Sentencia Administrativo Nº 661/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 556/2003 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 556/03

RECURRENTE: Dª. Mónica

PROCURADOR: SR. MUÑIZ SOLÍS

RECURRIDO: SESPA

PROCURADOR: SRA. ARGÜELLES LANDETA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CÍA.

PROCURADOR: SRA. ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 661/07

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a ocho de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 556/03 interpuesto por Dª. Mónica , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eloy Fernández Schmitz, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por la Procuradora Dª. María Argüelles-Landeta Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Manuel Méjica García. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado. Alfonso Pérez Conesa.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare su disconformidad a derecho anulando la tácita resolución denegatoria impugnada, reconociendo los daños y perjuicios causados a la recurrente, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Por Auto 11 de noviembre de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 7 de mayo de 2007, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente proceso la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora el 22/07/2002.

SEGUNDO.- En la contestación a la demanda, la Administración demandada opone que no puede atribuirse responsabilidad alguna al actual SESPA sino, en su caso, al INSALUD. Para dilucidar esta cuestión, ha de atenderse a lo establecido por el Real Decreto 1471/2001, de 27 de diciembre , que aprueba el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias prevista en la disposición transitoria cuarta del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias adoptado por el Pleno de dicha Comisión en su reunión del día 26 de diciembre de 2001, por el que se traspasan al Principado de Asturias las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud. Como consecuencia (art. 2 del Real Decreto ) quedan traspasados al Principado de Asturias las funciones y servicios, así como los bienes, derechos, obligaciones, medios personales y créditos presupuestarios correspondientes. Conviene recordar que la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , crea el Sistema Nacional de Salud como conjunto de los servicios de salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, convenientemente coordinados, estableciendo la disposición adicional sexta, párrafo 1 , que los Centros Sanitarios de la Seguridad Social quedarán integrados en el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma en los casos en que haya asumido competencias en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social de acuerdo con su Estatuto. Por otra parte, el art. 20 de la Ley del Proceso Autonómico establece que "los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta", añadiendo que "Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva". En cuanto a la prescripción de la acción, que también se alega, el art. 142.1 LPAC establece que los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados, añadiendo que, en todo caso (art. 142.5 LPAC ), el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso que enjuiciamos, considera la Administración demandada que la reclamación administrativa se presentó fuera de plazo, por lo que ya había prescrito; sin embargo, la fecha de la intervención quirúrgica fue el 16/11/2001, por lo que, habiéndose presentado la reclamación el 22/07/2002, es de toda evidencia que se presentó dentro del plazo de un año.

TERCERO.- Del examen del expediente administrativo, documental y alegaciones de las partes, resultan los siguientes datos relevantes para la decisión del recurso: la hoy recurrente, Mónica , fue atendida en consultas de Ginecología del Hospital San Agustín de Avilés en varias ocasiones a partir del 10 de mayo de 2001 (así, el 21/08/01 y 19/09/01). En el informe ecográfico emitido el 1 de agosto de 2001 se apreció "Formación quística tabicada en ovario dcho. Aconsejamos Laparoscopia diagnóstico quirúrgica. Útero y anejo izq normales". En 1996, por ecografía, se apreció la existencia de un pequeño quiste ovárico izquierdo, revisado de forma anual; en el año 1997 se objetivó la disminución de su tamaño y en el ano 2000 se consideraron ambos anejos normales. Con fecha 21 de agosto de 2001, la paciente firma la hoja de consentimiento informado en relación con "F. QUÍSTICA TABICADA EN OV. DERECHO", con la finalidad de "confirmar el diagnóstico y en su caso realizar el siguiente tratamiento quirúrgico: LAPAROSCOPIA DIAGNOSTICA-QUIRÚRGICA Y/O LAPAROTOMIA". Con fecha 15 de noviembre de 2001, la actora fue ingresada de forma programada en el servicio de Ginecología del HSA de Avilés. En el parte de quirófano correspondiente, de 16 de noviembre de 2001 (Dr. Leonardo y Dra. María Dolores ) figura como diagnóstico preoperatorio la "sospecha de quiste ovárico derecho" y como intervención practicada una "laparotomía exploradora". En la descripción de la intervención figura que se practicó incisión media sobre cicatriz anterior que fue resecada, procediendo a apertura por planos y visualizando un útero normal, con ambos ovarios visibles atróficos. No se vieron quistes de ovario ni paraovario. Sí se objetiva alguna adherencia laxa a peritoneo que fue liberada. Se finaliza con cierre por planos y seda en piel. En el informe clínico emitido por el Dr. Luis María y Don. Leonardo , consta que "dado que la paciente presentaba 4 laparotomías con incisión media infraumbilical, se decide practicar nueva laparotomía exploradora en vez de Laparoscopia", visualizándose los hallazgos ya indicados. Durante el ingreso no se presentó ninguna complicación relevante, siendo dada de alta el 19 de noviembre de 2001.

