Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 660/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2021 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0023486

ROLLO DE APELACION Nº 25/2021

SENTENCIA Nº 660/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 25 de 2021dimanante del procedimiento ordinario número 432 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Benito, Letrado que asume su propia asistencia, representado por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelados el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, representado por el Procurador don Domingo José Collado Molinero y asistido por el Letrado don Adolfo Antonio Barreda Salamanca; Cayetano, representado por la Procuradora doña Iciar de la Peña Argacha y asistido por el Letrado don Guillermo Fernández Moya; y Visitacion, representada por el Procurador don Jacobo Gandarillas Martos y asistida por el Letrado don Santiago Andrés Milans del Bosch Jordán de Urríes.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de julio de 2020 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el procedimiento ordinario número 432 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1º) Declaro la inadmisibilidad de la pretensión formulada por la parte recurrente en al apartado segundo del 'solicito' de su demanda, por referirse a actos no susceptibles de impugnación.

2º) Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benito, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada ante el AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN, para la anulación de licencia municipal (Exp. LO 185/16), al considerar ajustados a Derecho los actos administrativos impugnados.

3º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Recursos: Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la LRJCA ) en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2787-0000-93-0432-17 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados en el procedimiento.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 24 de julio de 2020 la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de don Benito, Letrado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Apelación contra el fallo 2º de la expresada sentencia 118/2020, de fecha 2 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid, y por el Letrado de la Administración de Justicia se dicte resolución por la que se admita y dé traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días puedan formalizar su oposición, acordando el Juzgado en su día elevar los autos, junto con el expediente administrativo y los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, emplazando a las partes para su comparecencia ante dicho Tribunal en el plazo de treinta días y de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que, tras la recepción del escrito, los autos y el expediente administrativo, y con apertura de nuevo período probatorio, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estime la petición formulada en la demanda consistente en 'la anulación de la desestimación por silencio administrativo, así como la anulación de la desestimación por resolución expresa de fecha 7 de marzo de 2018, declarando, con ello la nulidad de pleno derecho y subsidiariamente la anulabilidad de la licencia de obra mayor 185/16 del Ayuntamiento ahora recurrido', y todo ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrida.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2020 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo traslado a las demás partes personadas en el proceso para que, en el plazo común de quince días pudieran formalizar su oposición al recurso de apelación, presentándose el Procurador don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón escrito el día 4 de septiembre de 2020 se opuso al mismo y solicito que se tuviera por cumplimentado el trámite conferido por Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2020 y por opuesta al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia de 2 de julio de 2020, interesando la desestimación del mismo y, en consecuencia, la confirmación de la recurrida al ser plenamente ajustada a Derecho, con expresa condena en costas del recurrente.

CUARTO.-La Procuradora doña Iciar de la Peña Argacha en nombre y representación Cayetano presentó el 31 de agosto de 2020 al escrito de oposición al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera por formalizada oposición al recurso ordinario de apelación interpuesto contra la Sentencia en estos autos nº 118/2020, de fecha dos de julio de dos mil veinte, interpuesto por Benito, y previos los trámites que sean necesarios, dicte Sentencia por la que ratifique íntegramente la Sentencia dictada, desestimando la totalidad de los pedimentos de contrario señalados en principal y otrosíes con expresa imposición de costas de las causadas en esta instancia a la parte recurrente

QUINTO.-El Procurador don Jacobo Gandarillas Martos en nombre y representación de Visitacion presentó el 1 de septiembre de 2020 al escrito de oposición al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera por tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sr. Benito contra la Sentencia 118/2020, de 2 de julio de 2020 y, en su virtud, acuerde la desestimación del recurso, así como la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de Costas.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 8 septiembre de 2020 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, siendo remitidas por la oficina de registro y reparto de esta Sala a esta sección segunda, el 25 de enero de 2021 al corresponderle su conocimiento siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez acordándose por auto de 5 de noviembre de 2021 se acordó recibir el recurso de apelación a prueba, y por providencia de 7 de febrero de 2022 se acordó la práctica de la prueba testifical de dos funcionarías del Servicio de Urbanismo ambas del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones

SÉPTIMO.-Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 12 de mayo de 2022, día y hora en el que tuvo lugar.

OCTAVO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 a excepción del plazo para dictar sentencia dada la especial complejidad del asunto sometido a enjuiciamiento

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-El recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia señalando que en la sentencia impugnada, en el Fundamento de Derecho Tercero aunque se expresa que se han analizado las prueba de informes incorporados al expediente como los aportados por las partes entre los que se incluyen los emitidos por los técnicos de la Subdirección General de Inspección y Disciplina Urbanística, cuando es lo cierto que dichos Informes no se han tenido en cuenta, no se han referenciado por sus fechas o por quien los suscribió (Informe de la Jefe del Servicio Técnico I de la Subdirección General de Inspección y Disciplina Urbanística dependiente de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, suscrito e informado por el propio Subdirector General de Urbanismo e Informe realizado el día 1 de agosto de 2019, puesto a disposición judicial mediante escrito presentado el día 19 de noviembre de 2019), siendo errónea por arbitraria la apreciación judicial sobre su valoración, pues siendo emitidos a instancia de parte por la máxima autoridad en Urbanismo de la Comunidad de Madrid son la demostración palmaria del incumplimiento del Planeamiento Urbanístico de aplicación por parte de los infractores. No teniendo tales documentos en consideración, del modo arbitrario en que se ha hecho, supone una incongruencia interna de la sentencia que conculca el principio de motivación y congruencia de las sentencias.

Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3861 ) dictada en el Recurso de Casación 5347/2018 .

Este Tribunal (SSTS de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4 y 2 de diciembre de 2016, casación 260/2015 ) califica como incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

Ahora bien como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 02 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5471/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5471 ) dictada en el Recurso de Casación 260/2015 .

Sobre la incongruencia interna ha dicho que es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, recurso casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007, recurso casación 8158/2003 ).

La contradicción entre el fallo de la resolución y su fundamentación ha sido reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ 2). Este Tribunal (Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4) califica incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

En la sentencia apelada no existe contradicción entre lo que se razona y lo que se decide puesto que desestimó el recurso contencioso-administrativo, con base en la valoración de la prueba que realiza que podrá ser acertada o no pero que en ningún caso supone contradicción entre lo argumentado en los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia apelada.

Más aún podríamos plantearnos si existe falta de motivación de la resolución apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006, afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero). Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante, es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, art. 372, el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo). Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que la sentencia de apelación tiene una motivación suficiente adecuada, pues como expresa dicho Tribunal el requisito de la motivación no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, y el Juzgado en la sentencia apelada responde a las cuestiones planteadas por la parte, sin que el hecho de que no se hayan referenciado por sus fechas o por quien los suscribió, suponga un déficit de valoración.

No existe ausencia de motivación ni incongruencia de la Sentencia apelada.

