Sentencia Administrativo Nº 664/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 69/2006 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00664/2009

Recurso núm.: 69/06

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 664

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a 24 de julio de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 69/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Doña ANA DE LA CORTE MACIAS, en nombre y representación de DON Julián , contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de mayo de 2.005 , por la que se le deniega su pase a retiro con carácter voluntario; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que :

a)--- declare la nulidad de dicho acto administrativo y

b)--- se dicte nueva resolución por la que se declare el derecho del recurrente a pasar a la situación de retirado con carácter voluntario desde el día 27 de mayo de 2005 con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y con expresa condena en costas a la parte demandada que se opusiere.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada en todos sus extremos.

Tercero.- Para la votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 4 de mayo de 2009 , teniendo así lugar.

Cuarto.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dadas las múltiples resoluciones que penden sobre esta juzgadora .

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución del Director General la Guardia Civil de fecha 27 de mayo de 2.005 , por la que se le deniega su pase a retiro con carácter voluntario por cumplimiento de edad con base en la figura del fraude de ley.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

a)El actor don Julián nació el 23 de noviembre de 1941 e ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil el 1 de septiembre de 1966, estando en la situación administrativa de reserva desde 1997.

b)Por tal motivo el día 14 de abril de 2.005 , estando en situación de suspenso de empleo por privación de libertad -art. 84.1 de la Ley 42/1999- y encuadrado en la 2.032 Comandancia de la Guardia Civil, presenta instancia por la que solicita pasar a retirado con carácter voluntario de conformidad con lo establecido en el artículo 28 apartado b) del Real Decreto Legislativo 670/1987 recogiendo el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, al tener en esta fecha más de 30 años de servicios efectivos al Estado y cumplidos los 60 años de edad (folio 24 del expediente).

c)El actor ha sido condenado por sentencia firme dictada el 24 de febrero de 2004 por el Jugado de lo penal nº 1 de Cáceres en procedimiento abreviado nº 30/2004 como autor de dos delitos de agresión sexual a las penas de un año y seis meses de prisión respectivamente, siendo confirmada esta sentencia por otra nº 60/2004 de fecha 18 de mayo de 2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres. Estos hechos sucedieron el 21 de junio de 2003 cuando el recurrente estaba en situación de reserva desde 1997.

d)Como consecuencia de dicha condena por Orden 160/03066/05 pasa a la situación de suspenso de empleo desde el día 20 de diciembre de 2.004 y por el tiempo que permanezca privado de libertad, continuando encuadrado a efectos de régimen interior en la 2.032 Comandancia de Cáceres, de conformidad con el artículo 84.1 d e la Ley 42/1999 .

e) A la anterior solicitud de pase a retiro con carácter voluntario ha recaído resolución denegatoria de fecha 27 de mayo de 2005 del Director General de la Guardia Civil (folio 28 del expediente) , por incurrir en un auténtico fraude de ley , ya que se le está instruyendo un expediente gubernativo nº NUM000 por la comisión de una falta muy grave (Condena por sentencia firme por delito doloso con privación de libertad), expediente en el que el instructor ha propuesto la sanción de separación del servicio según informe del asesor Jurídico, y en el que ha recaído resolución de 6 de septiembre de 2005 que no es firme por estar recurrida.

f)Contra la anterior e inmediata resolución el recurrente, DON Julián , ha presentado el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, oponiendo a aquella resolución, como motivos de impugnación, los siguientes:

----que su verdadera finalidad no era evitar la sanción de separación del servicio acordada en virtud de la tramitación de un expediente gubernativo en el régimen interno del Cuerpo por unos hechos sucedidos en situación de reserva.

---- que no hay por tanto fraude de ley.

---- que en la fecha de presentación de la solicitud el 13 de abril de 2005 el actor contaba con 63 años de edad (nació el 23 de noviembre de 1941) y era miembro de la Guardia Civil -ahora en situación de reserva- desde hacía mas de 40 años por lo que cumplía todos los requisitos necesarios al encontrarse en situación administrativa de reserva desde el año 1997.

---- que los requisitos para el retiro con carácter voluntario se cumplían mucho antes de que comenzase la instrucción judicial y la posterior apertura del expediente disciplinario .

---- que el funcionario puede cursar la instancia cuando quiera a partir del cumplimiento de los requisitos legales, dado que desconoce si en un futuro puede tener o no decisiones judiciales o disciplinarias que le obliguen a una posible separación del servicio, puesto que otra cosa sería desnaturalizar la verdadera esencia del precepto legal.

---- que lo hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 28.2-b del Texto refundido de las Ley de Clases Pasivas del Estado 670/1987 .

Segundo.- Por su parte el Abogado del Estado contesta a la demanda alegando lo siguiente:

-----Que lo cierto es que su solicitud fue formulada con posterioridad al inicio del referido procedimiento sancionador e incluso después de conocida la propuesta de sanción de separación del servicio formulada por el Instructor del procedimiento sancionador.

