Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 663/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 428/2020 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0006981

Procedimiento Ordinario 428/2020 X - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 428/2020

S E N T E N C I A Nº 663/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistradas:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª Ana María Jimena Calleja

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a 7 de julio de dos mil veintidós.

VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 428/2020, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Granda Alonso, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN contra la inactividad de la administración de la Comunidad de Madrid en el ejercicio de sus competencias, en los términos excepcionales definidos por el estado de alarma, con la pretensión de obtener la condena de la misma al cumplimiento de las obligaciones que se recogen en el artículo segundo de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dotando a las residencias de personas mayores del Ayuntamiento de Alcorcón de los medios personales y materiales para su cumplimiento.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por sus correspondientes Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 1 de junio de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.-Habiendo manifestado la ponente su disconformidad con el parecer de la mayoría de la Sala en el acto de la deliberación, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 LOPJ el Presidente encomendó la redacción de la sentencia a la Ilma Sra. Dª Ana María Jimena Calleja, que actúa en este trámite como ponente y expresa el parecer de la Sala.

Las Ilmas. Sras. Dª María Dolores Galindo Gil y Dª María del Pilar García Ruiz han anunciado su intención de formular voto particular.

Fundamentos

PRIMERO:Según se identifica en el escrito de interposición -presentado el 20 de abril de 2020- el objeto de este recurso es la inactividad de la administraciónde la Comunidad de Madrid en el ejercicio de sus competencias, en los términos excepcionales definidos por el estado de alarma, con la pretensión de obtener la condena de la misma al cumplimiento de las obligaciones que se recogen en el artículo segundo de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo,de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dotando a las residencias de personas mayores del Ayuntamiento de Alcorcón de los medios personales y materiales para su cumplimiento.

En la parte inicial de ese escrito no se identifican las medidas concretas cuya adopción interesa, pero en el mismo escrito se solicita la adopción, como medida provisionalísima, 'que por la Comunidad de Madrid a través de la Consejería de Sanidad o por los órganos que considere oportunos públicos o privados, dote a las residenciasde mayores de Alcorcón enumeradas en el cuerpo de ese escrito, de personal médico necesarioy de manera inmediata, así como los medios materialesnecesarios para llevar a cabo las pruebas diagnósticas y cumplir lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.'

En la demanda se alega, en síntesis, que tanto la Concejal de Salud Pública del Ayuntamiento de Alcorcón como la Alcaldesa, requirieron de las autoridades competentes de la CAM la intervención y medicalización inmediatade las residencias de ancianos del municipio de Alcorcón, mediante cuatro cartas, de las que cita las de fecha de 3 de abril y 6 de abril de 2020.

Que los documentos obrantes al expediente administrativo constatan el precarísimo estado de las residencias de Alcorcón en cuanto a medios humanos y materiales para afrontar la mayor crisis sanitaria de la historia moderna de España, con una letalidad críticaen las personas mayores.

Que sólo después de la adopción de las medidas cautelarísimas solicitadas por el Ayuntamiento actor, posteriormente confirmadas, se ha tratado de dotar a dichos centros de los medios humanos y materiales necesarios para garantizar la salud de los residentes, lo que ha hecho que la siniestralidad disminuya y la situación se normalice.

En esta demanda, la pretensión finalmente ejercitada consiste en que se dicte sentencia en la cual:

I. Se declare la inactividadde la Comunidad de Madrid en la adopción de las medidas precisas para la protección de la salud de las personas mayores y personas trabajadorasde las residencias de mayores del municipio de Leganés previstas con motivo de la declaración del Estado de Alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en las Ordenes del Ministerio de Sanidad SND/265/2020, de 20 de marzo y SND/275/2020, de 23 de marzo, en la Orden 1/2020, de 27 de marzo conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, y demás normativa relacionada.

II. Que se establezca el cumplimiento debido de las medidasrecogidas Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en las Ordenes del Ministerio de Sanidad SND/265/2020, de 20 de marzo y SND/275/2020, de 23 de marzo, en la Orden 1/2020, de 27 de marzo conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, y demás normativa relacionada, cuales son, cuando menos, las obligaciones que en este momento se llevan a cabo en cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas.

SEGUNDO:Expuestos los presupuestos fácticos de la cuestión, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso, planteando, en primer término, falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Alcorcónpara ejercitar esta acción por inactividad.

En este sentido, el Letrado de la CAM comienza por señalar lo siguiente:

- que el Ayuntamiento de Alcorcón no es la Administración titular de ninguno de los centros que se relacionan;

-que el Ayuntamiento NOestaba obligado a proporcionar los medios que reclama, ni actuaba como coordinador de aquellos;

-que el Ayuntamiento no era, tampoco, receptor de los medios que se reclama; y

-que el Ayuntamiento no ostenta relación con las personas -residentes y trabajadores- para las que el Ayuntamiento reclama los medios.

Del conjunto de estas circunstancias, deduce que el Ayuntamiento actor está ejercitando su acción en defensa general de un interés ajeno, esto es, una acción pública.

Invoca que el interés de una Administración debe calibrarse desde el principio de competencia, pues aquellas cuestiones que le son ajenas a su ámbito de actuación, no pueden producir un beneficio; concluye que, no concurriendo un interés legítimo del Ayuntamiento de Leganés, en tanto que la pretensión que deduce no le afecta en su ámbito de competencias, ni le produce beneficio alguno, más allá de la pretendida defensa de la legalidad, procede la inadmisión del recurso por este motivo.

Y para terminar, añade que este razonamiento se refuerza si consideramos que el recurso se interpone por el cauce de la inactividad, es decir, con objeto de reclamar el cumplimiento de una obligación, por lo que necesariamente ha de ser acreedor de esa obligación para ostentar legitimación.

Frente a esta causa de inadmisibilidad o, en último término, de desestimación del recurso, el Ayuntamiento actor, que en la demanda omitió articular un razonamiento especifico en cuanto a su legitimación activa -aunque si citaba los preceptos legales en los que la fundaba-, si efectúa una completa defensa en lo referente a esta cuestión en la fase de respuesta a las alegaciones previas, escrito en el que se planteó esta cuestión en primer lugar, aunque se ha reproducido en la contestación a la demanda.

Los preceptos directamente aplicables a la cuestión de la legitimación activa de los Ayuntamientos son los artículos 19.1 LJCA y 63.2 de la Ley de Bases del Régimen Local .

El primero de ellos, artículo 19.1 LJCA , dispone:

'Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

(....)

e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales.'

Por su parte, el artículo 63.2 LRLpreviene;

'2.Están igualmente legitimadas en todo caso las entidades locales territoriales para la impugnación de las disposiciones y actos de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas que lesionen su autonomía,tal como ésta resulta garantizada por la Constitución y esta Ley.'