TERCERO.-Se alega en el escrito interponiendo el recurso de apelación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues se afirma que:

En el antecedente de hecho IV de la sentencia recurrida, se relata que 'Recibido a prueba el recurso, quedaron admitidas las propuestas en el plazo habilitado al efecto por la parte recurrente' y se expresa que, '.... no así la pericial propuesta en un momento posterior por la parte recurrente (porque los peritos propuestos no habían 'elaborado dictamen a instancia de dicha parte'; Auto de 14/02/2019)'

Sin embargo, como se indica en la como se indica en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 21 de junio de 2021 (ROJ: STSJ M 6868/2021 - ECLI: ES:TSJM:2021:6868) en el recurso de apelación 764/2019 .

Se alega la vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 -aplicables analógicamente a este recurso por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-, debido a la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte por el órgano a quo.

Dicha alegación no puede servir para la revocación de la sentencia apelada pues como se ha indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 30 de septiembre de 2015 ( ROJ: STSJ M 10945/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:10945 ) recurso de apelación 315/2014 con cita de la Sentencia dictada 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STSJ M 13475/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13475 ) en el recurso de apelación 345/2013 , respecto de la vulneración del derecho de defensa proclamado en el artículo 24 de la Constitución respecto de la indefensión causada a la demandante por causa de no admitir el recibimiento a prueba de los hechos en que se fundamenta la resolución impugnada. Dicho motivo no sirve para conseguir la revocación de la sentencia de instancia toda vez que el procedimiento correcto en estos casos es el establecido en el artículo 85 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables . Si la parte entiende que el recibimiento a prueba fue indebidamente denegado en primera instancia lo que debió hacer es solicitar el recibimiento a prueba ante este Tribunal.

En el caso presente se solicitó el recibimiento a prueba del recurso de apelación en esta segunda instancia lo que así se acordó, por lo que tampoco procede la estimación de dicho motivo.

CUARTO.-Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación ha de precisarse que la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten,de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente,otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994). El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar la licencia solicitada, es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística que le sea de aplicación

En la Comunidad de Madrid el artículo 152 a) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en su redacción originaria aplicable al tiempo del dictado de la resolución así lo señalaba al indicar que la intervención se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación.

Hoy tras la entrada en vigor de la Ley territorial de la Comunidad de Madrid 1/2020, de 8 de octubre el artículo 153 indica que:

Las licencias urbanísticas se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverlas, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido. Si se resolvieran fuera de plazo, se otorgarían de acuerdo con la normativa vigente en el momento en que se tuvieron que resolver.

Se otorgarán dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros,salvo que afecten al dominio público o suelos patrimoniales de la Administración Pública. La concesión de la licencia urbanística se entenderá sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sean pertinentes por parte del ente titular del dominio público, que serán, en todo caso, emitidas con carácter previo a la licencia urbanística.

Su obtención, legitima al interesado para la realización de la actuación urbanística desde la fecha en que se dicte el correspondiente acto administrativo, sin perjuicio de la notificación y de los efectos que se derivan de la misma con arreglo a la legislación del procedimiento administrativo común.

Aunque la regulación anterior no contenía la precisión de que ha de aplicarsela legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverlas, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido, dicha precisión estaba consolidada jurisprudencialmente de forma que la legislación a aplicar sería la vigente al tiempo de la resolución si la administración ha respetado el plazo para su resolución tal y como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de del 18 de enero de 2010 ( ROJ: STS 55/2010 - ECLI:ES: TS:2010:55) dictada en el Recurso de Casación 6378/2005 que indica que con cita de la sentencia de 30 de noviembre de 2004 ( casación 3200/02 ).

Aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro. Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística. Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía '. |

No se trata en consecuencia de enjuiciar cuestiones que puedan afectar a la propiedad o posesión del terreno o a la existencia o inexistencia de servidumbres para el cual se solicita la licencia o a la existencia o inexistencia de servidumbres ya que ésta se concede 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros'.

A éste respecto, la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de Mayo de 1.991 , 21 de Diciembre de 1.993 , 29 de Marzo de 1.994 ) establece de forma clara e indubitada: 1.º, que el otorgamiento de una licencia se entiende siempre salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero; 2.°, que la doctrina jurisprudencial viene reiteradamente declarando que el control de legalidad que se ejerce a través de la licencia no es de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística; 3.°, que asimismo la jurisprudencia declara que las cuestiones de propiedad y posesión son ajenas al tema de las licencias urbanísticas pues no es el Ayuntamiento órgano competente para enjuiciar ni dirimir problemas de propiedad, y 4.°, que también es doctrina jurisprudencial que la prueba en principio de la propiedad del solicitante de la licencia tan sólo es necesaria cuando el órgano municipal competente para otorgarla opone un propio dominio que de oficio está obligado a defender.

QUINTO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al afirmando que:

Del análisis de la totalidad de los informes técnicos emitidos (tanto de los incorporados en el expediente administrativo, como de los aportados por las partes al presente procedimiento, entre los que se incluyen, por cierto, los emitidos por los técnicos de la Subdirección General de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, a los que se refiere el recurrente en trámite de conclusiones para solicitar su incorporación como diligencia final, que, por tal motivo, no procede acordar), es posible colegir que la parcela en la que se construyeron las viviendas -parcela 35- se encuentra ubicada en el denominado 'Sector VIII Castillo Este', para el que fue aprobado su Plan Parcial en 1994, estando en vigor entonces el Plan General del año 1988. Dicho sector quedó integrado como un Área de Planeamiento Incorporada -API-8 'Castillo Este'- en la revisión del Plan General de Ordenación Urbana aprobada en el año 1999 (citado, en adelante, PGOU- 99), vigente en el momento actual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU-99 ('regulación de los usos'), en las APIs 'los usos son los determinados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General, con las determinaciones complementarias que indique la ficha correspondiente', lo que vuelve a reiterarse después en su capítulo 9 ('normas particulares para el suelo urbano'), al establecer que el PGOU- 99 asume la calificación del suelo y los usos de los APIs asignados por su respectivo Plan Parcial, atribuyendo a cada API una ficha de condiciones urbanísticas en la que se recogen las denominadas 'determinaciones complementarias', para 'mejorar y perfeccionar las Ordenanzas de los PPO aprobados, en orden a acoplar los resultados de su ejecución con los Criterios Generales de Planeamiento, o meramente para transcribir Modificaciones Puntuales del PG.88 aprobadas definitivamente por la CM en fecha reciente' (art. 9.2.C).

