENTENCIA APELADA

La sentencia ahora apelada estimó parcialmente el recurso.

Aprecia que no hay infracción de la lex artisque determine obligación de indemnizar pero sí aprecia incumplimiento de la obligación de recabar el consentimiento informado, por lo que se fija indemnización (5.000 €) exclusivamente por este motivo.

En cuanto a la improcedencia de indemnización por las lesiones y secuelas, la sentencia argumenta que:

'Partiendo de que la carga de la prueba de la existencia de una deficiente o mala praxis médica corresponde a la demandante, la respuesta debe ser negativa, tomando como referencia las contradicciones que presentan los informes del médico perito D. Pablo Jesús . En efecto, tomando como referencia el informe inicial de 30 de septiembre de 1999, en su punto segundo se afirma que 'siendo posible establecer razonablemente una relación cronológica clara entre los tratamientos aplicados y el cuadro aparecido, es deducible atribuir estas secuelas a los tratamientos aplicados'. Sin embargo, en su punto tercero, se indica que 'por el tipo de secuela es difícil atribuir a un gesto concreto quirúrgico, anestésico o de aplicación de medicamentos, el origen exacto y el mecanismo productivo de la afectación nerviosa, toda vez que pudo producirse desde un simple mecanismo de mal posición o compresión postural o por vendaje hasta una afectación por inyección troncular, pero que debe achacarse, a juicio del firmante, al procedimiento terapéutico global en su conjunto (...)'.

Las contradictorias afirmaciones del perito permiten sostener que no hay pruebas de que las dolencias padecidas por la actora fueran consecuencia directa de la operación quirúrgica, tal y como se deduce del escrito de demanda. En este sentido, en su declaración a presencia judicial, el referido perito manifestó en varias ocasiones que la intervención fue correcta y que incluso el síndrome de axonotmesis parcial de nervio ciático poplíteo externo (CPE) de la actora no es frecuente en ese tipo de operación, concluyendo, a preguntas de la Letrada del IB-SALUT, que no hubo denegación de asistencia médica a la paciente, ni mala praxis en la intervención. En suma, no se ha acreditado una deficiente asistencia o una mala praxis médica que pueda dar origen a la responsabilidad sanitaria imputada por la parte actora. Esta conclusión viene también refrendada por los distintos informes médicos obrantes en el expediente administrativo, así como en el Informe de la Inspección Médica en el que, entre otros muchos extremos, se afirma que 'la lesión del nervio CPE no es una complicación descrita de la artroplastia de cadera, sino de la artroplastia de rodilla' (folio 187 del expediente administrativo).

Tampoco se ha acreditado objetivamente la causa que ha producido la situación de CPE padecida por la actora. En su declaración a presencia judicial, el perito de la demandante señaló, como posible causa, un mal apoyo de la pierna de la paciente tras la intervención. No obstante, es una hipótesis, admisible, pero que carece de las necesarias pruebas que sirvan para constatarla'

En cuanto a la procedencia de indemnización por falta de consentimiento informado del paciente, se advierte que falta documento escrito alguno al respecto. Se argumenta que:

' En este punto, este Juzgado discrepa de la interpretación dada por el IB-SALUT en sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, cuando considera eximida a la Administración sanitaria de ese deber si se acepta la tesis de que la paciente fue informada verbalmente. Aunque los diversos testimonios recogidos documentalmente no son coincidentes, si se acepta la tesis de que la demandante fue informada, al menos verbalmente, sin recogerse por escrito su consentimiento, esa práctica no es suficiente para cumplir con las exigencias legales respecto al consentimiento informado. No basta una mera información verbal para entender adecuadamente cumplido el deber de informar y solicitar el consentimiento a la paciente: es preciso su constancia documental. Además, hay que tener en cuenta la enorme dificultad que para cualquier profano en medicina resulta captar, entender y valorar adecuadamente los términos técnicos que los profesionales sanitarios suelen utilizar con los pacientes cuando se suministra esa información. Este hecho debería ser tenido en cuenta para cumplir con mayor esmero y pulcritud ese derecho de todo enfermo que, lamentablemente, en algunos casos, suele infravalorarse o menospreciarse por algún profesional sanitario, lo que constituye una práctica rechazable y reprobable y que no puede pasar inadvertida y debe tener sus consecuencias, sobre todo, en el tema del consentimiento informado.'

C) LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN.

Frente a la referida sentencia interponen recurso de apelación las dos partes. La demandada por vía de adhesión a la apelación.

La parte demandante discrepa de la sentencia y apela interesando la estimación de la demanda, esto es, indemnización de las lesiones y secuelas derivadas de la paralización del nervio CPE. Se argumenta que la sentencia ha incurrido en errónea valoración de la prueba, pues hace descansar el fundamento desestimatorio en unas supuestas contradicciones en el informe pericial acompañado a la demanda. Se niega que existan tales contradicciones y, en cualquier caso, queda claro que la lesión del nervio se produjo durante la intervención quirúrgica o en el postoperatorio inmediato.

La apelante no pone en duda que la intervención quirúrgica en la cadera fue correcta y produjo el resultado esperado, pero lo que se denuncia es que con las maniobras de dicha intervención se provocó una dolencia nueva y distinta consistente en una lesión del nervio CPE, que derivó en paralización del mismo y con ello insensibilidad en el pie izquierdo, sano antes de la intervención quirúrgica de cadera.

La Administración demandada, presenta escrito de apelación por la condena al abono de indemnización por falta de consentimiento informado. Se argumentará que no procede indemnización alguna desde el momento en que la propia sentencia admite que no había otro tratamiento terapéutico posible para la lesión de cadera, que la intervención quirúrgica tendente a la implantación de una prótesis. Se invoca doctrina jurisprudencial conforme a la cual, a falta de alternativa terapéutica y siendo por ello el único tratamiento posible, carece de sentido ofrecer consentimiento para supuesto en que no cabe elección.

SEGUNDO. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Recayendo gran parte del peso del litigio en la valoración de las pruebas con respecto a la causa que motivó la parálisis del nervio CPE y concretamente si dicha parálisis deriva de alguna actuación o maniobra realizada en el curso de operación de prótesis de cadera, la apelación se centra en lo que se considera una errónea valoración de la prueba al respecto.

La Administración demandada se opone a la apelación negando que el tribunal de apelación pueda realizar una reinterpretación de la prueba ya valorada en primera instancia. Se invocan sentencias del Tribunal Supremo al respecto.

No obstante, la doctrina del TS invocada viene referida a los recursos de casación. El recurso de apelación es un recurso de carácter ordinario, que puede interponerse por cualquier motivo y, entre ellos, la discrepancia con la valoración de la prueba.

El art. 456 de la LEC , de aplicación supletoria, ya especifica que con dicho recurso podrá pretenderse nuevo examen de las actuaciones (todas) para que dicte otra sentencia favorable a las pretensiones del recurrente.

Cuestión distinta es que la facultad revisora del Tribunal de apelación debe ejercitarse con moderación en la medida en que fue ante el órgano de instancia ante el que se practicaron las pruebas, por lo que si la decisión no depende de pruebas documentales o periciales, sino de testificales o declaraciones de partes en el que la apreciación de las mismas está vinculada a una percepción directa de aquellas de éstas, sin duda ha de prevalecer del criterio del Juez 'a quo'.

La STS de 15 de diciembre de 1998 , lo precisa del siguiente modo:

'el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.'

No obstante, en el caso que nos ocupa, la valoración de la prueba gira entorno a las pruebas documentales y periciales, en la que la percepción directa del juez a quo, es la misma que la que puede efectuarse en esta segunda instancia, por lo que no concurre la preeminencia insalvable de la valoración de instancia.

Podemos así, revisar el criterio valorativo de las pruebas practicadas.

TERCERO. EL ORIGEN DE LA PARÁLISIS DEL NERVIO CIÁTICO POPLÍTEO EXTERNO DERECHO.

Ya hemos dicho que la parte recurrente sostiene que la parálisis advertida al día siguiente de la intervención quirúrgica del día 13 de enero de 1997, sólo pudo deberse a la misma.

