Sentencia Administrativo Nº 663/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 769/2014 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

-----------------------------

En la ciudad de Sevilla, a 27 de mayo de 2016.

Vistos los autos 769/14, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora Don Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cornejo Muñoz, y demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la misma.

Fue fijada la cuantía en 162.445,89 euros.

La ponencia fue turnada al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las resoluciones recurridas.

Tercero.- Tras la práctica de la prueba y la presentación de escritos de conclusiones fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso se interpone contra la resolución de la Dirección Provincial en Sevilla de la TGSS, de fecha 6 de octubre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva, de 30 de julio de 2014, que determinó la responsabilidad solidaria de la parte actora como consecuencia de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa Comercial FRUNEXA, S.L..

Segundo.- En las mismas circunstancias que la parte actora se encuentra Don Guillermo , actor en el recurso 627/14, de esta misma Sección, en el cual ya ha recaído sentencia en fecha 5 de mayo de 2016 . Razones de coherencia, unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley exigen que la respuesta sea la misma también en el presente caso. Para ello, nada mejor que remitirnos a lo razonado en la referida sentencia:

'SEGUNDO. La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo que sigue:

La mayoría de los socios de Comercial Frunexa, S.L., ostentaba una serie de créditos contra la sociedad cuyo importe ascendía a la cantidad de 76.407,84 euros. Como consecuencia de lo anterior y a la vista de la falta de equilibrio patrimonial que en aquél momento acechaba a la sociedad y que fue advertida por el informe de auditoría, se constituyó el 10 de agosto de 2009, en Junta General Universal, la sociedad Comercial Frunexa, S.L., para aprobar, entre otros, el siguiente punto del orden del día: ' Aprobación, en su caso, de acuerdo de compensación de créditos de los socios para reponer las pérdidas sociales y restablecer el crédito patrimonial'. Los miembros del consejo de administración adoptaron el acuerdo de reunir la junta con el fin de que se asumiera proporcionalmente la obligación de restaurar el equilibrio patrimonial. En fecha 2 de octubre de 2009, la Administración Pública a través de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, resolvió aprobar a favor de la sociedad, un aval en garantía de préstamo que hubiera de solicitar o que ya tuviera concedido la mercantil, por un importe máximo de 1.500.000 euros y una vigencia de diez años. En fecha 3 de diciembre de 2009, por la representación de Comercial Frunexa, S.L. se presentó la comunicación prevista en el actual art. 5 bis de la Ley concursal .

Por lo anterior la Tesorería General de la Seguridad Social, parte del dato erróneo , de que desde el ejercicio 2008, la sociedad había incurrido en pérdidas que dejaron reducido su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social. Esta inexistencia de causa de disolución debe conectarse directamente con el dato objetivo de que el 10 de agosto de 2009, la Junta General Universal de la citada mercantil, acuerda compensar los créditos de sus socios para reponer las pérdidas sociales y restablecer el equilibrio patrimonial.

La declaración de concurso voluntario de acreedores por Comercial Frunexa , S.L., no se presentó extemporáneamente, pues se ha venido acreditando, que en fecha 3 de diciembre de 2009, se presentó la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal .

Procede declarar la existencia de cosa juzgada material, pues la presentación del concurso y la admisión por el Juez del mismo e iniciación de la tramitación determina la invariabilidad de la competencia del Juez y Juzgado y, por tanto, las cuestiones incidentales o de calificación del concurso debieron ser objeto de discusión o debate en el mismo, sin que pueda sustraerse a aquél vía de reclamación administrativa posterior, las pretensiones allí debatidas.

Procede declarar la prescripción, por cuanto que durante el plazo de cuatro años desde que se ha devengado el daño, o desde el momento en el que concurre la causa de disolución supuestamente alegada, no se ha iniciado actuación alguna. Desde que la Administración tuvo conocimiento del impago de las cuotas en el año 2009, hasta que se citó en el mes de marzo de 2014, había transcurrido el plazo de prescripción. Igualmente concurre pluspetición.

La dirección jurídica de la Administración demandada, solicita la desestimación del recurso y alega en síntesis que el fundamento del expediente es que existen pérdidas que dejaron reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social. El acuerdo para presentar el concurso de acreedores es de abril de 2014, muy posterior al acaecimiento de la causa de disolución o concurso, dado que desde el año 2008 se apreciaba que la sociedad estaba abocada a ese fin.