En las 'determinaciones complementarias' de la Ficha de Condiciones Urbanísticas del API-8 'Castillo Este' se establece, en cuanto aquí interesa, que 'para la tipología unifamiliar serán de aplicación (exceptuando la edificabilidad que se mantiene) las condiciones de las Ordenanzas UI.2 y UE.2 del presente Plan General', en particular, para las APIs, como es el caso, la Ordenanza 5 Unifamiliar Intensiva Grado 2º (UI.2), en la que se establece, respecto a sus tipologías, que 'corresponden a las usuales viviendas unifamiliares en dúplex con bajo cubierta o desván incorporado aisladas, pareadas o en hilera, así como los conjuntos de este tipo de edificaciones que privatizando una superficie de suelo menor que la mínima que les corresponda, disponen de una superficie proindivisa común formada por el resto no privatizado de dichas parcelas mínimas' (art. 5.2); respecto a las 'condiciones de parcelación', que la parcela mínima es de 300 m2, con un frente mínimo de parcela a calle de 12 m y 7 m, para las parcelas en hilera de comienzo e intermedias, respectivamente, y de 13 m, para las pareadas (art. 5.4); en lo referente a las 'condiciones de posición de las edificaciones en las parcelas', que la fachada de la edificación principal guardará 5 m a calle y 3 m a linderos laterales, si bien en las tipologías pareadas y en hilera 'la separación a lindero lateral será nula' (art. 5.5) y en cuanto a las 'otras condiciones' para los 'conjuntos con espacios libres proindivisos comunes (grados 2 y 3)', que 'el nº de unidades de vivienda vendrá dado por la parcela mínima que corresponda (es decir 1 vivienda por cada 300 o 500 m2 de suelo) determinándose los volúmenes, parcelas privativas, zonas libres comunes y tipologías a crear mediante la tramitación de un Estudio de Detalle' y que 'la superficie mínima a delimitar para la formación de este tipo de conjuntos será de 3.000 m2' (art. 5.8), estableciéndose finalmente que 'las tipologías a que se refiere el grado 2, que pertenezcan a PPO aprobado y que se recogen como APIS, conservarán las condiciones del planeamiento parcial como figura de desarrollo de los ámbitos correspondientes' (art. 5.9).

IV.- Según así consta en el expediente municipal 'para licencias urbanísticas' aportado, la licencia en cuestión se solicitó para la construcción de '5 viviendas unifamiliares y garaje colectivo' y en esos términos consta también que fue concedida, puesto que con el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado adoptado en sesión extraordinaria celebrada el día 15 de noviembre de 2016, se aprueba 'la licencia de obra mayor consistente en construcción de 5 viviendas unifamiliares adosadas con garaje y piscina comunitaria en la CALLE000, NUM000, 97, 99, 101 y 103 (Exp. LO 185/16)'.

Pues bien, como informan las Técnicas de Urbanismo del Ayuntamiento demandado en su informe de 23 de octubre de 2018 (págs. 8 y 9), en la 'definición de usos' que recoge el Plan Parcial del 'Sector VIII Castillo Este' y, en concreto, para el 'uso residencial' (recogiendo lo dispuesto en el art. 4.3.1 del Plan General de 1988 que desarrolla), se incluye la categoría 'vivienda unifamiliar' (que puede ser adosada, pareada o aislada, 'en función de su relación con las edificaciones colindantes'), en la que se integra a 'los conjuntos de viviendas de edificaciones de una o dos plantas con acceso independiente desde la vía púbica que se asienten sobre una parcela comunal, con servicios colectivos al servicio de las mismas (piscina, área deportiva, garaje, etc) y que tienen un régimen de propiedad semejante al establecido por la Ley de División Horizontal' (art. 2.5.1 ).

La cuestión central debatida entre las partes consiste en determinar si, para esta concreta categoría o tipología de viviendas, es exigible la superficie mínima de parcela de 300 m2, establecida en el Plan Parcial y en la UI-2, computada esa superficie para cada una de las cinco viviendas por separado, ya que, de ser así, no se cumpliría con ese parámetro, puesto que la parcela en cuestión tiene una superficie inferior, en todo caso, a 1.500 m2 (1.350 m2, según su cédula urbanística y 1.253,19 m2, según Proyecto).

Para salir al paso de esta realidad objetiva, se alega por la parte demandada que no se está aquí ante una licencia de parcelación, sino de edificación y, por lo tanto, siendo una única parcela, se cumple sobradamente con aquella exigencia porque no se ha producido una parcelación urbanística, a lo que añade que el número de viviendas (5) figura en la cédula urbanística, como fiel reflejo de lo establecido en el Proyecto de Parcelación.

Después de definir el concepto 'parcela', como 'la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente' (en términos similares a como lo hacía su predecesora Ley 8/2007, de 28 de mayo), el artículo 26.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (LSRU), establece que 'la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela' (como también lo hacía la Ley 8/2007 en su art. 17.3 ).

En el presente caso, como ya se ha dicho antes, la licencia se solicitó para la construcción de 5 viviendas unifamiliares con garaje y piscina comunitaria, lo que encaja en la categoría del uso residencial contemplado en el Plan Parcial, consistente en 'los conjuntos de viviendas de edificaciones de una o dos plantas con acceso independiente desde la vía púbica que se asienten sobre una parcela comunal, con servicios colectivos al servicio de las mismas (piscina, área deportiva, garaje, etc) y que tienen un régimen de propiedad semejante al establecido por la Ley de División Horizontal' (art. 2.5.1 ), de modo que a esta concreta tipología le resulta de aplicación el artículo 26.4 de la LSRU, debiendo considerarse la superficie total 'como una sola parcela', con la consecuencia de estimar no superado en este caso la superficie mínima de parcela establecida en la Ordenanza (300 m2), como así se razona por la parte demandada, de tal manera que para esa tipología la limitación edificatoria vendrá dada por la superficie total de ocupación permitida, que en este caso tampoco se supera puesto que la ocupación máxima era de 810 m2 y la autorizada en la licencia, después de ser requerida la solicitante para subsanar, entre otros aspectos, la ocupación proyectada por superar el máximo permitido, es de 769,72 m2 para el conjunto de las cinco viviendas construidas, cuyo número no supera el máximo permitido por ser el previsto para la parcela en cuestión, como resultado de la división de la Manzana 12 del Plan Parcial (a la que se asignaban 28 viviendas), dando lugar a la parcela 59 (con 23 viviendas) y a la 35 (con 5 viviendas).

V.- Se alega también por la parte recurrente, para fundamentar su impugnación, que no es de aplicación la mencionada tipología 'al incluir una vivienda aislada entre las 5 construidas' (considera debe ser aplicado el art. 5.8 de la UI-2); que no se ha tramitado un Estudio de Detalle 'siendo obligatorio, tal como indica el artículo 5.8 del PGOU88'; que no se cumple con el frente mínimo de parcela en la vivienda de la CALLE000, NUM000, establecido en el Plan Parcial (art. 4.2.5) y en la cédula urbanística (6 m), ni con el fondo máximo edificable (15 m) y que no se cumple con el retranqueo lateral, respecto de las viviendas 'de las parcelas colindantes', alegaciones que tampoco pueden obtener una acogida favorable para la parte que las formula, ya que:

a) Se ha dicho antes que el conjunto de viviendas proyectado se ajusta a la categoría del uso residencial expresamente contemplada en el planeamiento -general y parcial- del API-8 'Castillo Este', asumido por el PGOU-99 y que, en esto han coincido todas las partes, la normativa aplicable con carácter prioritario en esa materia (usos y calificación del suelo), es la contenida en el Plan Parcial, no resultando por ello de aplicación lo dispuesto en el artículo 5.8 de la UI-2, que regula los 'conjuntos con espacios libres proindivisos comunes', puesto que, como también se ha dicho antes, en las APIs 'los usos son los determinados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General' (art. 4.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU-99), asumiendo el Plan General los APIs 'en cuanto a calificación del suelo y usos' (art. 9.2).

b) No resultando de aplicación el artículo 5.8 de la UI-2, no resulta necesaria la tramitación del Estudio de Detalle al que se alude en dicho precepto.

c) Considera la parte recurrente que la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 no cumple con el frente mínimo de parcela ni con el fondo máximo edificable, establecidos en el artículo 4.2.5 del Plan Parcial (6 metros y 15 metros, respectivamente), pero para ello parte de la premisa de computar individualmente dicha vivienda, separada de las restantes con las que forma un conjunto que, como se ha razonado anteriormente, ocupan una sola parcela, cuyo frente da a la mencionada calle, en la que tienen el acceso rodado, cumpliendo con la primera de las citadas condiciones de parcelación establecida, no ya en el Plan Parcial (que la cumple), sino en la UI-2 (art. 5.4).