Ahora bien, estas disposiciones deben integrarse y completarse con el resto de las disposiciones establecidas con carácter general en ambas leyes y la jurisprudencia construida tanto por el TS como por el TC para tratar de definir y aclarar la espinosa cuestión de la legitimación activa en ciertos casos.

En general, sobre la legitimación para recurrir cabe recordar la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en los términos en que se sintetiza en la Sentencia de fecha 28 de enero de 2019 (RC 4580/2017):

'Para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, 'implica la existencia de unarelación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensióndeducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico,de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto'. SSTS de 13 de diciembre de 2005 (recurso 120/2004 ) y 20 de marzo de 2012 (recurso 391/2010 ).

En suma, la jurisprudencia existente define el interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 LJCA , como 'la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta'.

Esa concreta relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso, explica el carácter casuístico que presenta la legitimación, que también ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia del TS, en sentencias de 24 de mayo de 2006 (recurso 957/2003) y 26 de junio de 2007 (recurso 9763/2004), en las que se señala que no cabe ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, sino que habrá de indagarse en cada caso la presencia del interés legítimo de la parte, a cuyo fin sirve el proceso.

Particularmente, la STS de 20 Feb. 2010, Rec. 546/2007 , a este concreto respecto, declara:

'Debe significarse, que, contrariamente a la tesis restrictiva que propugna el Abogado del Estado, lalegitimación activa de una Entidad localno se corresponde exclusivamente con el supuesto contemplado en el artículo 19.1 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 'para impugnar aquellos actos y disposiciones que afectan al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u órgano público, en defensa de sus potestades y competencias', sino también, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19.1 a) del referido Cuerpo legal , como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, se extiende a recurrir en la vía contencioso- administrativa aquellos actos que atañen a intereses de carácter municipal, aunque no supongan una invasión de las competencias municipales, que se vincula a la noción de 'ostentar un derecho o interés legítimo'.'

Sobre esta base, y a los efectos de perfilar el interés legítimo que ostenta el Ayuntamiento en relación con la pretensión ejercitada, se alude en la contestación a las alegaciones previas por la parte actora, entre otros preceptos y normas, al artículo 25.1 LBRL , que, con carácter general establece que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer lasnecesidades y aspiraciones de la comunidad vecinalen los términos previstos en este artículo; al apartado e)del punto 2 del mismo precepto, que atribuye al municipio la competencia para la evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social; al artículo 5 de la misma Ley , en tanto dispone que para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito de sus respectivas competencias, las Entidades locales, de acuerdo con la Constitución y las leyes, tendrán plena capacidad jurídica para (....) interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes; al artículo 46 de la Ley 11/2003 ,de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, que dispone que los Municipios de la Comunidad de Madrid, ejercerán, entre otras, y conforme a lo establecido en los artículos 25 y 26 LBRL, funciones de colaboración en las funciones de inspección y control de la calidad que incumbe a los órganos de la CAM en esta materia; y, en fin, a la obligación de colaboración de todas las entidades públicas establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Pues bien, de la interpretación conjunta de las normas citadas en relación con las circunstancias en las que la acción se ejercitó y la pretensión deducida, podemos considerar perfectamente establecida esa necesaria relación material unívoca entre el Ayuntamiento actor y el objeto de la pretensión deducida en este recurso, y la existencia de un interés en sentido propio, identificado y específico que, en definitiva, conduce a afirmar que la estimación o desestimación de la pretensión podría repercutir o incidir de forma directa o indirecta en su esfera jurídica de intereses legítimos.

Y es que, si bien salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad puedan atribuirse al exclusivo interés de las Corporaciones locales, también, en consecuencia, son raras aquellas en las que no exista un interés local en juego, y dentro de estos, la defensa de la salud de la colectividad de vecinos o de algún grupo particular de ellos, integra sin duda interés legítimo suficiente a los efectos que estamos examinando.

Por todo ello, procede rechazar la objeción procesal de inadmisión del recurso contencioso-administrativo suscitada, atendiendo a las circunstancias concretas de este supuesto, en que está plenamente justificada la legitimación ad causam del Ayuntamiento de Leganés para el ejercicio de esta acción.

TERCERO:Despejada esta cuestión, y una vez establecidos los presupuestos fácticos de la acción, se invoca en la demanda que la acción de inactividad ejercitada es la vía adecuada para obtener de la Administración una prestación material debida.

Tras el análisis de la regulación legal de la inactividad y la jurisprudencia que la desarrolla, se invoca, como argumento sobre el que gira todo el resto de la demanda, que en este supuesto 'se dan los presupuestos previstos en la normativa y asentados en nuestra jurisprudencia: obligación derivada de una disposición de carácter general, que prevé la realización de actuaciones prestacionales por quien está obligado a ello, sin que sea impedimento para ello que la norma prevea diversos tipos de actuaciones a las que se faculta, que pueden ser utilizados en todo o parte cada uno de ellos, atendiendo a criterios de necesidad y proporcionalidad, para el cumplimiento de la obligación básica de proteger la salud de los residentes y también de los trabajadores.'

Para integrar la concurrencia de este requisito, se extiende la demanda a continuación sobre el concreto contenido de las órdenes ministeriales y de la orden de la Comunidad de Madrid sobre la atención sanitaria de las residencias de mayores publicadas como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma mediante el RD 463/2020, de 14 de marzo, es decir:

- la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo,de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayoresy centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19;

- la Orden 275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementariasde carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19;

- la Orden SNS/232/2020, de 15 de marzo,por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y mediospara la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, apartados 8º y 9º;

- y en el ámbito autonómico, la Orden 1/2020, de 27 de marzo,conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo.

Tras el examen del contenido de las citadas órdenes, invoca el Ayuntamiento actor que del propio expediente administrativo aportado se pone de manifiesto la absoluta precariedad e insuficiencia de los medios personales y materiales de los que adolecían las residencias de personas mayores del municipio de Alcorcón, ' de tal modo que la propia Sala a la que nos dirigimos, ha entendido ante la reiterada oposición de la Comunidad de Madrid de interpretar las necesidades de dichos centros, que el alcance del término medicalizar debe entenderse como'las actuaciones necesarias para dotarlas del personal médico sanitario y medios materiales (o utilizando el material que ya se hubiera, en su caso, proporcionado para la prevención de contagios y detección de personas contagiadas) que resulte preciso para un uso sanitario de tales instalaciones y prestando in situ la asistencia sanitaria adecuada a cada uno de los residentes contagiados-positivos asintomáticos o enfermos por COVID-19'.Actuación que, como se indicaba, adquirió mayor relevancia dadas las notorias dificultades que se produjeron para el traslado de residentes enfermos a centros hospitalarios.'