La parte demandada, con base al informe de la Inspección médica, niega que dicha lesión del nervio CPE pueda derivar de la autoplastia de cadera, sugiriendo que 'probablemente' el mecanismo lesional fue una caída previa a la operación, descrita en la historia clínica.

La sentencia apelada, tras afirmar que la carga de la prueba recae en la parte actora, considera que el dictamen médico acompañado a la demanda, contiene 'afirmaciones contradictorias' por cuanto por una parte manifiesta que la intervención quirúrgica fue correcta pero por otra sitúa el origen de la lesión en dicha intervención.

Pues bien, entendemos que la prueba pericial del Dr. Pablo Jesús no ha sido correctamente interpretada. Lo que afirma el perito es la que debe distinguirse entre la intervención quirúrgica de artoplastia de cadera, en que la actuación del cirujano se centra en dicha parte del cuerpo (la cadera) y que por ello no pudo ser en el curso de la maniobra del cirujano en sustitución protésica de cadera derecha cuando pudo lesionarse el nervio CPE -que se encuentra a nivel de la rodilla- porque sobre la rodilla ninguna actuación quirúrgica se realizó; y otra cosa distinta es contemplar la intervención en su conjunto, que va desde el preoperatorio, la anestesia, la preparación del paciente en el quirófano, la inmovilización, el postoperatorio y traslado a la planta, pues dicho perito considera que en alguna de estas actuaciones 'periféricas' previas, coetáneas o posteriores a lo que es propiamente la incisión quirúrgica en la cadera, debió producirse la lesión del nervio a nivel de la rodilla.

No hay contradicción alguna en dicho esquema argumental. El perito reconoce que la intervención quirúrgica con el fin de corregir el problema en la cadera fue la indicada y correcta, siendo el resultado de la artoplastia de cadera excelente. Pero una cosa es el déficit funcional de la cadera -debidamente corregido- y otra cosa es que durante el curso de la operación se realizase alguna maniobra -ajena a la incisión del cirujano en la cadera- con la que se lesionase involuntariamente el nervio de la rodilla.

El perito Dr. Pablo Jesús indica que antes, durante y después de la operación, se realizan maniobras sobre la pierna que pudieron ser la causa de la lesión del nervio CPE, Dicho perito reconoce que no se puede identificar aquella que concretamente pudo ser la causa, pero afirma varias posibles durante el proceso de ' colocar sujeciones y vendajes elásticos antitrombóticos estériles en la extremidad a operar para poder manejarla con las manos para girarla, luxar la cabeza y extraerla y colocar luego una prótesis de prueba,...todo ello agarrando a la vez el muslo y la pierna con la rodilla doblada o semidoblada....y es por ello que para mantener la esterilidad máxima dicha extremidad se envuelve'...'y después de la intervención..., vendrá el traslado a la Sala de reanimación,..., se aplicarán medios antirotatorios para no dejar que la pierna, pie y muslo giren hacia fuera, aplicando un topo, después de haber colocado vendaje antiedematosos y aniéstasis venoso'. En definitiva, se afirma que en el curso del procedimiento en total ' existen numerosas y bien definidas ocasiones para que el nervio ciático poplíteo externo quede comprimido y por tanto dañado allí donde se daña en la inmensa mayoría de casos: en su vuelta alrededor del cuello del peroné'.

En conclusión, no hay contradicción alguna en la explicación del Dr. Pablo Jesús : la lesión no se pudo producir durante la concreta inserción de la prótesis de cadera y en la intervención del cirujano sobre dicha parte del cuerpo, pero sí en las maniobras previas, coetáneas o posteriores a dicha inserción. Se afirma que pudo producirse por varias causas ' desde un simple mecanismo de mal posición o compresión postural o por vendaje, hasta una afección por inyección troncular...'

Frente a dicha tesis, la Inspección médica descarta que la lesión del nervio pudiera producirse durante el curso de la intervención del día 13 de enero de 1997. No obstante, creemos que dicha afirmación es incorrecta por la sencilla razón de que antes de la intervención no había parálisis del nervio CPE y tras ella, sí.