En cuanto al fondo máximo edificable, resulta de aplicación lo dispuesto como 'determinación complementaria' en el artículo 5.6 de la UI-2, a la que remite la Ficha de Condiciones Urbanísticas del API-8 'Castillo Este' (al no tratarse de cuestión referida a la calificación o usos del suelo), regulador específicamente de las 'condiciones de posición de las edificaciones en las parcelas', en el que se establece que 'no se fija fondo máximo de la edificación en ninguna de las tipologías, siempre que se respeten los retranqueos señalados', cuestión, esta última, tratada en el siguiente apartado.

A este respecto, se ha de tener en cuenta que, según el Diccionario RAE, complementar es añadir una cosa, cualidad o circunstancia 'a otra para hacerla íntegra o perfecta', lo que concuerda con lo pretendido por el planificador al establecer en el PGOU-99 que las denominadas 'determinaciones complementarias' tienen por objeto 'mejorar y perfeccionar las Ordenanzas de los PPO aprobados, en orden a acoplar los resultados de su ejecución con los Criterios Generales de Planeamiento', en ningún caso se trata de suplir una falta, como parece haber interpretado el recurrente, pues ésta es una acepción perteneciente al término supletorio/ria.

d) Según el artículo 5.5 de la UI-2, en el grado 2º la fachada principal a calle guardará un retranqueo mínimo de 5 metros (parámetro que se cumple en este caso y no es cuestión controvertida) y de 3 metros 'a linderos laterales con otras parcelas', si bien 'la separación a lindero lateral será nula en las tipologías pareadas y en hilera, debiéndose asegurar esta condición en la petición de licencia, mediante la presentación de proyecto unitario de las parcelas de que se trate'.

De acuerdo con la definición recogida en las NN.UU. del PGOU-99, construcción pareada 'es el conjunto de dos edificaciones situadas sobre un lindero común de parcela' (art. 1.7), y es así como aparecen proyectadas las dos viviendas a las que se refiere la parte recurrente (las situadas junto a 'las parcelas colindantes'), sin que proceda entrar aquí a valorar, como se dijo al comienzo de la fundamentación jurídica de esta sentencia, los posibles 'derechos del demandante regulados en el Código Civil', respecto de los que anuncia 'acudirá en su momento a la vía judicial correspondiente'.

Por último, el error en el que incurren las dos Técnicas municipales en sus informes, al citar las parcelas mínimas correspondientes a la Ordenanza UE (unifamiliar extensiva), en lugar de la UI-2, no puede ser considerado más que como eso, un simple error material de transcripción, que en nada afecta a los razonamientos y consideraciones expuestos en dichos informes, careciendo por ello de eficacia anulatoria.

SEXTO.-El recurrente afirma que no se ajusta a derecho la conclusión de la sentencia apelada respecto a la superficie de la parcela mínima en la que como hemos señalado en la Sentencia apelada se indica que la cuestión central debatida entre las partes, consiste en determinar si, para esta concreta categoría o tipología de viviendas, es exigible la superficie mínima de parcela de 300 m2, establecida en el Plan Parcial y en la UI-2, computada esa superficie para cada una de las cinco viviendas por separado, ya que, de ser así, no se cumpliría con ese parámetro, puesto que la parcela en cuestión tiene una superficie inferior, en todo caso, a 1.500 m2'.

Entiende la parte que, Pues bien, siendo cierto que se puede considerar la superficie total como una sola parcela, no lo es menos que a la hora de realizar la construcción de 5 viviendas unifamiliares se precisarían como mínimo 1.500 m2 de superficie en toda la parcela y no es así, pues la parcela enjuiciada sólo tiene 1.253,19 m2,:O en su otra posible interpretación en una sola parcela solo se pueden edificar 160 m2 sobre rasante por parcela, interpretación de la norma que tampoco acoge la sentencia ahora apelada.

Para ello se sustenta en el informe de el Subdirector General de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, que considera inadmisible la interpretación realizada en los informes técnicos municipales 'de establecer una especie de excepción a la aplicación de la normativa del Plan General en el ámbito del Sector VIII, por la contradicción existente con la cédula urbanística de la parcela, máxime cuando se contienen afirmaciones como esta en el informe de 23 de mayo de 2017':

'El artículo 5.8 de la ordenanza 05-UI del vigente PGOU establece la posibilidad de formar conjuntos de viviendas con zonas comunes en parcelas de más de 3.000' con ordenanza 05UI, por lo que no es de aplicación a esta parcela, ya que la misma ya tiene definida la ordenación pormenorizada en la cédula urbanística, y es anterior a la entrada en vigor del plan general vigente'

'Ya se ha señalado que la cédula urbanística de un Proyecto de Parcelación no puede establecer ordenación y menos vulnerarla, y que sea anterior al Plan General nada añade, lo fundamental es definir con claridad cuál es el planeamiento de aplicación en el momento de concesión de la licencia'

'... el nudo gordiano del que se derivan los incumplimientos detectados es el carácter otorgado a la cédula urbanística del proyecto de parcelación, sin atender a su naturaleza jurídica y su posición en el sistemade derecho urbanístico, que siempre debe ser subordinado a los planes de ordenación.'

SÉPTIMO.-Debe significarse que, en el presente recurso contencioso-administrativo, existen dos posturas contradictorias, a saber las expresadas por los técnicos de la comunidad de Madrid y las expresadas por los técnicos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón.

A este respecto ha de señalase que el artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'. Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (Roj: STS 597/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:597) dictada en el Recurso de Casación 5631/2019 en la que se señala que:

Más compleja es la otra cuestión de interés casacional objetivo, relativa a la 'naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración'.

A este respecto hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que 'los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'. Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que 'la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil'. Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden 'solicitar aclaraciones al dictamen emitido'.

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado 'dictamen de peritos' en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que 'sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' y que las personas llamadas como peritos 'posean los conocimientos correspondientes'. En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, 'según las reglas de la sana crítica'. Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye 'estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'. Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.

Queda así respondida la cuestión de interés casacional objetivo relativa a la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración.

