Sentencia Administrativo Nº 661/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 521/2014 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0012568

Procedimiento Ordinario 521/2014

Demandante:D. /Dña. Anton

PROCURADOR D. /Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 661/2015

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D. /Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D. /Dña. MARÍA JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO

En la Villa de Madrid a dos de noviembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 521/2014, interpuesto por Don Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, contra la resolución de fecha 11 de abril de 2014, dictada por el Secretario General de la Dirección General de la Policía -División de Personal-, que desestima la solicitud de reconocimiento de efectos económicos y administrativos en paridad con los que han sido reconocidos a los compañeros de promoción con los que debería haber realizado el recurrente el curso de ingreso, tras haber sido nombrado funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía.

Habiendo sido parte la Dirección General de la Policía, de la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de junio de 2014 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos, fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido, reclamando que se acuerde el derecho a ser escalafonado y reconocida su antigüedad desde que debió comenzar el curso de ingreso en la Escala Básica en el Centro de Formación de Ávila junto con su promoción en el año 2005, con todos los derechos que se deriven de dicha declaración, tanto económicos como administrativos..

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado (Dirección General de la Policía) contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose practicado prueba en el pleito, salvo el examen del expediente administrativo unido al proceso, y tras el trámite de conclusiones solicitado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.-Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Acuerdo realizando el llamamiento de la Magistrada doña MARÍA JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO en sustitución de don Pedro Escribano Testaut, para actuar junto con los Magistrados titulares de la Sala en el período 16 a 31 de octubre de 2015.

QUINTO.-En fecha 28 de octubre de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para dictar sentencia.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este proceso la resolución de fecha 11 de abril de 2014, dictada por el Secretario General de la Dirección General de la Policía -División de Personal-, que desestima la solicitud de reconocimiento de efectos económicos y administrativos en paridad con los que han sido reconocidos a los compañeros de promoción con los que debería haber realizado el recurrente el curso de ingreso, tras haber sido nombrado funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía.

En dicha resolución se indica que, en ejecución de la Sentencia 413/2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en A Coruña, que estimaba el recurso contencioso administrativo 25/2007 y declaró que le correspondía la calificación de 'apto' en la cuarta prueba, de reconocimiento médico, de dicho proceso selectivo y a continuar las siguientes fases del mismo, se dispuso el nombramiento del recurrente como Policía Alumno y su incorporación el 10 de septiembre de 2009 al Centro de Formación para la realización del curso correspondiente; y tras la finalización del proceso formativo, por Resolución de 21 de enero de 2011, de la Secretaría de Estado de Seguridad, fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, Escala Básica, Segunda Categoría, con antigüedad de la fecha de la referida Resolución. Habiendo interpuesto el interesado incidente de ejecución de sentencia en el particular relativo al reconocimiento de su derecho a ser escalafonado y con reconocimiento de la antigüedad junto a la promoción con la que inicialmente opositó (convocatoria de 9 de mayo de 2005), con todos los derechos económicos y administrativos inherentes, su pretensión fue resuelta mediante Auto de 8 de enero de 2014, en el que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia acuerda 'tener por ejecutada por la Administración del Estado (Dirección General de la Policía) la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2009 (PO 25/7 )en sus propios términos'.

SEGUNDO.-Manifiesta la parte actora que debe serle reconocida la misma antigüedad en cuanto a efectos económicos y administrativos que a los compañeros de promoción con los que, de no haber sido excluido ilícitamente, le hubiera correspondido realizar el curso de ingreso, ya que en la Sentencia que reconoció este derecho se hace expresa referencia a que 'no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión recogidas en la resolución de la Dirección General de la Policía' y por ello, su escalafonamiento, antigüedad y demás derechos deben serle reconocidosab initiopor tratarse de una resolución nula de pleno derecho.

Invoca en lo menester la jurisprudencia que considera aplicable y que hacen referencia al derecho al reconocimiento de los efectos económicos y administrativos desde la fecha de la toma de posesión de los integrantes de la promoción con la que debería haber ingresado el interesado en cada caso. Entre la extensa jurisprudencia que menciona al caso, podemos destacar la Sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2013, recaída en el recurso 479/2012 .

Alega también el recurrente, saliendo al paso de lo manifestado por la División de Personal sobre la inadmisibilidad de la petición por considerar que se pide de nuevo la ejecución de la Sentencia y que este aspecto ya ha sido resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo que dictó la Sentencia de reconocimiento del derecho a ser incluido, que no existe 'cosa juzgada, tal como tiene sentado el Tribunal Supremo en sentencias, de las que cita como ejemplo la de 15 de marzo de 2013 , con remisión a otra anterior de 15 de enero de 2010, toda vez que en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se hace referencia a que no fue pedido efecto retroactivo y por ello considera que la sentencia había sido dictada en sus propios términos, en tanto que en el caso actual, tanto el petitum como la razón de pedir tratan de otros aspectos derivados que no permiten considerar la identidad de la 'cosa juzgada'.

TERCERO.-Tal como sospechaba la parte actora, la Administración demandada ha opuesto en primer lugar la inadmisibilidad del recurso como cuestión de improsperabilidad por tratar sus peticiones de cosa juzgada, teniendo en cuenta que ya la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se pronunció en Auto de fecha 8 de enero de 2014 en el sentido de tener por ejecutada la sentencia, y el acto administrativo que se recurre es un mero trámite informativo, que indica al actor que la pretensión que ejercita no es sino un vano intento de abrir la vía administrativa y procede su inadmisión a trámite.