A continuación, se señala que si bien el Estado de Alarma fue levantado el pasado 21 de junio y por tanto perdieron vigencia las órdenes estatales y autonómicas en las que se fundaba la pretensión aquí ejercitada, corresponde a la Comunidad de Madrid la continuidad en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control como administración competente, tal y como establece el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con especial referencia a las órdenes CAM 668/2020, de 19 de junio, y 1008/2020, de 18 de mayo.

Frente a esta tesis, el Letrado de la CAM invoca, en primer lugar, que procede la inadmisión del recurso deducido incorrectamente contra la inactividad de la Administración, por tres razones:

- porque la acción debe tener por objetivo la condena de la Administración a la realización de la prestación debida;

- porque tiene que existir una obligación concreta, definida en una norma, acto, convenio o contrato; y

- porque la obtención de esta concreta prestación exige la vigencia del título jurídico en el que se ampara.

A continuación, y con referencia concreta al contenido de las órdenes SND/265/2020 y SND/275/2020, invoca que ' no existe como tal una obligación de dotar de un uso sanitario a los centros residenciales, pues esta posibilidad se condiciona a que el centro reúna las condiciones necesarias, como primer requisito. Y sobre todo, porque no impone la conversión de unos centros concretos, quedando a criterio de la Administración -podrán habilitar- la decisión sobre si se habilita algún espacio, así como, en tal caso, qué espacio, reuniendo requisitos, puede ser finalmente habilitado, considerando que esta decisión exige un dimensionamiento de medios materiales y personales que haga realmente efectiva la prestación sanitaria.'

Por ello, concluye que, tomando el concepto legal de inactividad, y examinado el marco normativo en el que se deduce la acción, ' apreciamos una falta de medidas concretas a nivel legal, que definan el contenido del derecho subjetivo cuyo cumplimiento se reclama, y que, en esencia, constituye la arquitectura jurídica de la inactividad.'

No se contempla, en definitiva (i)que los centros de personas mayores deban ser transformados para prestar una asistencia sanitaria; (ii)que exista una concreta obligación de aportar medios personales o materiales; (iii)que la intervención de las residencias sea un acto reglado, que predique una conducta específica a la Administración competente.

Todo ello sin perjuicio de alegar que desde la Comunidad de Madrid se han venido desplegados todos los medios disponibles para la asistencia de los centros de personas mayores, a través de medidas de tipo organizativo, mediante el refuerzo de personal, especialmente a través de los Servicios del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, mediante el suministro de medios materiales y fármacos, y mediante la derivación de residentes a al propio Hospital.

CUARTO:Establecidas las posturas enfrentadas de las partes en estos términos, es preciso abordar si en este caso ha existido inactividad de la Administración demandada según el concepto establecido en los artículos 29 y concordantes de la LJCA, sin perjuicio de precisar con carácter previo que ninguno de los defectos apreciados por la Comunidad de Madrid en cuanto a los requisitos o presupuestos del ejercicio de la acción puede entenderse como causa de inadmisibilidad del recurso sino, propiamente, como la cuestión de fondo que debe implicar la estimación o desestimación del recurso.

A la inactividad como categoría de las actuaciones administrativas impugnables se refiere ya la exposición de motivos de la Ley 29/1998,de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en los siguientes términos:

'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debidao la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administraciónen aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el 'quando' de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legalesde creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretasy actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.'

Ya en el articulado de la Ley se refieren a la inactividad los artículos 25.2, 29.1 y 32.1.

El artículo 25.2establece que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esta Ley.

El artículo 29.1, que es el fundamental a estos efectos, establece:

'Cuando la Administración, en virtud de unadisposición general que no precise de actos de aplicacióno en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concretaen favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.'

Por último, el artículo 32.1dispone que 'cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.'

El alcance e interpretación de este precepto no ha dejado de plantear problemas, que han sido abordados en diferentes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las recientes sentencias de STS nº 1080/2018, de 26 de junio de 2018 (rec. 1017/2017) y STS de 18 de febrero de 2019 (recurso 3509/2017).

Esta jurisprudencia ha puesto de relieve que el ámbito de aplicación del art. 29 de la Ley de la Jurisdicción es limitado, y consecuentemente los supuestos en los que es posible acudir a esta vía, ha de cumplir determinados requisitos; analizando la jurisprudencia del TS, comenzando por la sentencia de 18 de febrero de 2005, podemos sistematizarlos en los siguientes términos:

a) Alcance del concepto de 'prestación':en este concepto deben incluirse tanto las obligaciones de dar como las de hacer ( artículo 1089 Cc); también en posteriores sentencias se ha reconocido la posible utilización del recurso del art. 29.1 de la LJ no solo contra la inactividad material sino también contra la inactividad formal o la inactividad jurídica, e incluso se ha admitido contra la inactividad reglamentaria.

b) Prestación debida:esta exigencia no hace referencia al tipo de inactividad, formal o material, sino al grado de concreción de la actividad debida y omitida: la prestación ha de ser 'concreta', como indica el precepto. En otro caso, la intervención de los tribunales podría no ajustarse al límite que establece el art. 71.2 LJCA para las sentencias estimatorias, en cuanto les está vedado sustituir a la Administración, ni para redactar los preceptos anulados de una disposición general, ni tampoco para determinar el contenido discrecional de los actos administrativos anulados; y aquí podemos recordar los términos en los que se pronuncia la Exposición de motivos de la Ley, en cuanto señala que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administraciónen aspectos de su actividad no prefigurados por el Derecho,de modo que se trata, exclusivamente de 'garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

c) Excluye los supuestos en los que existe una discrecionalidad;en este sentido, el TS ha declarado reiteradamente que '[...] para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar unaactividad concretaque esté establecida directamente por una disposición general,o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciaciónpor la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración'( STS de 14 de diciembre de 2007 -rec. 7081/2004 - y STS de 1 de octubre de 2008 -rec. 1698/2006- entre otras).

d) Previa existencia de un derecho del recurrente;la Sentencia de 24 de julio de 2000 (rec. 408/2009), seguida por la de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), recuerda que ' para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general'.'

e) En favor de persona determinada;la STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012), recordando lo ya afirmado en la STS de 24 de julio de 2000, sostiene que 'para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general'.

QUINTO:Pues bien, en aplicación cabal de la jurisprudencia citada, debemos concluir que no concurren en este caso los presupuestos de hecho y jurídicos sobre los que descansa el art. 29.1 de la Ley jurisdiccional.

En atención a la postura de las partes y las circunstancias fácticas concurrentes nos centraremos principalmente en esta sentencia en el requisito referente al carácter debido de la prestación reclamada, lo que en este ámbito exige que tal prestación venga directa y concretamente establecida en una disposición general, que no precise actos ulteriores de aplicación y que no contemple márgenes sustanciales de actuación o apreciación de la Administración frente a la que se reclama el cumplimiento de ciertas obligaciones por esta vía.