OCTAVO.-En las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 19 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ M 10685/2020 - ECLI:ES: TSJM: 2020:10685) 5 de febrero de 2018 (ROJ: STSJ M 828/2018 - ECLI:ES: TSJM: 2018:828) y la de 19 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ M 11599/2016 - ECLI:ES: TSJM: 2016:11599) entre otras como es bien sabido, y así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2016, rec. 1985/2014 , ' El órgano judicial debe valorar los medios de prueba conforme a las reglas fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello no implica que debe asumir in totoel contenido del dictamen correspondiente, pues ello determinaría un carácter vinculante del mismo contrario a lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se afirma que el tribunal valorará esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que es posible apartarse de ella y no asumir su contenido cuando considere que la razón de ciencia proporcionada, el método o la fuerza de convicción de sus razonamientos no le resulten convincentes ', como aquí acontece.

El que una sentencia, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (rec. 3415/2014), al valorar la prueba, comparta o no las conclusiones de los dictámenes periciales o se decante por la opinión de unos sobre otros contradictorios, aparte de no ser infrecuente, constituye la manifestación más genuina de la libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica, que rige explícitamente para valorar la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC). No existiendo 'un derecho subjetivo de la parte a que el Tribunal sentenciador acoja las conclusiones de los dictámenes periciales que le favorezcan, y al tiempo descarte los que sean contradictorios con aquéllos, ni tampoco cabe poner en tela de juicio la decisión judicial de mostrar preferencia hacia un dictamen, por estimarlo más convincente en sus conclusiones y en las motivaciones y argumentos que llevan hasta ellas, en detrimento de otros ---o de otras pruebas--- que conduzcan a conclusiones distintas, siempre que la decisión de optar por uno y otro no sea fruto del puro arbitrio, sino el resultado de una valoración conforme con las reglas de la sana crítica , que aquí no cabe discutir ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2016, rec. 416/2015).

Debe además añadirse que en este supuesto nos encontramos con unas pruebas periciales que lo que pretenden es interpretar el planeamiento urbanístico vigente en Villaviciosa de Odón y en este sentido ha de señalarse que precisamente no puede ser objeto de prueba pericial un tipo de conocimientos técnicos, como es la interpretación del derecho, puesto que la prueba pericial, que es un medio auxiliar del Juez, lo que persigue es dotar al juez de conocimientos técnicos de los que no disponga, y el ordenamiento, establece una presunción iuris et de iure de que el Derecho es conocido por el Juez y de ahí la prohibición del non liquet. Solo si se entiende que el planeamiento urbanístico tiene una naturaleza mixta en el que confluyen normas de tipo jurídico con otras de naturaleza técnica podría admitirse pruebas periciales sobre esta materia quién está bien desde dicha perspectiva. Como quiera que en todo caso las normas de valoración nos dirigen a las reglas de la sana crítica es decir la libre valoración de la prueba y teniendo en cuenta que los técnicos que han intervenido en el proceso tanto los de la Comunidad de Madrid como los el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón que han comparecido ante esta sala para explicar sus dictámenes y aclarar sus conclusiones tienen una titulación similar y además Se dedican profesionalmente al ámbito del planeamiento urbanístico y los del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón singularmente dan bien al ámbito de la intervención en la actividad de los particulares a través de las licencias urbanísticas y otros actos de autorización el tribunal para valorar sus opiniones ha de tener en cuenta primordialmente los criterios de aplicación del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón y en este sentido precisamente son los técnicos del ayuntamiento los que gozan de más experiencia y además la opción por la opinión de dichos técnicos en este caso ha de basarse en dos principios, el primero el de igualdad en la aplicación de la ley y el principio de no discriminación que se deriva del artículo 14 de la Constitución y Si los técnicos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón en los procedimientos de concesión de licencia informan cotidianamente en un determinado sentido resultaría contrario a dichos principios alterar dicha interpretación a salvo de que sea absolutamente insostenible pues ello supondría otorgar unos derechos diferenciados en este caso de aquellos que se han tenido en cuenta para otorgar las licencias en el mismo ámbito urbanístico.

NOVENO.-También debe tenerse en cuenta como informa en conclusión es la representación del citado Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón que Casimiro redactor del Plan informó que la parcela objeto de la controversia ni ha de tener 300 m² y tampoco la edificabilidad ha de ser de 160 m², y sus informaciones han de tenerse en cuenta ya que sirve para establecer la finalidad de la norma.

Y como señalamos en la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5564/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5564) dictada en el recurso de apelación 1594/2012, que no ha de olvidarse que ya el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece el principio del favor libertatiscuando señala que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual y en el mismo sentido el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece que la actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual. Este principio obliga a que la perspectiva desde la que se analiza la norma objeto de interpretación sea global de forma que si existen dos interpretaciones posibles igualmente ajustadas al planeamiento urbanístico y por lo tanto no apartándose de su naturaleza reglada se seleccione aquella más favorable al ciudadano.

En el mismo sentido las la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 23 de enero de 2013 ( ROJ: STSJ M 594/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:594 ) recurso de apelación 533/2011 y de 9 de octubre de 2013 ( ROJ: STSJ M 12299/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:12299 ) recurso de apelación 523/2012, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1982 , 18 de marzo de 1995 y 9 de diciembre de 1998.

Por tanto si existen dos interpretaciones ha de optarse por la favorable a la concesión de la licencia, y en este sentido ha de señalarse que el artículo 1.7 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999, establece que la parcela mínima se define como la Superficie mínima de suelo admisible en el proceso de parcelación y edificación.

DÉCIMO.-El apelante sostiene que no se cumple la parcela mínima puesto que la misma no alcanza los 1500 m2 ya que se han construido 5 viviendas y si la parcela mínima es de 300 m2 habría que multiplicar dicho número de metros cuadrados por el número de viviendas para obtener la parcela mínima. La interpretación sería correcta si existieran 5 parcelas, pero sólo existe una y como quiera que la misma supera los 300 m2. Se cumple con el parámetro de parcela mínima. Siendo una cuestión diferente si sobre dicha parcela pueden construirse 5 viviendas o no pero ello afecta más bien a la edificabilidad y al aprovechamiento.Y no al concepto de parcela mínima. Y desde dicha de perspectiva lo que ha de aplicarse son las reglas que regulan los conjuntos edificatorios así pues como señala la representación del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, teniendo en cuenta que el plan Parcial se aprobó definitivamente por la comunidad de Madrid y se ha incorporado por el planeamiento general posterior. Nunca se ha tramitado una corrección de error en el mismo y la manzana 11 está edificada con los parámetros del mismo, sin que haya habido impugnación alguna Los parámetros que se fijan en el Plan Parcial, no pueden darse por erróneos solamente por no coincidir con los conceptos que defiende el demandante, y que se basan en suposiciones y cálculos que no figuran en la normativa a aplicar.