TERCERO. Como se expresa en la resolución recurrida la responsabilidad fue determinada en aplicación del art. 367 apartado 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se exige responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso el acuerdo de disolución así como los administradores que no soliciten la disolución judicial, o, si procediese, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Por su parte, el art. 5, apartado 1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia de la sociedad. El mismo precepto expresa que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, es decir, el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las siguientes: las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

CUARTO. Con independencia de que fueron alegadas en el escrito rector del recurso, con carácter subsidiario, deben enjuiciarse prioritariamente debido a su condición de pretensiones formales, las de cosa juzgada material, prescripción y pluspetición. Se considera en la demanda la existencia de cosa juzgada y se fundamenta en la presentación, admisión y tramitación del concurso de acreedores. El efecto preclusivo de la cosa juzgada tiene una eficacia temporal, no siendo aplicable, en los supuestos en que el transcurso del tiempo ha producido cambios en la realidad fáctica enjuiciada y en la normativa de aplicación, que pueden calificarse de alteraciones significativas. La movilidad temporal de las situaciones fácticas y normativas como límite a la operatividad de la cosa juzgada, es esencialmente significativa en el derecho administrativo, en el que las apreciaciones de lugar y tiempo hacen que la circunstancia y la coyuntura del momento sean especialmente relevantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 (EDJ 2010/21764), recoge la doctrina de la sentencia de 27 de abril de 2006 (EDJ 2006/253206) en la que se expresaba: Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 EDJ1982/6798; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 EDJ1985/529 , 30 oct. 1985 EDJ1985/5583 y 23 mar. 1987 EDJ1987/2293 , 15 de marzo de 1999 EDJ1999/4883 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 EDJ2001/65383 y 23 de septiembre de 2002 EDJ2002/37290 , entre otras). Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

QUINTO. Con arreglo a la doctrina expuesta no es procedente la excepción de cosa juzgada material, debido a que con independencia de que no se especifica y detalla la concreta y determinada resolución del concurso de acreedores, mediante la cual, ha de entenderse juzgada la pretensión, es que además, no se trataría de una resolución administrativa, pues la declaración de concurso de acreedores tendría efectos en el seno de un proceso judicial en el orden mercantil, en tanto, que las resoluciones administrativas aquí impugnadas, fueron dictadas definitivamente en un procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad solidaria. Es perspicuo, que en el proceso judicial de declaración de concurso de acreedores y en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad solidaria se ventilan distintas responsabilidades, a saber, el estado y calificación de la insolvencia del deudor, en el proceso de declaración de concurso y la derivación solidaria de deudas con la Seguridad Social, en el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad, de ahí, que con independencia de la influencia que ambos expedientes judicial y administrativo puedan tener recíprocamente, la resolución definitiva que en uno o en otro se adopte no es decisiva respecto de la finalidad de cada uno de ellos, ni puede tener el efecto preclusivo de la cosa juzgada material, máxime cuando ni tan siquiera puede hablarse de identidad subjetiva, pues la declaración de concurso atiende a la responsabilidad deudora de la sociedad, en tanto que la derivación de responsabilidad se identifica con la persona del administrador.

La alegación de prescripción no puede ser estimada pues si como se indica en la demanda, la Administración tuvo conocimiento del impago de cuotas en el año 2009 y, ello, ha de tomarse como inicio del plazo de prescripción. Sin embargo, el mes de marzo de 2014 no puede considerarse como término del referido plazo, pues tal y como dispone el art. 43.1 a) del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), el plazo de prescripción quedará interrumpido, por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda. Es evidente, por tanto, que la comunicación presentada en fecha 3 de diciembre de 2009, por la representación de Comercial Frunexa, S.L., de conformidad con el art. 5 bis de la Ley Concursal , procedió a la interrupción de la prescripción. Igualmente la presentación de la declaración de concurso el 30 de marzo de 2010, procedió a la interrupción de la prescripción. Asimismo se interrumpió la prescripción a tenor de lo dispuesto en el art. 43.1.b) del indicado reglamento que dispone la interrupción por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social. Efectivamente, la Tesorería General de la Seguridad Social, en fecha 15 de febrero de 2011, procedió a realizar la comunicación del crédito a la administración concursal de Comercial Frunexa, S.L., por ello, en febrero marzo de 2014, cuando se iniciaron y comunicaron las actuaciones inspectoras, no había transcurrido el plazo de prescripción.

Finalmente y en lo que a cuestiones formales afecta, la alegación de pluspetición se anuda y fundamenta, en que al parecer la Tesorería no procedió a percibir los cobros de la presente reclamación, en las cantidades que la administración concursal consignó en la cuenta de la liquidación final, por lo que si no se cobró no se entiende la alegación de pluspetición.