Para ello, obviamente, debemos acudir a las órdenes citadas por el Ayuntamiento actor, según el contenido sistematizado en la demanda, pero adelantando que no encontramos un solo punto en ninguna de esas órdenes que establezcan una prestación concreta y totalmente determinada en favor de personas concretas, pues más bien se trata de disposiciones que establecen líneas de actuación con carácter general, aplicables a todos los centros residenciales de la CAM, incorporando determinadas posibilidades o poderes de intervencióny adopción de ciertas medidasa las autoridades sanitarias de la CAM, pero siempre atendiendo a principios de necesidad, de apreciación discrecional por la autoridad, y de proporcionalidad.

En primer lugar, la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo,de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tiene el siguiente contenido:

- En el apartado Primero se establecen las medidas aplicables a todo el personal,sanitario y no sanitario, que presta servicios en las residencias, y su posible contenido obligacional -seguir las medidas de protección recomendadas por el Ministerio de Sanidad- va dirigido, precisa y directamente, a dichos trabajadores;

- El apartado segundo, dedicado a las Medidas relativas a la ubicación y aislamiento de pacientesCOVID-19 en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios,implica actuaciones urgentes, directas e inmediatas, pero va directamente dirigido a los centros y no a las autoridades sanitarias de la CAM;

-El apartado tercero, medidas relativas a la limpieza en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios,se refiere también a medidas que deben adoptar los centros, cada uno en su ámbito;

- Es el apartado Cuarto, titulado Medidas relativas a los profesionales sanitarios en relación con la atención sanitaria en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios,el que por primera vez alude a la 'autoridad sanitaria de la comunidad autónoma',señalando que ' podrá modificar la prestaciónde servicios del personal médico, de enfermería u otro tipo de personal sanitario vinculado (...) para adaptarlos a las necesidadesde atención en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios':es decir, conforme a lo ya expuesto, contempla posibilidades de actuación sujetas a los principios de proporcionalidad y necesidad, en este último caso, de apreciación discrecional de la administración que en ningún caso puede ser sustituida por los Tribunales de Justicia.

De la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementariasde carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, debemos centrarnos en su apartado tercero, que siguiendo el esquema de la Orden anterior, establece determinadas Medidas de Intervención,y que efectivamente, es un precepto dirigido a la autoridad competente; así, sin perjuicio de remitirnos a su íntegro contenido, contempla la obligación -'deberá'- de priorizar la identificación e investigaciónepidemiológica de los casos por COVID-19 relacionados con residentes, trabajadores o visitantes de los centros de servicios sociales de carácter residencial pero, en los términos ya referidos, no establece una prestación o derecho a favor de persona o personas concretas, sino una línea de actuación generalque deberá seguirse en beneficio de la colectividad, sin concretar el modo, tiempo y forma en que debe llevarse a cabo; por lo demás, dicho apartado 'faculta' a la autoridad competentede la comunidad autónoma en función de la situación epidémica y asistencial de cada centro residencial o territorio concretoa adoptar determinadas medidas de intervenciónen los centros residenciales -entre las que, en efecto, se incluye la modificación del uso de los centros residenciales objeto de esta Orden para su utilización como espacios para uso sanitario-,pero ' siempre atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad.'

Por último, esta Orden contempla la posibilidad -que desgraciadamente se hizo realidad en multitud de centros residenciales- de que la concurrencia de circunstancias excepcionales impida a los centros cumplir con sus obligaciones, en cuyo caso, podrán 'recabar el auxilio urgente disponible para dar respuesta a la situación concreta' de las Consejerías de Servicios Sociales y de Sanidad de la comunidad autónoma, así como a la Delegación o Subdelegación de Gobierno; en estas circunstancias, 'las autoridades competentes valorarán la situación, y auxiliarán la misma de forma coordinadaactivando todos los medios ordinarios y excepcionales disponibles en su territorio'; es decir, se trata de un elenco de facultades o posibilidades de actuación cuya concreción o materialización en cada caso implica el ejercicio de una actividad puramente discrecional, que deberá adoptarse en función de ladisponibilidad de recursosy la valoración de las necesidadesconcurrentes en toda la Comunidad de Madrid.

El mismo esquema y sistemas de actuación -aún en términos más generales- se contenían en la anterior Orden SNS/232/2020, de 15 de marzo,por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la que, desde luego, no se establecía ninguna concreta y específica obligación directamente exigible por los centros o residentes -de los que el Ayuntamiento se hace portavoz- a las autoridades sanitarias de la CAM.

Por último, la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, tampoco establece ninguna obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, a cargo de los órganos autonómicos competentes.

Para agotar las alegaciones del Ayuntamiento recurrente, podemos afirmar que, desde luego, las generales facultades de inspecciónde los órganos de la CAM que se contemplan en dichas órdenes no pueden conceptuarse, ni siquiera forzando la literalidad del artículo 29.1 LJCA, como una obligación prestacional concreta a favor de personas determinadas.

Por último, y en referencia a la nota de prensa que recoge manifestaciones de autoridades de la CAM, de las que el Ayuntamiento deduce que la Comunidad opta por una determinada línea de actuación que, en definitiva, considera que no siguió, no puede siquiera tomarse en consideración a estos efectos, pues ello equivaldría a atribuir efecto vinculante -en definitiva, convertir en disposición general- todas y cada una de las promesas electorales o manifestaciones de voluntad o intención de actuar de determinada manera de los dirigentes políticos, cosa que desde luego es inasumible e inexigible desde el punto de vista del derecho positivo.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso.

SEXTO:Pese a que el artículo 139 LJCA establece el criterio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas procesales, tratándose de un conflicto entre dos administraciones públicas, ambas defensoras del interés general y de los ciudadanos, puede considerarse que la cuestión presenta dudas de derecho bastantes como para no efectuar especial declaración en cuanto a las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN contra la inactividad de la administración de la Comunidad de Madrid en el ejercicio de sus competencias, en los términos excepcionales definidos por el estado de alarma, con la pretensión de obtener la condena de la misma al cumplimiento de las obligaciones que se recogen en el artículo segundo de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dotando a las residencias de personas mayores del Ayuntamiento de Alcorcón de los medios personales y materiales para su cumplimiento, declarando que no ha existido la inactividadde la Comunidad de Madrid objeto del recurso, desestimando todas las pretensiones deducidas en la demanda.

2.- Sin especial declaración de las costas causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULAN CONJUNTAMENTE LAS MAGISTRADAS ILMAS. SRAS. Dª MARÍA DOLORES GALINDO GIL Y Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ A LA SENTENCIA DE FECHA 7 DE JULIO DE 2022, DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 428/2020.