El artículo 4.2. de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999 señala que El PGOU regula de forma pormenorizada los usos admisibles en el suelo urbano finalista, según las condiciones establecidas en cada Ordenanza. En el suelo urbano remitido a planeamiento de desarrollo la ficha correspondiente de cada Unidad de Ejecución (APR, APE) indica la Ordenanza de aplicación de cada zona en que resulte dividido el suelo delimitado. En las áreas de Planeamiento Incorporado (API) los usos son los determinados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General, con las determinaciones complementarias que indique la ficha correspondiente.

La propia técnica de incorporación de un plan parcial a través de la creación de un área de planeamiento incorporada supone la que sea prevalente lo establecido en el plan parcial sobre propias previsiones del plan posterior puesto que este incorpora el contenido del anterior planeamiento y en este sentido, las normas del plan parcial serán de aplicación preferente sin perjuicio de que en lo no previsto en el mismo, se aplicarán las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999.

No es posible mantener la posición de los técnicos del Comunidad de Madrid respecto de las Áreas de planeamiento Incorporado, puesto que se aplica integro el Plan que se incorpora y sólo se aplica el nuevo plan normas urbanísticas (el Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999) para completar la normativa de desarrollo en este caso el Plan parcial y Las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, puesto que no cabe aplicar dos normativas diferentes al mismo ámbito de desarrollo pues se alteraría la equisdistribución de los beneficios y las cargas de la urbanización.

UNDÉCIMO.-Las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, se han publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 19 de diciembre de 2019, por lo que ninguna duda existe no sólo de su validez sino también de su eficacia, y por lo tanto al supuesto contemplado en el artículo 2.5.1. b) que señala que 2.5.1 el Uso Residencial Comprende los espacios y dependencias destinados al alojamiento humano en forma permanente que quedan regulados en el artículo 4. 4. 1 de las presentes Normas del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón.

(...) B.- Categoría 2ª. Vivienda multifamiliar o colectiva cuando sobre una única parcela, se localizan varias viviendas agrupadas que disponen de acceso común y compartido desde el espacio público, en condiciones tales que les pudiera ser de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal.

Así pues, se trata de una única parcela respecto de la que ha de aplicarse la totalidad de los parámetros urbanísticos.

Los parámetros urbanísticos son:

4.2.5 Zona residencial unifamiliar intensiva

- Definición: Edificación para vivienda unifamiliares agrupadas, adosadas o en hileras. Corresponde a la clave 05.- Unifamiliar intensiva - Parcela mínima: 300 m2.

- Frente mínimo de parcela: 6 m.

- Fondo edificable máximo: 15 m.

- Ocupación de parcela:

Edificación principal: 60%

Edificación auxiliar: 10%

- Edificabilidad: 0,80 m2/ m2, con un máximo de 160 m2. sobre rasante, por parcela. - Altura máxima:

Edificación principal: 7 m. 2 plantas.

Edificación auxiliar: 3 m. 1 planta.

- Retranqueos: 5 m. en fachada principal o posterior.

- Usos permitidos: Residencial en categoría 1ª, con tolerancia de despacho profesional del titular de la vivienda.

- Usos prohibidos: Todos los demás usos.

Por tanto si se cumplen dichos requisitos del plan parcial,la licencia sería conforme con el plan.

La superficie no es de 300 m2, por viviendasino de superficie de parcela, y es que evidente que 1.350 m2, según su cédula urbanística y 1.253,19 m2, se superan los 300 m2.

DUODÉCIMO.-Y conforme a dicha normativa que en dicha parcela puedan existir cuatro o cinco parcela dependerá del resto de los parámetros urbanísticos, en esencia la edificabilidad, el fondo edificable, la separación a linderos, por lo que si se cumplen dichos requisitos, es posible edificar en una parcela superior a 300 m2 dos, tres, cuatro, cinco o más viviendas, siempre que se cumplan con el resto de los parámetros, pues la parcela es única e indivisa para todas las viviendas que se construyen en una parcela, y no es posible dividir los metros cuadrados de la parcela entre el número de la viviendas construidas en la misma. La posición de los técnicos de la Comunidad de Madrid es inasumible e indefendible puesto que sería tanto como establecer en los supuestos de construcción en altura en régimen de Propiedad Horizontal que la parcela de cada una de las viviendas sería la correspondiente a dividir la superficie del solar entre cada uno de los pisos que construidos en la misma.

Tanto en la construcción en altura como en los supuestos de construcción en hilera en el uso multifamiliar la parcela es única y así lo establece el artículo 2.5.1. b) de las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, cuando señala que el uso de Vivienda multifamiliar o colectiva se establece cuando sobre una única parcela,se localizan varias viviendas agrupadas que disponen de acceso común y compartido desde el espacio público y es esa única parcela la que determina la aplicación de los parámetros urbanísticos entre ellos el de parcela mínima en este caso de 300 m2, ampliamente superados en el caso presente.

La división que realizan los técnicos de la Comunidad de Madrid pudiera tener justificación en el artículo 5.8 de la ORDENANZA 5.- Unifamiliar Intensiva incluida en el normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999, que señala que:

CONJUNTOS CON ESPACIOS LIBRES PROINDIVISOS COMUNES (GRADOS 2 Y 3)

El nº de unidades de vivienda vendrá dado por la parcela mínima que corresponda (es decir 1 vivienda por cada 300 ó 500 m² de suelo) determinándose los volúmenes, parcelas privativas, zonas libres comunes y tipologías a crear mediante la tramitación de en Estudio de Detalle. La superficie mínima a delimitar para la formación de este tipo de conjuntos será de 3.000 m²*

Los parámetros de referencia inicial para la redacción del Estudio de Detalle serán los correspondientes al de una parcelación convencional de la tipología de que se trate en lo que respecta a aprovechamientos, nº de viviendas, alturas sobre y bajo rasante, nº de plazas de aparcamiento, etc., señalándose como condición especial que la mínima parcela a privatizar será de 250 m², pudiéndose disponer de la superficie restante (hasta 300 m² ó 500 m²) para formar el espacio común proindiviso.

DÉCIMO-TERCERO.- En este caso como se explica en la sentencia apelada para esa tipología la limitación edificatoria vendrá dada por la superficie total de ocupación permitida, que en este caso tampoco se supera puesto que la ocupación máxima era de 810 m2y la autorizada en la licencia, después de ser requerida la solicitante para subsanar, entre otros aspectos, la ocupación proyectada por superar el máximo permitido, es de 769,72 m2para el conjunto de las cinco viviendas construidas, cuyo número no supera el máximo permitido por ser el previsto para la parcela en cuestión, como resultado de la división de la Manzana 12 del Plan Parcial (a la que se asignaban 28 viviendas), dando lugar a la parcela 59 (con 23 viviendas) y a la 35 (con 5 viviendas).

El número de viviendas será el establecido en la licencia de parcelación como que por otra parte no consta que haya sido anulada, revocada o caducada sigue produciendo efectos y otorga derecho a los particulares y como indica la representación del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón.El número de viviendas máximo que se puede construir en la manzana 12 es de 28 viviendas, según el Plan Parcial. En el proyecto de reparcelación esta manzana dió lugar a la parcela 59 y a la parcela 35, permitiéndose la construcción de 23 y 5 viviendas, respectivamente. La parcela 35 es la parcela objeto de la licencia y en ella se pueden edificar 5 viviendas, toda vez que el proyecto de reparcelación está vigente.Por lo tanto, la cedula urbanística no vulnera ninguna ordenación.