La afirmación de que ' en la artoplastia de cadera no se actúa sobre la zona del ciático poplíteo externo' es algo que nadie discute, pero la Inspección no analiza si se pudo producir en alguna de las maniobras antes descritas por el perito Dr. Pablo Jesús .

La insinuación de la Inspección médica respecto a que la lesión pudo deberse 'probablemente' a una caída ocurrida con anterioridad a la intervención del día 13 de enero de 1997, no es atendible pues la caída a que se refiere se produjo en junio de 1996 y tras la misma no se apreció parálisis del nervio CPE. La Inspección médica debería haber explicado cómo es posible que la parálisis se produzca al cabo de 6 meses del supuesto golpe en la rodilla y cómo es posible que si no se apreció parálisis el día anterior a la intervención del 13.01.1997 sí se advirtiese al día siguiente. La relación cronológica entre la operación y la lesión del nervio CPE, no ofrece dudas.

La secuencia descrita en historia clínica es clara. Antes de la intervención no se describe afección alguna en el movimiento del pie derecho y por contra se anota ' al día siguiente de la intervención presenta dificultad para la flexión dorsal del pie derecho' (fol 28).Tras indicarse movilizaciones activas de la extremidad y colocación de una férula antiequino, en fecha 29.01.1997 ya se refleja la imposibilidad para la flexión dorsal del pie. Imposibilidad que no existía antes de la intervención.

En definitiva, en contradicción con lo valorado en la sentencia y lo afirmado por la Inspección Médica, sí admitimos que 'algo' debió ocurrir durante el curso de la actuación médica realizada el 13 de enero de 1997, que afectó al nervio ciático poplíteo externo derecho. No se dispone de elementos para precisar qué ocurrió y si se debió a una compresión del vendaje, o al mantenimiento prolongado de una postura comprensiva, o a otras causas.

Cuestión distinta es que de la relación directa entre la actuación médica del 13 de enero de 1997 y la lesión del nervio CPE, se derive, por este simple hecho, la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Para ello analizaremos previamente la doctrina jurisprudencial al respecto.

CUARTO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Ramón . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (lesión del nervio CPE que no tenía antes de la operación), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria, pues cabe que el resultado lesivo derive de hecho imprevisible e inevitable.

QUINTO. LA FALTA DE IDENTIFICACIÓN DE LA CONCRETA MANIOBRA, TÉCNICA O INCIDENTE QUE PRODUJO LA LESIÓN DEL NERVIO CPE Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Por lo explicado en la doctrina jurisprudencial trascrita en el Fundamento Jurídico anterior, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (lesión del nervio CPE que no tenía antes de la operación), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria. Es posible que el resultado lesivo derive de hecho imprevisible e inevitable.

El problema está en determinar qué maniobra es la que motivó la lesión y, después, analizar si la técnica se aplicó correctamente y la lesión es una circunstancia imprevisible e inevitable.

En este punto, entendemos que una vez que admitimos -en contra de lo que sostiene la Inspección Médica- que la lesión del nervio CPE se produjo el día 13 de enero de 1997 (ya sea en el preoperatorio, durante o en el postoperatorio), la carga de la prueba respecto a que sí se adoptaron todas las medidas para evitar una incidencia como la que se produjo, corresponde a la Administración sanitaria.

Aplicamos aquí un criterio similar al de las infecciones nosocomiales (aquellas infecciones que se producen en los enfermos hospitalizados y que no existían ni estaban incubándose en el momento de su ingreso). Con dichas infecciones ocurre situación parecida a la que aquí nos ocupa: el paciente ingresa para intervención quirúrgica x, que se resuelve con éxito, pero luego sufre lesiones y secuelas derivadas de una infección que no tenía al ingresar. En tales casos, la Jurisprudencia admite que de la constatación de infección contraída en sede hospitalaria, no se deriva la consecuencia directa de la responsabilidad de la administración sanitaria, toda vez que ya hemos dicho que la obligación lo es de medios, lo que para el caso se traduce en exigencia de adopción de las medidas preventivas y curativas adecuadas para evitar la infección y sus consecuencias. Pero en lo que ahora nos importa, la Jurisprudencia coincide en que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba, de modo que recae en la Administración sanitaria la prueba de que se adoptaron todas las medidas precautorias para evitar la infección, así como que una vez detectada la misma se implantó el tratamiento adecuado. Si se acredita por la Administración la adopción de tales medidas preventivas, entonces no existe responsabilidad de la administración sanitaria aunque la infección se contraiga durante la estancia hospitalaria.