Con respeto a la posición mayoritaria de la Sala y desde la consideración debida a los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la representan en este caso, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, formulamos el presente Voto Particular conjunto para expresar nuestra discrepancia con la Sentencia de fecha 7 de julio de 2022, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 428/2020.

1.- ANTECEDENTES DE NECESARIA CONSIDERACION.

El Ayuntamiento de Alcorcón en el presente recurso, al amparo del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional, ejercita acción por inactividad de la Comunidad de Madrid, a través de la Consejería de Sanidad, en la adopción de las medidas que garanticen la protección de la salud en cuatro residencias de mayores ubicadas en su término municipal, todo ello en ejecución de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio- sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, cuyo desarrollo y ejecución compete a las autoridades sanitarias autonómicas.

Todo ello referido a los siguientes cuatro Centros: Residencia de Mayores de la Comunidad de Madrid, Residencia de Mayores Campodón, Centro Residencial de Mayores Amavir, Centro Residencial de Mayores Sanitas.

Si bien es un hecho notorio, conviene recordar que el presente recurso se desenvuelve en el contexto de una situación de pandemia internacional a la que la Organización Mundial de la Salud elevó el día 11 de marzo de 2020, la inicial situación de emergencia de salud pública ocasionada por el virus SARs-COv2 (enfermedad COVID-19), por lo que declarado el estado de alarma y para abordar el entorno sanitario y social creado, se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 prorrogado, por los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril y 492/2020, de 24 de abril, dictados, como en ellos se menciona, con amparo en los artículos 116.2 de la Constitución y Cuarto, apartado b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

Habilitado como Autoridad Competente Delegada el Ministro de Sanidad - articulo 4.3 del Real Decreto 463/2020 - dictó la Orden SNS/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en lo que ahora nos concierne, la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio- sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, por su parte, se dictó la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020.

Convergen las partes en que las antedichas conforman el marco normativo que encuadra la controversia. De este modo se ha establecido en la Sentencia a que se refiere el presente Voto Particular, siendo este un extremo del que no disentimos. Nuestra divergencia sin embargo, lo es respecto de las conclusiones alcanzadas tras el análisis de la citada normativa -Fundamento Jurídico Quinto- pues y a diferencia del sentir mayoritario, entendemos que aquellas Ordenes obligan a la Comunidad de Madrid a una prestación material debida, concreta y determinada, en favor de los residentes y trabajadores de aquellos centros residenciales, consistente en modificar su uso para darles un uso hospitalario esto es, medicalizar los centros de mayores, cuyo incumplimiento permite ejercitar la acción por inactividad administrativa del artículo 29 de la Ley Jurisdiccional.

2.- ALCANCE DEL PRESENTE VOTO CONJUNTO DISCREPANTE.

Nuestra respetuosa discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala esencialmente gira en torno a entender que el bloque normativo invocado por el Ayuntamiento de Alcorcón en su escrito de demanda efectivamente, impone a la Comunidad de Madrid una prestación de hacer de carácter debido, no sujeta a apreciación discrecional por la administración autonómica, consistente en modificar el uso de los centros residenciales a que alude su escrito de demanda, para su utilización como espacios para uso sanitario, lo que comporta para aquella la obligación de medicalizar los centros de mayores, tal como hemos anticipado más arriba.

Es nuestro criterio -del que ofrecemos cumplido razonamiento a continuación- que integrada la normativa sectorial (estatal y autonómica) por disposiciones de carácter general no precisadas de actos de aplicación, que obligan a realizar aquella prestación concreta en favor de los residentes y trabajadores de los centros de mayores, concurren los presupuestos facticos y jurídicos con que la Ley Jurisdiccional en su artículo 29, diseña la figura jurídica de la inactividad administrativa, como actuación administrativa susceptible de impugnación.

Las Ordenes invocadas por la corporación local recurrente -por referencia a las cuales se fundamenta el fallo desestimatorio del que disentimos- imponen la prestación concreta y determinada de medicalizar los centros residenciales como ya avanzamos, sin que las medidas que a tal efecto prevén, ya de carácter general, ya de intervención en particular, se compadezcan con meras líneas de actuación de apreciación discrecional por la Comunidad de Madrid.

Cuestión diversa de este planteamiento asumido por la mayoría los componentes de esta Sala y Sección, es que deban adoptarse y aplicarse en función de la situación epidémica y asistencial de cada centro residencial y siempre atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad. Como analizaremos, para su apreciación -esto es, la necesidad y proporcionalidad de medicalizar los centros- la propia normativa sectorial describe un conjunto de circunstancias excepcionales de carácter objetivo, cuya concurrencia actúa a modo de causa eficiente del surgimiento de aquella prestación asistencial. Aquellas fueron hasta en tres ocasiones, oportunamente comunicadas por el ente local demandante, haciendo caso omiso la Comunidad de Madrid que no respondió en ninguno de los momentos en que fue requerida para el cumplimiento de aquella prestación.

3.- NORMATIVA SECTORIAL -ESTATAL Y AUTONOMICA- APLICABLE.

Desde las anteriores consideraciones previas, es conveniente acometer un estudio pormenorizado del marco normativo que encuadra la controversia, debiendo significar ahora la especificidad de lo regulado por referencia a un segmento muy concreto de la población de la Comunidad de Madrid que la Orden SND/265/2020 en su parte introductoria explica, en la consideración de que los mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de residencias y otros centros socio sanitarios se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección COVID-19, no solo por su avanzada edad sino y además, por presentar patologías de base o comorbilidades; circunstancias todas ellas, que conllevan un evidente y grave riesgo, no solo para ellos mismos, también para los profesionales cuidadores, otros convivientes y en general, familiares de unos y otros, vecinos del municipio de Alcorcón o de otras poblaciones, que los visitaban en los centros en que residían y prestaban servicios e inversamente, los mayores para estos últimos; todo lo cual no precisa de más explicación dada la elocuente tasa de contagios y fallecimientos que en el precoz momento a que se contrae temporalmente el recurso, monopolizaron la actualidad informativa.

Es por estas razones que cualificado el mandato que el artículo 43 C.E impone a los poderes públicos, se alentó la aprobación de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo frente a la comprobación de la propagación del COVID-19 entre personas vulnerables que viven en residencias de mayores, ' por lo que es necesario avanzar en la adopción de medidas organizativas y de coordinación, orientadas a reducir el riesgo de contagio así como a tratar de la forma más adecuada a las personas que sufran esta enfermedad.'y, 'en el marco del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y con el objetivo de proteger a la población más vulnerable de la infección por COVID-19, se establecen medidas organizativas para la atención sanitaria de los residentes afectados por el COVID-19 y de quienes conviven con ellos.'- parte introductoria - propósito que se plasmó en sus diversos apartados, con cláusula de atribución de competencia -Apartado Séptimo- según la cual, 'Corresponde a las autoridades sanitarias competentes de cada comunidad autónoma dictar las resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarias para garantizar la eficacia de lo dispuesto en esta orden.'