Así pues, si el proyecto de reparcelación sigue vigente y conforme al mismo se ha otorgado una licencia de parcelación en la que se establece que en la parcela 35 del citado proyecto pueden edificarse hasta 5 viviendas, este será el límite y cumpliéndose con el resto de los parámetros urbanísticos entre otros el de parcela mínima de 300 m2 cabe la construcción de hasta cinco viviendas, y solicitándose la licencia para la construcción de cinco viviendas en una parcela de 1.350 m2, según su cédula urbanística y 1.253,19 m2, supera la parcela mínima.

Es cierto que el anexo normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999 se incluye el Art. 9.2.6. API sector VIII. El Castillo Este pero se remite sólo a la fecha del Proyecto Reparcelación (31 enero 1994 incorporando por tanto sus determinaciones y entre ella el uso de Residencial Unifamiliar, en los que no se establece parcela mínima y tan sólo se refiere al número de plantas (2), a la ocupación sobre rasante 60 % y a la edificabilidad de 0,80 metros cuadrados edificados por cada metro cuadrado de superficie.

DÉCIMO-CUARTO.- Por otra parte, el capítulo 11 del Plan General de Ordenación Urbana se dedica a ordenanzas en suelo urbano, que respecto a su aplicación el propio plan indica que:

Las Normas Zonales desarrolladas en el presente capítulo tienen rango de Ordenanzas para el suelo urbano consolidado o remitido (APE, APR) así calificado en el PGOU.

En el desarrollo de suelo urbanizable, así como para las Áreas de Planeamiento incorporado (API) o urbanizable incorporado (UZI) tienen carácter de Normas Urbanísticas, sirviendo de referencia en la casi totalidad de sus determinaciones para la redacción de las Ordenanzas de los Planes Parcialesa redactar o suelos que se incorporan (API y UZI).

De dicha redacción se deduce que estas ordenanzas entre las que se incluye la ORDENANZA 5.- UNIFAMILIAR INTENSIVA la redacción de las Ordenanzas de los Planes Parcialesa redactar o suelos que se incorporan (API y UZI), y no resultan aplicables a los planes parciales u ordenanzas redactadas en desarrollo de los planes parciales aprobados con anterioridad, y no puede olvidarse que las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, fueron definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, es decir antes normas urbanísticas, normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999, por lo que la remisión que se realiza, supone la exclusión de la aplicación directa de la ordenanza, si es contradictoria con el plan, pues dicha ordenanza sólo sirve para la redacción de nuevos planes parciales o nuevas ordenanzas de aplicación a dichos sectores delimitados sobre los que opera el plan parcial.

Esta norma es sin embargo contradictoria con el propio plan general que indica que el artículo 4.2 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999 en las APIs ' los usos son losdeterminados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General, con las determinaciones complementarias que indique la ficha correspondiente', y en la fichala Ficha de Condiciones Urbanísticas del API-8 'Castillo Este' se establece, en, que 'para la tipología unifamiliar serán de aplicación (exceptuando la edificabilidad que se mantiene) las condiciones de las Ordenanzas UI.2 y UE.2 del presente Plan General', en particular, para las APIs.

Como hemos indicado el artículo 5.8 de la Ordenanza Ordenanza 5.- Unifamiliar Intensivaabonaría la tesis del actor cuando indica que Conjuntos con espacios libres proindivisos comunes (grados 2 y 3); el número de unidades de vivienda vendrá dado por la parcela mínima que corresponda (es decir 1 vivienda por cada 300 ó 500 m² de suelo) determinándose los volúmenes, parcelas privativas, zonas libres comunes y tipologías a crear mediante la tramitación de un Estudio de Detalle. La superficie mínima a delimitar para la formación de este tipo de conjuntos será de 3.000 m².

Esta determinación, es incongruente en el caso enjuiciado tanto con el Plan parcial, y con las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994 y fundamentalmente con el Proyecto de reparcelación y la licencia otorgada y la condición del número de viviendas en relación con la parcela mínima contradice la normativa del Plan parcial y de la Ordenanza de 22 de febrero de 1994, debiendo significarse que conforme al ya citado artículo 4.2. de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana Villaviciosa de Odón publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de septiembre de 1999 En las áreas de Planeamiento Incorporado (API) los usos son los determinados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General, con las determinaciones complementarias que indique la ficha correspondiente.

Es decir, las normas han de ser complementarias y no contradictorias debiendo señalarse que el texto del artículo 5.8 en su redacción establecía según el visor urbanístico de la comunidad de Madrid lo siguiente Conjuntos con espacios libres proindivisos comunes (grados 2 y 3); el número de unidades de vivienda vendrá dado por la parcela mínima que corresponda (es decir 1 vivienda por cada 300 ó 500 m² de suelo) determinándose los volúmenes, parcelas privativas, zonas libres comunes y tipologías a crear mediante la tramitación de un Estudio de Detalle. La superficie mínima a delimitar para la formación de este tipo de conjuntos será de 3.000 m²*Esta llamada señalaba 6.000 m2 en UZllamada que desaparece en la Modificación Puntual número 7 del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón, relativa a las ordenanzas de edificación en suelo urbano aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 14 de febrero de 2013, publicaba en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 2 de abril de 2013.

Este texto no complementa, sino que contradice el Plan parcial porque establece dos condiciones que no aparecen en el plan parcial la primera de ellas la tramitación de un estudio de detalle que no parece preciso si los volúmenes, parcelas privativas, zonas libres comunes y tipologíasse encuentran en el Plan Parcial y fundamentalmente la superficie mínima a delimitar para la formación de este tipo de conjuntos será de 3.000 m².

Si se aplicara la previsión de que para la formación de este tipo de conjuntos se precisan 3000 m2 la parcela objeto de la licencia urbanística devendría inedificable puesto que no alcanza tal superficie ni siquiera alcanzaría dicha superficie una parcela de 1500 m2 .

Desde dicha perspectiva y como quiera que acabado el proceso urbanizador no cabe modificar los de derechos a los propietarios y teniendo en cuenta lo determinado en la licencia de parcelación y la aplicación del principio favor libertatis, ha de entenderse que la parcela mínima que corresponda (es decir 1 vivienda por cada 300 ó 500 m² de suelo)no puede aplicarse al caso presente como se indica en la sentencia apelada que afirma que:

a) Se ha dicho antes que el conjunto de viviendas proyectado se ajusta a la categoría del uso residencial expresamente contemplada en el planeamiento -general y parcial- del API-8 'Castillo Este', asumido por el PGOU-99 y que, en esto han coincido todas las partes, la normativa aplicable con carácter prioritario en esa materia (usos y calificación del suelo), es la contenida en el Plan Parcial, no resultando por ello de aplicación lo dispuesto en el artículo 5.8 de la UI-2, que regula los 'conjuntos con espacios libres proindivisos comunes', puesto que, como también se ha dicho antes, en las APIs 'los usos son los determinados por el Plan Parcial u otro instrumento de planeamiento previamente aprobado, que se incorpora a este Plan General' (art. 4.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU-99), asumiendo el Plan General los APIs 'en cuanto a calificación del suelo y usos' (art. 9.2).

b) No resultando de aplicación el artículo 5.8 de la UI-2, no resulta necesaria la tramitación del Estudio de Detalle al que se alude en dicho precepto.