A este respecto, debemos reproducir aquí el contenido de la Sentencia de 5 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en el Recurso 5664/2009 [ROJ STS 123772013], en cuanto en su Fundamento Jurídico Tercero declara:

" Tradicionalmente venimos exigiendo, como señalamos en nuestra Sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación nº 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada la concurrencia de los siguientes requisitos: '1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada '.

Con la peculiaridad añadida en el proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la ya citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada ): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: 'la cosa juzgada [también la listispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente''."

Siguiendo esta doctrina, debe ser desestimado este óbice de prosperabilidad del recurso, toda vez que no se aprecia en el presente caso la identidad requerida para considerar que el tema suscitado ya haya sido tratado en la Sentencia ejecutable, puesto que en el Auto de la Sala de Galicia se hacía la advertencia de que tales efectos no habían sido suscitados en el debate jurídico, quedando por lo tanto imprejuzgados.

CUARTO.-Subsidiariamente, considera que resulta improcedente el reconocimiento de distinto escalafonamiento así como mayor antigüedad a efectos de abono de trienios y demás derechos económicos con efectos retroactivos a los correspondientes a la promoción de 2004 porque el funcionario no ha desempeñado con anterioridad a la fecha de reconocimiento de su inclusión mediante Resolución de la Subsecretaría de Estado de Seguridad las funciones que le hicieran acreedor de tales derechos, teniendo como presupuesto ineludible la efectiva adquisición de la condición de funcionario público mediante la toma de posesión y el material y efectivo desempeño de su tarea.

La Sentencia de esta Sala y Sección nº 489/2015, de 16 de septiembre (ROJ STSJ M 10631/2015 , declara:'TERCERO. Sobre idénticas cuestiones a las ahora suscitadas se ha venido pronunciando esta Sala de forma sostenida [vid. por todas las sentencias de 23 de enero de 2015 (recurso 845/2013 ) y de 13 de junio de 2014 (recurso 230/2013 )], en sentido favorable al reconocimiento retrospectivo de los derechos económicos y administrativos de los aspirantes al cuerpo nacional de policía a partir del momento en que debió de procederse a su nombramiento, junto con los demás aspirantes de la misma promoción, de no haber tenido lugar la causa que lo impidió y que como consecuencia de la estimación del recurso contencioso administrativo resultan anuladas las resoluciones que determinaron que el aspirante fuera declarado no apto o excluido.

Y es que los efectos expansivos de la sentencia de 2 de diciembre de 2011 dictada por la sección 3ª de este Tribunal , que al anular la sanción dio lugar, a su vez, a que la recurrente fuera declarada apta y nombrada funcionaria, lleva aparejado el reconocimiento de los derechos económicos y administrativos a partir de la misma fecha en que fueron nombrados funcionarios los aspirantes de su misma promoción, esto es, los que resultaron seleccionados en el proceso selectivo convocado por resolución de 22 de mayo de 2006, en función de la puntuación, con la misma antigüedad y demás efectos administrativos.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo reconociendo a doña Rosalía el derecho a percibir los haberes que le hubieran correspondido de haber sido nombrada funcionaria desde el momento en que lo fueron sus compañeros de promoción.'

Y en idéntico sentido hemos de pronunciarnos en el presente caso.

QUINTO.-En efecto, en el expediente administrativo unido a estas actuaciones obran antecedentes suficientes que acreditan que el funcionario hoy recurrente había impugnado la resolución que denegaba su inclusión en el resultado de la oposición convocada para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento aspirantes a la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, obteniendo una sentencia que obligaba a la Administración a darle la calificación de 'apto' en la prueba de reconocimiento médico y a admitirle en las siguientes fases del proceso selectivo.

En cumplimiento de esta Sentencia, la Secretaría de Estado de Seguridad le nombró funcionario de carrera con efectos económicos y administrativos desde el momento de esta nueva resolución, 21 de enero de 2011.

Habiendo solicitado el recurrente la ejecución de la sentencia que se trataba de cumplir, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia consideró que la Sentencia quedaba ejecutada en sus propios términos por no haberse interesado ni en la demanda ni siquiera en fase de conclusiones el reconocimiento de efecto retroactivo alguno.

Pues bien, la Sala declara que el funcionario recurrente tiene derecho a que le sean reconocidos los efectos económicos, junto con los administrativos ya reconocidos, derivados de la retroacción ordenada por sentencia judicial respecto a su inclusión en las plazas resultado de la promoción a funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, desde el momento en que les ha sido reconocido al resto de los participantes en aquel proceso selectivo y en paridad con todos los promocionados, lo que conduce a la estimación del recurso.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas a la parte demandada, que ha visto rechazadas sus pretensiones, sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor de lo dispuesto en el apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 400 euros.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, anulando la resolución recurrida por no ser conforme al ordenamiento jurídico y reconociendo al recurrente los derechos económicos desde la fecha en que tomaron posesión los integrantes de la oposición en la que participó, y con imposición de costas a la Administración en los términos y con el límite fijado en el último fundamento jurídico.

La resolución de fecha 11-04-2014 dictada por el Secretario General de la Dirección General de la Policía.División de Personal la anulamos por no considerarla ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MARÍA JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.