Conviene recordar en este punto, que lo dispuesto en aquella Orden SND/265/2020, debe entenderse sin perjuicio de las obligaciones establecidas para los centros, establecimientos y servicios sanitarios en la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -tal como remarca la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo- lo que dio lugar a que la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Labores del Servicio Madrileño de Salud aprobase la Resolución de 19 de marzo de 2020 por la que se dictan instrucciones en aplicación de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo que en coherencia, acuerda medidas concretas y definidas de gestión de la crisis sanitaria relativas a la contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo, la reincorporación de profesionales sanitarios en situación de jubilación, de personal con dispensa por la realización de funciones sindicales, contratación de estudiantes de los grados de medicina y enfermería y medidas en cuanto al régimen de prestación de servicios.

Retomando ahora lo establecido en la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, conviene traer aquí del conjunto de Medidas de Intervención que dispone el Apartado Tercero por su relevancia para el tema controvertido, las previstas en los párrafos 3 y 4, letra d), a cuyo tenor,

'3. Se faculta a la autoridad competente de la comunidad autónoma en función de la situación epidémica y asistencial de cada centro residencial o territorio concreto, y siempre atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad, a intervenir los centros residenciales objeto de esta orden.

4. Las medidas de intervención que acuerde la autoridad competente podrán conllevar:

....

d) La modificación del uso de los centros residenciales objeto de esta Orden para su utilización como espacios para uso sanitario de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno de la Orden SNS/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta actuación será especialmente de aplicación en los casos en los que el centro residencial cuente con pacientes clasificados en el grupo d) del apartado segundo.1 de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo.'

El Apartado Noveno de la Orden SNS/232/2020, de 15 de marzo, se dedica a la Habilitación de espacios para uso sanitario, en los siguientes términos,

'Las autoridades sanitarias competentes de la comunidad autónoma podrán habilitar espacios para uso sanitario en locales públicos o privados que reúnan las condiciones necesarias para prestar atención sanitaria, ya sea en régimen de consulta o de hospitalización'.

Se completa con la remisión a los pacientes clasificados en el Apartado Segundo 1.d) de la Orden SND 265/2020, que recordemos, son aquellos residentes que constituyan, 'Casos confirmados de COVID-19.'

El riesgo para la salud pública como bien jurídico a precaver de todos los involucrados en la cadena de transmisión de la COVID-19, impuso a la Comunidad de Madrid, la procura de un cuerpo normativo propio para las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, que se materializó en la aprobación de la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad antes reseñada, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por ser de la competencia de cada comunidad autónoma el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en aquella (Apartado Séptimo de la citada Orden Ministerial).

En su aplicación, resolvió:

1.-Ante la necesidad urgente de contratación de personal que requerían los centros de servicios sociales y de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto de la Orden SND/265/2020, extender la aplicación y los efectos de las instrucciones adoptadas mediante la Resolución de 19 de marzo de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Labores del Servicio Madrileño de Salud, a los centros de servicios sociales que constituyen el ámbito de aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo.

2.- Imponer a los titulares de todos los centros de servicios sociales de carácter residencial (centros residenciales de personas mayores, personas con discapacidad u otros centros de servicios sociales de análoga naturaleza, de titularidad pública o privada), la obligación de reportar diariamente a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por medios telemáticos, electrónicos u otros que se consideraran adecuados, la información sobre las características físicas del centro, personal y residentes/pacientes del mismo, con especial atención a lo establecido en el apartado segundo de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo que se refiere a las medidas de ubicación (sectorización) y aislamiento de los pacientes COVID-19 que existan en aquellos centros.

3.- Con referencia a las Medidas de Intervención:

3.1- Ordenar el alta, baja, reubicación y traslado de los residentes a otro centro residencial de su territorio, con independencia de su titularidad pública y privada, previa propuesta justificada y razonada en relación con la necesidad y viabilidad de la misma, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia, de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad.

3.2- La modificación del uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario previa propuesta justificada y razonada en relación con la necesidad y viabilidad de la misma, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia.

3.3- Puesta en marcha de nuevos centros residenciales y la modificación de la capacidad y organización de los existentes y designación de un empleado público encargado de la dirección y coordinación de la actividad asistencial de los centros residenciales, previa propuesta de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia.

4.- Sujeción de los centros a la inspección de los servicios sanitarios dependientes de la Dirección General de Inspección y Ordenación Sanitaria de la Consejería de Sanidad.

5.- Imponer a los centros residenciales la obligación de inmediata comunicación a las Direcciones Generales correspondientes y a la Delegación del Gobierno en Madrid de alguna de las situaciones excepcionales previstas en el Apartado Quinto de la Orden SND/275/2020, a los efectos de la adopción de alguna de las anteriores medidas de intervención, activando todos los medios ordinarios y excepcionales disponibles en el territorio de la comunidad autónomas (inciso final del punto 2 del apartado Quinto).

Según aquel Apartado Quinto, se califican de tales las siguientes:

a) Imposibilidad para cumplir con lo indicado en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo por ausencia de medios personales, materiales, circunstancias físicas o de otra índole y especialmente en lo relativo a las normas de aislamiento.

b) Imposibilidad para gestionar adecuadamente la conservación y retirada de cadáveres por acumulación y/o ausencia de servicios funerarios disponibles.

c) Cualquier otra circunstancia análoga que ponga en grave peligro la integridad y sostenimiento del servicio que se presta.

En verdad, la citada Orden 1/2020 se inscribe en el marco diseñado por el Plan de Acción frente al Coronavirus, presentado por el Consejero de Sanidad en rueda de prensa en la Real Casa de Correos el día 12 de marzo de 2020, que en aquel acto calificó de históricopues 'unirá la sanidad pública y privada bajo una misma coordinación para combatir la expansión del coronavirus (COVID-19) y dar la mejor respuesta en el tratamiento de los afectados', medida específica que se plasmó en el Apartado Octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, que dispone,

'Octavo. Puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados.

Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo.', lo que en palabras del Consejero de Sanidad, comportó una reorganización del sistema sanitario madrileño, indicando a continuación, un nutrido conjunto de medidas con un común denominador 'reducir la expansión del virus y que la curva epidémica sea lo menos pronunciada posible para evitar la saturación del sistema sanitario.'(inciso final del último párrafo del comunicado). Entre las novedades anunciadas, se dispuso que los pacientes de residencias de mayores que dieren positivo por coronavirus, fueran atendidos en las propias residencias.