Dicho precepto como afirma la representación del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón de pudiera ser de aplicación para nuevos desarrollos, ya que es de aplicación el Plan Parcial en todo aquello que quede perfectamente definido.

DÉCIMO-QUINTO.-Respecto del adosamiento a linderos el apelante entiende que la licencia incumple el artículo 5.5 de la Ordenanza V (unifamiliar Intensiva), que conforme a la Modificación Puntual número 7 del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón, relativa a las ordenanzas de edificación en suelo urbano aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 14 de febrero de 2013 publicaba en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 2 de abril de 2013 tiene la siguiente redacción:

Condiciones de posición de las edificaciones en las parcelas.

5.5.1. En grados 2º y 3ºo:

A) Edificación principal. Las fachadas de la edificación principal guardarán los siguientes retranqueos mínimos:

- A fachada principal: 5 metros.

- A resto de linderos: 3,50 metros.

La separación a lindero lateral será nula en las tipologías pareadas y en hilera,debiéndose asegurar esta condición en la petición de licencia, mediante la presentación de proyecto unitario de las parcelas de que se trate o bien mediante aceptación del adosamiento por parte de los propietarios colindantes en forma de compromiso notarial. Dicho adosamiento será total, de forma que no se produzcan medianerías al descubierto.

Según la interpretación del recurrente para que se produzca el adosamiento se precisa como condición que el propietario colindante acepté el adosamiento de forma expresa en forma de compromiso notarial. Sin embargo lo que la norma establece es que si la tipología es adosada o pareada no puede existir separación a lindero lateral es decir el adosamiento ha de ser obligatorio aunque establece que debe ser aceptado por el vecino lo que tampoco es muy comprensible puesto que si la norma ya prevé el adosamiento no se entiende para que hace falta que el vecino preste el consentimiento. Si se estableciera una separación al lindero lateral con la posibilidad de adosamiento mediante acuerdo de los colindantes, dicha previsión sería razonable pero no sí lo que la norma impone es precisamente la inexistencia de separación a linderos y la norma establece que la separación a lindero lateral será nula en las tipologías pareadas y en hilera,debiéndose asegurar esta condición...

Ahora bien, si la condición ya está asegurada no se precisa complemento alguno cuál es el de aceptación del adosamiento por parte de los propietarios colindantes en forma de compromiso notarial.Si colindante ya ha prestado su consentimiento mediante actos concluyentes cómo puede ser el haber adosado ya su edificación al lindero asegurándose por lo tanto la inexistencia de separación a lindero lateral evidentemente no se precisa Ningún elemento complementario como es que dicho compromiso se otorgue ante notario.

Así se indica por la representación del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón en su escrito de conclusiones en el que se señala que:

No procedería el compromiso notarial por cuanto debe entenderse que el recurrente, desde el momento que tiene adosada su vivienda a través de un porche al lindero lateral, ya habría manifestado su acuerdo con dicho adosamiento.

Esta es la solución fue la señalada en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 4 de abril de 2006 ( ROJ: STSJ M 13333/2006 - ECLI:ES:TSJM:2006:13333 ) en el recurso de apelación 227/2005 en el que se indicó la conformidad del colindante para el adosamiento a linderos (cuestión esta además que no puede ir referida a la nueva construcción sino a la originaria) pues caso contrario se daría la paradoja de que el recurrente tiene su construcción adosada al lindero y no permite el adosamiento del vecino,cuando se trata de una conformidad de adosamiento de ambas construcciones al lindero común.

Es decir, en todo caso la necesidad de compromiso notarialse precisa para el adosamiento a linderos de la primera edificación que se adosa al lindero, pero no es precisa si ya existe una vivienda ya adosada como ocurre en el caso enjuiciado pues dicho acto concluyente del colindante hace innecesario el compromiso otorgado ante notario.

DÉCIMO-SEXTO. -Por último y en lo referido a lo dispuesto en 4.2.5 de las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, publicadas en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 19 de diciembre de 2019 y referido a la Zona residencial unifamiliar intensiva en el que se establece como Fondo edificable máximo: 15 m, en la la sentencia apelada se indica que:

En cuanto al fondo máximo edificable, resulta de aplicación lo dispuesto como 'determinación complementaria' en el artículo 5.6 de la UI-2, a la que remite la Ficha de Condiciones Urbanísticas del API-8 'Castillo Este' (al no tratarse de cuestión referida a la calificación o usos del suelo), regulador específicamente de las 'condiciones de posición de las edificaciones en las parcelas', en el que se establece que 'no se fija fondo máximo de la edificación en ninguna de las tipologías, siempre que se respeten los retranqueos señalados', cuestión, esta última, tratada en el siguiente apartado.

Efectivamente el artículo 5.6 de la ordenanza VI (Unifamiliar intensiva), establece que en lo relativo a las Condiciones de forma de las edificaciones que - No se fija fondo máximo de la edificación en ninguna de las tipologías, siempre que se respeten los retranqueos

Resulta discutible entender si dicha disposición es complementaria a las normas del plan parcial o contradictoria puesto en Las ordenanzas de aplicación del Sector VIII Castillo Este, aprobadas definitivamente por la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid en sesión de 22 de febrero de 1994, se establece un fondo máximo de 15 metros. La sentencia apelada indica que pero para ello parte de la premisa de computar individualmente dicha vivienda, separada de las restantes con las que forma un conjunto que, como se ha razonado anteriormente, ocupan una sola parcela, sin embargo el fondo máximo se cuenta para la edificación principal, y en el caso presente tanto las cuatro viviendas adosadas entre si como la vivienda no adosada a las anteriores, tienen dicha condición y además la parcela en cuestión también da a dos calles por lo que cabe interpretar que dicho fondo puede medirse desde cada una de las fachadas que dan a la vía pública es decir no desde la CALLE000 sino desde la CALLE001. Por tanto y en aplicación del tan repetido principio del favor liberatis al existir dos interpretaciones contradictorias procede mantener la desestimación del recurso contencioso- administrativo respecto del acto de concesión de la licencia.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil entiende como circunstancia que justifica la no imposición de costas que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, entendiendo para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. No existiendo jurisprudencia de casos similares y entendiendo que el caso es especialmente complejocomo se señala en la sentencia apelada y en la existencia de interpretaciones contradictorias tanto de los técnicos de la Comunidad de Madrid como de los del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón no procede imponer las costas al apelante pese a desestimarse el recurso de apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en representación de Benito contra la Sentencia dictada el día 2 de julio de 2020 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el procedimiento ordinario número 432 de 2017 la cual se confirma en su integridad, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0025-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0025-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.