Sentencia Administrativo Nº 664/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2029/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00664/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 2029/2008

SENTENCIA NUM. 664

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2029/2008, interpuesto por "VILLABAN, S. L.", estando representado por la Procuradora Dª. Cristina Matad Juristo, contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 64/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de julio de 2008, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de MADRID, por la que se que se desestima el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuestos contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal del Distrito del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de abril de 2006 por la que se requiere al recurrente de as obras abusivamente realizadas en la finca ubicada en el nº 3 de la calle las Matas (expediente 106/2005/03982).

SEGUNDO.- Por escrito que tiene entrada en fecha 22 de septiembre de 2008 la representación procesal de la mercantil VILLABAN S interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termino solicitando que se dictara sentencia por la que revocara la anterior, declarando la nulidad de pleno derecho del acto administrativo recurrido y confirmando su no sujeción a derecho, o en todo caso la caducidad del expediente de que trae causa o la prescripción de la infracción, dejando en definitiva sin efecto la orden de demolición, con condena en costas a la parte apelada si se opusiere al recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Letrado del AYUNAMIENTO DE MADRID para formalizar oposición que efectuó por escrito que tuvo entrada en fecha 28 de octubre de 2008, oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 2029/08.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 17 de marzo de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia de fecha 23 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 64/2007, siendo el fallo del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Cristina Matad Juristo, en nombre y representación de VILLABAN SL., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de abril de 2006, por la que se requiere al recurrente para que el plazo de ocho días proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas, en la finca ubicada en el nº 3 de la C/ Las Matas, en expediente nº 106/2005/03982, y ratifico íntegramente la resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Prescripción del procedimiento administrativo. Vulneración del art. 24 de la CE . Considera el apelante que se ha producido una indebida valoración de la prueba aportada que corrobora la antigüedad de las obras realizadas lo que genera indefensión con vulneración del art. 24 de la CE. 2 . Ausencia de pronunciamiento sobre la prueba. Incongruencia omisiva. Se sostiene que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia por omisión puesto que no resuelve totalmente las cuestiones que contemplaba la demanda, concretamente la sentencia omite cualquier referencia a gran parte de la prueba presentada. 3.- Ausencia de motivación en la resolución administrativa. Vulneración del art. 24 CE . Inexistencia de valoración en al prueba. Falta de garantías en el proceso. 4.- Caducidad del expediente administrativo. Vulneración del art. 24 CE . Falta de garantías en el proceso.

El Letrado del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, sosteniendo con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas la causa de inadmisibilidad planteada en el contestación a la demanda en la primera instancia, consistente en la falta de acreditación del acuerdo para el ejercicio de la acción judicial por la sociedad recurrente, en base al articulo 69 b) y 45 d) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . Se sostiene que dicha cuestión fue oportunamente alegada en la contestación a la demanda sin que de contrario se haya justificado ni la aportación del acuerdo adoptado en este sentido ni se haya justificado en ninguna forma la subsanación de este defecto. En cuento al fondo se interesa la desestimación del recurso en base a los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

La defensa de la administración plantea, en el escrito de contestación a la apelación, con carácter previo la causa de inadmisibilidad, planteada en el contestación a la demanda en la primera instancia, consistente en la falta de acreditación del acuerdo para el ejercicio de la acción judicial por la sociedad recurrente, en base al articulo 69 b) y 45 d) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . No procede, sin embargo, entrar en la cuestión plantada por razones procesales por cuanto la administración no se ha adherido a la apelación contra la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por lo que hace referencia al motivo en que se fundamenta el recurso de apelación sobre la incongruencia, el Tribunal Constitucional, entre otras la Sentencia nº 166/2006 de fecha 5 de junio de 2.006 , tiene declarado que se da en supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172097 , entre otras). Se trata de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, aplicándose por parte de este Tribunal los cánones de enjuiciamiento aplicados a esos dos tipos de incongruencia. Sobre el vicio de incongruencia con relevancia constitucional numerosas resoluciones de este Tribunal han configurado un cuerpo de doctrina, según el cual "el vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos- causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611 , y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 2006/11867 ). Aplicando la doctrina constitucional al caso que nos ocupa no se aprecia la incongruencia omisiva alegada por la recurrente en cuanto a la falta de respuesta sobre pruebas practicadas, por cuanto los hechos que se recogen en la sentencia derivan tanto del expediente administrativo como de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda y contestación siendo los razonamientos jurídicos que se recogen en la sentencia impugnada plenamente congruente con las pretensiones planteadas.

QUINTO.- Disponía el artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoración Urbana, derogado por la Ley 2/2008 de 20 de junio, en similares términos al art. 76 del Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que "las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios". La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos tipos de consecuencias jurídicas administrativas de distinta naturaleza y tratamiento, tal y como se contiene en el Art. 225 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el Art. 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , de aplicación supletoria, y en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid. Los dos tipos de consecuencias, que se materializan a través del correspondiente procedimiento y que se materializan, en primero lugar en la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal y, en segundo lugar, en la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. Se trata de dos consecuencias jurídica derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciado, ya consten plasmados a través de un único procedimiento o a través de dos procedimientos separados e independientes, si bien la sanción a imponer esta en función de la obra que se resuelva en el expediente de legalización. La reacción administrativa de control de la legalidad supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se este realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo, imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización. En este especifico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, se articula a través de un procedimiento sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en el plazo de 2 meses a solicitar la oportuna licencia, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues el requerimiento previo no solo cumple las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

La actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanística y de la represión de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad; como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por ser desfavorables para el administrado deberán ser motivadas (art. 54 ), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir definitivamente y en el plazo para hacerlo; por tanto como afirma el art. 62 del Reglamento de Disciplina Urbanística citado, "en ningún caso" podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal .

SEXTO.- Las actuaciones cuya demolición se pretenden en la finca ubicada en el nº 3 de la C/ Las Matas, a través de la resolución impugnada, consisten en la apertura de dos ventanas y construcción de una entreplanta. La parte demandante fundamento el recurso en base la prescripción de la supuesta infracción urbanística en base a la prueba documental aportada que evidencias que son anteriores a mayo de 2001 siendo al incoación del expediente administrativo en fecha 1 de junio de 2005, teniendo una antigüedad superior a cuatro años, consistiendo los documentos en un contrato de arrendamiento de la vivienda litigiosa de fecha 1 de mayo de 2001, un libro diario de la mercantil Villaban SL del ejercicio 2001 legalizado por el Registro Mercantil y la liquidación del Impuesto de Sociedades de Villaban SL para el periodo 2001, documentos que fueron protocolizados notarialmente en fecha 9 de octubre de 2006. Asimismo señala el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia al omitir cualquier referencia a la prueba pericial ni tampoco a la documental consistente en el contrato de seguro de hogar que la mercantil suscribió con la compañía aseguradora Allianz.

El artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística. Además, es pacífico el criterio jurisprudencial que el dies a quo del plazo de prescripción en relación a las para obras interiores es aquél en que la Administración ha conocido la existencia de las obras en el supuesto de que estas fueran interiores y ha podido ejercer las facultades de restablecimiento de la legalidad urbanística". El primer plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas. En relación a este primer plazo tanto el artículo 249 del ya derogado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la derogada Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la vigente Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 . Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

El debate procesal desemboca en la valoración de la Sala en relación con las pruebas sustanciadas en el expediente administrativo y en la primera instancia, a fin de determinar si aparece suficientemente demostrado el transcurso de cuatro de prescripción de las obras de apertura de dos ventanas y construcción de una entreplanta y si las obras ejecutadas han sido interiores o por el contrario de suficiente envergadura para haber sido observadas desde la vía publica. Siendo objeto de análisis la alegación formulada de error en la apreciación de al prueba cabe señalar que la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente. De las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, que los actos de construcción objeto de demolición por la resolución impugnada se llevaron a cabo sin la cobertura legal de la preceptiva licencia, no habiéndose acreditado por la recurrente que daten de una antigüedad superior a cuatro años. Los documentos privados aportados, impugnados por la la defensa de la Administración, no acreditan la realización de las obras en la fecha que pretende la mercantil recurrente, siendo los documentos públicos aportados de fecha posterior pues el acta levanta por el notario únicamente acredita la existencia de las fotografías a la fecha del otorgamiento, en fecha 9 de octubre de 2006 lo que se acredita con las manifestaciones de los vecinos de la finca así como de las fotografías aportadas lo que revela que las obras eran visibles por lo que bien pudieron ser detectadas desde el exterior antes los signos externos de ejecución de obras. Tampoco el informe pericial invocado por la recurrente acredita con rotundidad que las obras fueran construidas antes del día 8 de julio de 2001.

SEPTIMO.- Por lo que hace referencia al motivo de caducidad del procedimientos debe partirse para la determinación del "dies ad quem" para el computo total del plazo de caducidad de 10 meses, que señala el art. 194 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, el del día del intento de notificación de la resolución que acuerda la demolición.

En este sentido ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 Noviembre , según el cual, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente el intento de notificación debidamente acreditado. A este respecto, es de señalar que el expresado precepto no exige la notificación regular practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la propia Ley 30/1992 , sino el mero intento de notificación. Esta peculiaridad obedece a la distinta finalidad que pretenden alcanzar uno y otro de los citados preceptos. En el caso del artículo 59 , se trata de asegurar que el contenido del acto administrativo llegue a conocimiento del interesado en debida forma, puesto que de ello dependerá, entre otras cosas, el inicio del cómputo del plazo establecido para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional la resolución de que se trate. Por el contrario, en el supuesto del artículo 58.4 , se trata meramente de asegurar que la Administración ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 42 de la propia Ley de resolver y notificar dentro del plazo máximo que establezca la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Ahora bien, esta notificación puede resultar infructuosa por causas ajenas a la propia Administración, como ocurre cuando el interesado se halla ausente de su domicilio o bien cuando efectué un comportamiento que simule la no notificación. Es por ello que el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 dispone que se entenderá cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, cuando se acredite debidamente el intento de notificación.

En el supuesto que se analiza el expediente la orden de legalización fue dictada el día 8 de julio de 2005 y notificada a la entidad recurrente el día 2 de diciembre de 2005, día de inicio para le computo de los diez meses. Dictándose la Orden de demolición el día 24 de abril de 2006. La orden de demolición fue objeto de sucesivos intentos de notificación a través de correo certificado con acuse de recibo en el domicilio del Administrados, no pudiéndose efectuar por causa imputable al interesado (5 de mayo, 5 de junio y 14 de junio de 2006), constando acreditado en el expediente dos intentos de notificación en el domicilio del administrador y de la sociedad recurrente, por lo que debe entenderse realizado oportunamente el intento de notificación en fecha 5 de mayo de 2005.

En base a lo expuesto el recurso de apelación debe desestimarse y confirmarse la sentencia impugnada.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación 2029/08 interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Matad Jurista en nombre y representación de VILLABAN S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de MADRID, por la que se que se desestima el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuestos contra la Resolución del Gerente de la Junta Municipal del Distrito del Ayuntamiento de Madrid de fecha 17 de abril de 2006 por la que se requiere al recurrente de as obras abusivamente realizadas en la finca ubicada en el nº 3 de la calle las Matas (expediente 106/2005/03982, que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.