No en vano, recordamos ahora que por esa situación excepcional causada por la emergencia derivada del COVID-19 y teniendo en cuenta el ámbito material y la naturaleza de aquellos centros, ya antes de que el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarase el estado de alarma con vigencia desde el día 14 de marzo de 2020, la Dirección General de Salud Pública de la Comunidad de Madrid, a medio de la RESOLUCIOÂ?N de 6 de marzo de 2020, adoptó la medida de suspensión del ejercicio de actividades de los centros de mayores en las tipologías de hogares y clubes y servicios de convivencia familiar y social, dirigidos al sector de atención a la tercera edad, por plazo de un mes sin perjuicio de las prórrogas que se acordasen de forma sucesiva; medida sin duda, clara y específica por sus destinatarios, en cumplimiento de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y del Ministerio de Sanidad y como la propia Consejería de Sanidad expresa, por haberse constatado a través de los servicios de vigilancia epidemiológica ' casos confirmados de infección de COVID-19 entre los usuarios de centros de mayores, que constituyen una población especialmente vulnerable a la enfermedad', por comprobar 'que existe un riesgo inminente y extraordinario para la salud pública y en particular para los usuarios y trabajadores de los referidos centros'y 'debido a que la actividad de los centros de mayores en la situación de alerta sanitaria actual, supone un grave riesgo de carácter inminente para la salud pública.', términos y expresiones literales que transcribimos del contenido de los Apartados Segundo, Tercero y Quinto.

4.- CONTENIDO DE LA NORMATIVA SECTORIAL APLICABLE: PRESTACION ASISTENCIAL A CARGO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

El núcleo controvertido en el recurso, consistente en determinar si la normativa sectorial tanto de la Administración del Estado -en cuanto asumió el mando único-, como la dictada en desarrollo y ejecución de aquella por la Comunidad de Madrid durante la vigencia del estado de alarma impone o no, una obligación de hacer y a su vez y condicionado a lo que se diga, si la Administración autonómica ha incurrido en inactividad.

Cual sea la consecuencia que extraemos de la lectura conjunta de los diversos preceptos de aquellas disposiciones, a nuestro juicio es clara y diáfana: el mandato impuesto a la Comunidad de Madrid para que a través de la autoridad competente, acuerde,

- 'Priorizar la identificación e investigación epidemiológica de los casos por COVID-19 relacionados con residentes, trabajadores o visitantes de los centros de servicios sociales de carácter residencial';

- Verificado lo anterior y como medida de carácter general para la gestión de la crisis de salud pública que se estaba padeciendo, habilitarespacios destinados a otros usos prioritarios para su utilización como espacios para uso sanitario; recordemos aquí como así se llevó a cabo con diversos establecimientos del ramo de la hostelería en la capital de la comunidad autónoma.

- Intervenir los centros residencialespara que los pacientes de residencias de mayores con resultado positivo por coronavirus, sean atendidos en las propias residencias, modificando a tal efecto su uso para su utilización como espacios para uso sanitario, ya fuere en régimen de consulta o de hospitalización;medida de intervención definida como de especial aplicacióncuando el centro residencial contara con residentes que fueran casos confirmados de COVID-19.

Como medida instrumental de intervención de los centros residenciales, asimismo, la contratación excepcional de personal facultativo y no facultativo, la reincorporación de profesionales sanitarios en situación de jubilación, de personal con dispensa por la realización de funciones sindicales, la contratación de estudiantes de los grados de medicina y enfermería y medidas en cuanto al régimen de prestación de servicios, todo ello al objeto de proveer a la oportuna dotación de profesionales sanitarios, de enfermería y no sanitarios suficientes para la atención integral de los residentes.

Añadamos que la batería de medidas de intervención concretas y específicas así descritas, deberían adoptarse y aplicarse en función de la situación epidémica y asistencial de cada centro residencial y siempre atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad para garantizar la finalidad propiamente perseguida por el Real Decreto 463/2020 en los territorios autonómicos; y la necesidad y proporcionalidad de decidir que un concreto centro residencial sea intervenido -en el sentido propio de las órdenes ministeriales y autonómica, a fin de cuentas, trasunto de ellas- viene dado por la concurrencia de las cualificadas como circunstancias excepcionales que describe el Apartado Quinto de la Orden autonómica 1/2020: i) Imposibilidad para cumplir con lo indicado en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo por ausencia de medios personales, materiales, circunstancias físicas o de otra índole y especialmente en lo relativo a las normas de aislamiento; ii) Imposibilidad para gestionar adecuadamente la conservación y retirada de cadáveres por acumulación y/o ausencia de servicios funerarios disponibles y iii) Cualquier otra circunstancia análoga que ponga en grave peligro la integridad y sostenimiento del servicio que se presta.

Avanzando un paso más y siempre desde una discrepancia respetuosa con la posición mayoritaria, entendemos que el margen de apreciación discrecional a que alude la Sentencia no es tal sino la previsión de distintos tipos de actuaciones que la normativa estatal y la elaborada por las autoridades sanitarias competentes de cada comunidad autónoma - a quien corresponde dictar las resoluciones, disposiciones o instrucciones interpretativas que sean necesarias para garantizar lo dispuesto en aquellas órdenes ministeriales -decíamos, autorizansegún aquellos criterios de necesidad y proporcionalidad y en una interpretación de las mismas según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y debemos acentuar ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'que evoca a situaciones proclamadas por la propia demandada en la normativa dictada, verificando la especial vulnerabilidad de los mayores ante la COVID-19 y la situación de alerta sanitaria que se vivía en los centros residenciales desprovistos de los medios de todo orden, necesarios para atender a los residentes, a causa de todo lo cual y como medida de intervención para garantizar el derecho a la protección de la salud de usuarios y trabajadores ( artículo 43.1 CE) se decidió - para reducir la expansión del virus y mitigar la presión hospitalaria - que los mayores contagiados fueran atendidos en sus centros lo que como correlativo lógico, comportaba medicalizarlas residencias, integrando el alcance de esta expresión del modo que fijamos en nuestros Autos de 21 y 30 de abril de 2020, dictados en pieza incidental de medidas cautelarísimas y cautelares de este procedimiento, respectivamente.

A la luz de lo expuesto y razonado hasta el momento, nos resulta obligado concluir que la modificación del uso de los centros de mayores en orden a su utilización como espacios para uso sanitario ya sea en régimen de consulta o de hospitalización, se contempla como una actuación prestacional a la que queda obligada la Consejería de Sanidad como medida de intervención concreta, definida en la normativa estatal y la autonómica dictada en desarrollo de aquella, cuya necesidad y proporcionalidad atendida la situación epidémica de cada centro en particular, se determina por la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias excepcionales de carácter objetivo, que más arriba se han relacionado. Y siendo que se contempla en disposiciones de carácter general no precisadas de actos de aplicación, puede serle requerida a la Comunidad de Madrid, con la consecuencia asociada a su incumplimiento de dejar expedito el ejercicio de la acción ante los órganos jurisdiccionales, por la vía de la inactividad administrativa que ofrece el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional.