CUARTO.- La legislación general sobre responsabilidad administrativa, constituida por los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace -entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 EDJ 1998/2428 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. En el caso que enjuiciamos, considera la demandante que, como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Agustín de Avilés (LAPAROTOMIA EXPLORADORA), se le han ocasionado como secuelas cicatriz abdominal y cuadro ansioso-depresivo, que son el resultado -siempre según la actora- de una serie de errores médicos cometidos por dicho servicio: error de diagnóstico de un supuesto quiste ovárico, falta de consentimiento para la realización de dicha intervención y tratamiento médico y personal incorrectos, cuya indemnización valora en la cantidad de 30.000 euros.

QUINTO.- Aun partiendo de criterios objetivistas, inesquivables a la vista de la regulación legal vigente (arts. 139 y ss. LPAC ), la jurisprudencia más moderna ha insistido en el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que "el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya ó no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 (Rec. 5696/95 ) "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 (rec. 125/2002 . Pte: Herrero Pina), no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria, lo cual no se desprende de la valoración de los elementos probatorios con los que contamos para resolver (en particular, el exhaustivo informe de la Inspección Médica y el informe Médico forense).

SEXTO.- Basa la actora su reclamación en dos pilares básicos: error de diagnóstico de un supuesto quiste ovárico y falta de consentimiento para la realización de la intervención quirúrgica. Respecto de la primera cuestión, el consentimiento informado lo prestó la paciente el 21 de agosto de 2001 y en su texto se indica que el tratamiento consistiría en Laparoscopía diagnóstica- quirúrgica y/o Laparotomía, haciendo constar expresamente la posibilidad de que, bien por dificultades técnicas derivadas del propio proceso patológico, bien por complicaciones surgidas en el acto quirúrgico, pudiera ser necesario reconvertir la laparoscopia a cirugía abierta. Los facultativos responsables decidieron el cambio en el tipo de intervención por considerar que con probabilidad se iban a presentar dificultades técnicas en el acceso por laparoscopia o en su eventual aplicación terapéutica, derivadas de adherencias secundarias a las laparotomías anteriormente sufridas por la paciente. En cuanto al segundO aspecto, la asistencia prestada trataba de confirmar una sospecha diagnóstica mediante un procedimiento quirúrgico que secundariamente podía resultar terapéutico en función de los hallazgos que se encontrasen en la laparoscopia o en la laparotomía. Fue necesaria la cirugía abierta, pero igualmente con un criterio a priori diagnóstico o "explorador" del tipo de lesión existente. En el mismo sentido, el informe del Médico forense, tras señalar que "basta la ecografía practicada el 1 de agosto de 2001, donde fue diagnosticada de una formación quística en ovario derecho, para aconsejar la prueba", concluye que "la práctica de la laparotomía exploratoria forma parte de una conducta médica habitual. Su indicación y práctica se ajustan a la lex artis y no se aprecian errores médicos significativos, excepto un fallo en la información a la paciente". Parece referirse este último inciso a las afirmaciones de la actora en el sentido de que, tras la realización de la intervención, uno de los facultativos "manifestó EXPRESAMENTE A LA RECLAMANTE, QUE NO TENÍA NINGÚN QUISTE EN EL OVARIO, NO SIENDO PRECISO HABERLA SOMETIDO A LA INTERVENCIÓN PRACTICADA". Se trata sin embargo de una mera afirmación de parte, de cuya certeza no hay constancia alguna: se desconoce si en realidad se produjo tal manifestación y, en su caso, quien la efectuó. Los dos facultativos que intervinieron en el procedimiento niegan expresamente en el informe emitido con motivo de la reclamación haber realizado las declaraciones que refiere la reclamante, a quien corresponde -de acuerdo con las normas procesales generales (art. 217 LEC )- la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión resarcitoria. En definitiva, no estima este Tribunal probada, con la certeza requerida para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración, la existencia del inexcusable vínculo causal entre la atención prestada y el resultado lesivo, cuya realidad tampoco se ha acreditado, desde el momento en que la cicatriz, consecuencia del procedimiento quirúrgico, que hemos considerado correcto, no causa perjuicio estético (informe forense) y, en cuanto al cuadro ansioso-depresivo, no existe justificación alguna de asistencia específica por dicho cuadro en las fechas en las que se alega haberlo padecido, ni tampoco sobre la incapacidad para las tareas habituales derivada del mismo. En razón de todo ello, resulta inviable la reclamación por responsabilidad patrimonial que se ejercita y procede la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

SÉPTIMO.- No concurren las circunstancias legalmente previstas para realizar un especial pronunciamiento en costas (art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Mónica contra desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22/07/2002. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.