---- que hay fraude de ley del artículo 6-4 del Código Civil , posibilidad confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

---- que por lo menos se trataría del ejercicio de un derecho de forma abusiva, ejercicio que no puede ser amparado por la ley de conformidad con el artículo 7-2 del Código Civil .

Tercero.-- Por la representación procesal de DON Julián se impugna la Resolución de fecha 27 de mayo de 2.005, dictada por el Director General de la Guardia Civil que desestimó la petición del interesado de pase a la situación de retiro con carácter voluntario . Dicha denegación se basa en el fraude de ley.

La jubilación voluntaria viene regulada en el Real Decreto 670/1987, de 30 de abril , Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, que en su artículo 28.2 .b) declara que la pensión ordinaria de jubilación voluntaria se declarará a instancia de parte, una vez cumplidos los 60 años y reconocidos 30 años de servicios. Este precepto se ha de poner en relación con el 87.1 c) de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil que establece el cese de la relación de servicios profesionales con el Cuerpo de la Guardia Civil en virtud de retiro, que se declarará de oficio o, en su caso, a instancia de parte , en los siguientes supuestos: c) con carácter voluntario en las condiciones establecidas para la jubilación voluntaria en la legislación de Clases pasivas del Estado.

La jubilación voluntaria, como su denominación indica, solo puede ser iniciada a instancia del funcionario, cumpliendo los requisitos que le marca la Ley, tal como exige el art. 28.2.b) del Real Decreto 670/1987 y la Resolución de la Secretaría de Estado de 29 de diciembre de 1995 .

Es evidente que el actor reunía todos los requisitos para solicitar tal pase a retiro, y que así le fuese concedido. Sin que se pueda argumentar sobre un posible fraude de ley para evitar su separación del servicio, pues la misma aún no había acaecido y en el expediente no consta que al final se haya acordado de forma definitiva.

En efecto, el artículo 88 de la Ley 42/1999 establece, según nueva redacción, que:

"1. La condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perderá por alguna de las causas siguientes:

.......c) Pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público. El Consejo de Ministros podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito.

d) Sanción disciplinaria de separación del Servicio que haya adquirido firmeza."

Por su parte, el artículo 42 del vigente código Penal establece que "La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación."

Pues bien, al hilo de estos dos preceptos, podemos decir que, aunque el actor ha sido condenado por sentencia penal, en la misma no recayó la pena principal o accesoria de pérdida de empleo, o de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público, penas que sí conllevarían automáticamente la pérdida definitiva de la condición de funcionario por aplicación del artículo 37.1.d) del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/64, de 7 de febrero. Por ello no estando el Sr. Julián separado de su empleo cuando presenta la solicitud de retiro, y cumpliendo entonces los requisitos establecidos para ello , no se puede deducir que el recurrente pretenda un fraude de ley que no está acreditado, pues no se le puede negar un derecho que entonces ostentaba con el argumento de que puede acaecer en un futuro una posible sanción de separación cuya concurrencia de forma definitiva no se ha acreditado ni siquiera en este momento.

Tampoco se puede pretender averiguar o presumir la intención de fraude legal del actor con la mera presentación de la referida solicitud, pues es evidente que su petición fue anterior a la resolución final del expediente gubernativo de separación y reunía las condiciones y requisitos para el pase a retirado por edad desde el 23 de noviembre de 2.001, por lo que la situación de separación sería ya innecesaria. No pudiéndose poner objeciones de ningún tipo a que se encontrase en suspensión de sus funciones desde el 20 de diciembre anterior, pues ello no impide el pase a retiro.

No es que el actor pretenda evitar la separación del servicio, es que tal sanción gubernativa no tendría ya razón de ser cuando el actor ha perdido la condición de guardia civil y de funcionario de carrera.

Por último no podemos dejar de decir que tal suspicacia de fraude de ley de la Administración, se hubiese evitado si la propia Administración hubiese resuelto primero el expediente abierto en primer lugar, es decir el gubernativo de separación del servicio ,antes pues que el de pase a retiro con carácter voluntario, planteado después, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión de este procedimiento más moderno.

Cuarto.- Procede por ello, y a tenor de las razones expuestas, estimar el recurso contencioso administrativo al no ser ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas , al no apreciarse fraude de ley ni ejercicio abusivo de un derecho ; y sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo núm. 69/06, interpuesto por la Procuradora Sra. Doña ANA DE LA CORTE MACIAS, en nombre y representación de DON Julián , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de mayo de 2.005 , por la que se le deniega su pase a retiro con carácter voluntario como Guardia Civil; y en consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada Resolución no ajustada a Derecho.

En su lugar declaramos el derecho del actor a que se le conceda por la Administración su pase a la situación de retiro por edad con carácter voluntario desde el cumplimiento de los requisitos legales para ello; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sección para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.