5.- RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA SUSCITADA POR EL AYUNTAMIENTO DE ALCORCON EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N 428/2020. CONCLUSION: ESTIMACION EN PARTE DEL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO.

Tal como consta al expediente administrativo y ha quedado acreditado en las presentes actuaciones tras la practica propuesta por las partes, la corporación recurrente solicitó de la Consejería de Sanidad aquí demanda, la dotación de personal sanitario, de medios materiales necesarios para realizar pruebas diagnósticas y asimismo, le reclamó el cumplimiento de lo dispuesto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, todo ello con fundamento en dos informes emitidos por el Servicio de Protección Civil municipal relativos a la situación en que se encontraban las residencias de mayores sitas en su término municipal.

Justificó su solicitud poniéndole de manifiesto que la realización de pruebas diagnósticas de COVID-19 a los residentes de los Centros de Mayores que mencionaba en su solicitud, arrojaban los siguientes resultados: de 579 residentes, el 50% de los mismos tuvieron un resultado positivo al test, no obstante ser en ese concreto momento, asintomáticos; desde el día 29 de marzo y hasta el día 15 de abril, se registró el fallecimiento de 116 residentes. Asimismo, comunicó a la comunidad autónoma la imposibilidad de derivar a los residentes para ser tratados a un centro hospitalario.

Constatamos de la prueba practicada, que la Alcaldesa y la Concejala de Servicios Sociales, Mayores y Salud Pública, se dirigieron a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid los días 3; 5 y 6 de abril de 2020, solicitando la intervención de las Residencias sitas en el término municipal, más arriba identificadas.

Por su meridiana nitidez, se distingue el escrito firmado el día 6 de abril de 2020 por la Concejala que transcribimos a continuación:

'Estimado Consejero:

Como continuación a nuestra carta del pasado 3 de abril donde le hacíamos llegar nuestra más profunda preocupación por la situación de dos de nuestras Residencias de Mayores; la Residencia de Mayores de la Comunidad de Madrid y la Residencia Campodón, le dirigimos de nuevo este escrito para informarle de lo que está sucediendo en Alcorcón.

Queremos poner en su conocimiento el empeoramiento evidente en la situación de los Centros Residenciales de Mayores AMAVIR y SANITAS de nuestra ciudad. Los datos de fallecidos, positivos en Covid19 y sospechosos se está incrementando dramáticamente, tal y como refleja el Jefe de Bomberos en su Informe de hoy.

Por todo ello, le instamos de nuevo a que cumpla sus competencias en esta materia e intervenga urgentemente MEDICALIZANDO todos los centros de mayores de nuestra ciudad con equipos de profesionales sanitarios suficientes y adecuados a la situación de emergencia que están sufriendo.

Con la misma premura es indispensableque entreguen EPIs, test y pruebas diagnósticas rápidas para residentes y trabajadores, y tome cuantas medidas organizativaspara garantizar la atención sanitariay la separación correcta para preservar su seguridad y salud'.(La letra en negrita es del original).

Con remisión de nuevo a aquel marco normativo, interpretado desde el contexto social de emergencia sanitaria que atravesaba la Comunidad de Madrid y singularmente, por la presencia comprobada de casos positivos por COVID-19 entre los usuarios de aquellos cuatro centros, la constatación ya entonces de numerosos fallecimientos y adicionalmente, la imposibilidad de derivar a los enfermos por el patógeno a centros hospitalarios, ya entonces insistimos, la solicitud de medicalizaraquellos centros, entendida en los términos literales con que definimos su alcance en los Autos de 21 y 30 de abril de 2020 dictados con ocasión de la tramitación de la pieza incidental de medidas cautelarísimas y cautelares y que seguidamente, reproducimos: 'como una petición dirigida a la Autoridad Sanitaria autonómica competente para que adopte la decisión de 'modificar el uso' de estos Centros en orden a 'su utilización como espacios para uso sanitario', en todas o en parte de sus instalaciones, dotándolas de personal sanitario necesario (de atención primaria o atención hospitalaria o especializada extrahospitalaria, en su caso), y proporcionándoles, entonces, el material preciso para actuar sobre los residentes.', decimos, supuso requerir a la Comunidad de Madrid para el cumplimiento de la prestación asistencial de modificación de su uso genuino para utilización de aquellos centros para su uso sanitario, ya para consulta, ya para hospitalización, tal como se llevó a cabo, recordamos ahora, modificando el uso de hoteles de la capital y del recinto ferial de IFEMA, para darles precisamente, uso sanitario.

Dicho esto, en valoración según reglas de la sana critica, de la prueba documental obrante al expediente administrativo y a las presentes actuaciones judiciales, quienes suscribimos el presente Voto Particular concluimos que es la fuerza de los hechos que nos permite tener por acreditado que fue con posterioridad a la notificación de aquel Auto de la Sala de 21 de abril de 2020 y no antes -recordemos que los escritos de requerimiento fueron ignorados por la Comunidad de Madrid, que no dio respuesta a ninguno de ellos- cuando la demandada dio cumplimiento a su obligación de intervenir los centros residenciales para hacer viable su uso sanitario, procediendo a la dotación de todos y cada de los recursos personales y materiales en cumplimiento de lo acordado por la Sala como medida cautelarísima, luego cautelar en trámite de mantenimiento, levantamiento o modificación del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional.

Con fundamento en lo razonado hasta el momento, consideramos que frente al fallo desestimatorio que acoge la Sentencia dictada en mayoría, debió acogerse la pretensión del Ayuntamiento de Alcorcón consistente en declarar la inactividad de la Comunidad de Madrid en la adopción de las medidas precisas para la protección de la salud de las personas mayores y personas trabajadoras de las residencias de mayores de su término municipal, previstas con motivo de la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en las Ordenes del Ministerio de Sanidad SND/265/2020, de 20 de marzo y SND/275/2020, de 23 de marzo y en la Orden 1/2020, de 27 de marzo conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid.

La segunda de las pretensiones relativa a 'Que se establezca el cumplimiento debido de las medidas recogidas Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en las Ordenes del Ministerio de Sanidad SND/265/2020, de 20 de marzo y SND/275/2020, de 23 de marzo, en la Orden 1/2020, de 27 de marzo conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, y demás normativa relacionada, cuales son, cuando menos, las obligaciones que en este momento se llevan a cabo en cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas.', habrá de ser desestimada pues se vincula a aquella normativa sectorial que ha perdido su vigencia una vez finalizado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, a las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, todo lo que según nuestro respetuoso criterio, debió operar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Alcorcón, sin especial pronunciamiento en costas procesales de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Dado en Madrid, a 7 de julio de 2022.

Dña. María Dolores Galindo Gil Dña. María del Pilar García Ruiz

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