SEXTO. Distinta es la suerte que han de correr las alegaciones de fondo referentes a la insolvencia de la entidad y, en su caso, a la presentación de la declaración de concurso de acreedores. Respecto a la primera cuestión, debe indicarse que en cuanto al ejercicio 2008, no puede aceptarse la cantidad de ( 48.855,64 euros) en relación con el capital social de 3.006 euros, pues en diciembre de 2008, se procedió al cierre de las cuentas del indicado ejercicio. En marzo de 2009 se formularon las cuentas anuales del ejercicio de 2008, dentro del plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio. En junio de 2009, con motivo de la aprobación de las cuentas anuales y a la vista del Informe de Auditoría de 4 de junio de 2009, se tuvo conocimiento de la falta de equilibrio patrimonial de la sociedad y mediante Acta de la Junta Universal de 10 de agosto de 2009, se reintegró el patrimonio, mediante compensación de créditos por un importe de 76.407.84 euros, por lo que no cabe aludir a causa de disolución en la indicada fecha, debido a que no existía insolvencia por lo expuesto con anterioridad. Frente a ello, no cabe argumentar la inexistencia de aportaciones bancarias que documentaran lo referido, pues la operación no supuso un desembolso en efectivo, sino que se procedió a la anulación de deudas previamente existentes en la contabilidad a favor de los aportantes y liberando a la sociedad de la obligación de pago, como se desprende claramente del informe de auditoria de 12 de noviembre de 2014, obrante a los folios 143 a 147 de las presentes actuaciones. A mayor abundamiento, en la declaración testifical de don Roman , se expresa que la constancia documental del Acta de 10 de agosto de 2009, no puede discutirse, con independencia de que debió de haberse procedido a formalizar la correspondiente escritura pública de aumento de capital y se reafirma la inexistencia de insolvencia en el indicado ejercicio, por la existencia de subvenciones a favor de la sociedad. Por lo expuesto, cabe concluir la inexistencia de insolvencia en el indicado ejercicio y, por ende, de causa de disolución de la sociedad.

Por otra parte, en apoyo de la referida inexistencia de insolvencia, no debe olvidarse que en fecha 2 de octubre de 2009, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, resolvió la aprobación a favor de la sociedad de un aval en garantía del préstamo que hubiera de solicitar o que ya tuviera concedido, por un importe máximo de 1.500.000 euros y por una vigencia de diez años, si bien por la Junta de Socios se desestimó su viabilidad y se rechazó la citada ayuda, debido a que el aval que se concedía no cubría las necesidades previstas en el plan de recuperación de la empresa.

SÉPTIMO. Como quiera que la situación económica de la sociedad empeoró, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Consejo de Administración, acordó la presentación de preconcurso, de conformidad con el art. 5 bis de la Ley 22/2003 y continuar las negociaciones con los acreedores a fin de alcanzar una propuesta anticipada de convenio, a los efectos de lo dispuesto en el antiguo art. 5.3 de la Ley Concursal . En fecha 11 de diciembre de 2009, se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº . 2 de Sevilla , en el que se tuvo por formulada la comunicación del art. 5.3 de la Ley Concursal y se tuvo por manifestado: que la solicitante se encuentra en situación de insolvencia actual, que formula su comunicación en el momento que entiende oportuno dentro del plazo del art. 8.1 y que ha iniciado negociaciones con sus principales acreedores para obtener las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio que aporta, quedando unida a las actuaciones y a disposición de cualquier persona que haga valer un interés legítimo en su conocimiento. Con posterioridad y de conformidad con el precepto mentado, en fecha 30 de marzo de 2010, se solicitó la declaración de concurso y por Auto de 22 de abril de 2010, se declaró el concurso de acreedores. Por todo ello, ha de concluirse que a diferencia de lo que sostiene la Administración, y como consecuencia del Acta de 10 de agosto de 2009, por la que se procedió a la reintegración de patrimonio, en la indicada fecha no existía insolvencia ni obligación de disolución judicial, ni de solicitud de concurso en el plazo de los dos meses siguientes. Antes al contrario, es en fecha 27 de noviembre de 2009, cuando el Consejo de Administración ante la constatación de una situación económica empeorada de la sociedad, decide la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal , que se produce el 3 de diciembre de 2009 y se acepta por auto de 11 de diciembre de 2009 , para posteriormente como se ha dicho proceder a la declaración de concurso por auto de 22 de abril de 2010. Por tanto, cuando la sociedad constata su insolvencia procede de conformidad con el art. 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , por lo que ante tal cumplimiento, no era procedente la derivación de responsabilidad solidaria al administrador, lo que conlleva la estimación del recurso'.

Tercero. Procede la condena en costas de la Administración al haber sido desestimada su pretensión, sin que pueda repercutirse por todos los conceptos mayor cantidad de 1.200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso interpuesto contra las resoluciones a las que se ha hecho mención en el primero de los Fundamentos de Derecho, que anulamos por no ser ajustadas al ordenamiento jurídico. Con costas en los términos expresados.

Firme que sea la presente, junto con una copia de la Sentencia, remítase el expediente administrativo al órgano de su procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.