La Administración, con su postura de negar lo evidente -que la lesión del nervio CPE se produjo el día 13 de enero de 1997- ya no ha centrado su defensa en identificar la causas más probables de la lesión (compresión del nervio por prolongada postura inadecuada o por compresión del vendaje) para luego analizar y justificar que ello puede considerarse como un riesgo inherente a la intervención quirúrgica, en el que falta la antijuridicidad del daño, como elemento necesario para que concurriese una posible responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Por lo expuesto anteriormente y en aplicación de criterio similar al de las infecciones nosocomiales, entendemos que es en la Administración sanitaria en quien recae la carga de dar una explicación del origen de la lesión del nervio y tras ello acreditar que se trataba de supuesto imprevisible o inevitable. Pero a falta de lo anterior, y a falta de informes que justifiquen que se adoptaron todas las medidas precautorias para evitar la compresión o golpeo del nervio durante todo el proceso de la intervención, no puede sino determinarse la obligación de responder por las lesiones causadas en dicho proceso y que la Administración no ha logrado explicar y justificar.

En resumen, una vez acreditado que la lesión se produjo durante el proceso operatorio, incumbía a la Administración demostrar que la misma tuvo su causa en una circunstancia imprevista o inevitable -no ligada a la mala praxis-, pero como su defensa no es esta, sino negar que se produjo en el curso del proceso, no cabe sino apreciar responsabilidad.

Procede así, la revocación de la sentencia en este punto y acceder a la indemnización pretendida.

Reconocida la responsabilidad patrimonial de la Administración en la lesión del nervio CPE, ya no procede valorar la eventual responsabilidad secundaria derivada de la falta de consentimiento informado y sobre la que se pronunció la sentencia apelada. Por lo mismo queda sin sentido el recurso de apelación de la Administración demandada.

SEXTO. LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

Con respecto a la cuantía, se reclama 36.690,57 € más intereses desde la reclamación inicial. Se desglosa en 20.659 € por 365 días de baja impeditivos, 14.574,15 € por la secuela (15 puntos), más un factor de corrección del 10% sobre la secuela. Todo ello en aplicación del Baremo de tráfico actualizado a 2012 (fecha de la demanda).

Los días de baja y la entidad de la secuela se justifican en la prueba pericial adjunta a la demanda.

A falta de prueba en contrario por la parte demandada, que nada discute sobre si la duración de los días de baja debería ser otra menor que no se cifra, ni sobre la puntuación que a su juicio corresponda, no cabe sino confirmar la fijada en el dictamen adjunto a la demanda. Tampoco nada se discute acerca de la valoración mediante la aplicación analógica del mencionado Baremo.

En cuanto a los intereses, se reclaman los procedentes desde la fecha de la reclamación administrativa (06.04.1998). No obstante, en la medida en que la cantidad que se reclama ya está actualizada a 2012, por aplicación del Baremo de dicha fecha, no procede abono de intereses sino desde la fecha de la demanda (12.03.2012) en que se cifra la cuantía actualizada.

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia, no procede expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La discrepancia entre las dos sentencias es la mejor evidencia de las dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las de primera instancia.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Severiano , D. Abelardo , D. Dionisio y D. Javier (en su condición de sucesores de Dª Virtudes ) contra la sentencia Nº 169, de fecha 22 de abril de 2015 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda:

A) ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares (IB-SALUT), de 22 de noviembre de 2011, que se ANULA.

B) RECONOCER EL DERECHO de los recurrentes a ser indemnizados por el IB-SALUT en la cantidad de 36.690,57 €,más los intereses legales computados desde la fecha de presentación de la demanda (12 de marzo de 2012).

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.