Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 664/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 434/2019 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0009461

Procedimiento Ordinario 434/2019

Demandante:D./Dña. Piedad

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 664 /2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Rafael Botella García-Lastra

Dª. Paloma Santiago Antuña

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2021.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 434/2019seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Piedadcontra la presunta desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada día 22 de agosto de 2018 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada a su esposo, don Isaac, quien falleció como consecuencia de la demora en la práctica de la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica que considera le había sido indicada.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, doña María Yanguas España, y, codemandada SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES,representada por la Procurador don Antonio Rueda López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y se admitió a trámite, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dice sentencia 'que declare la existencia de funcionamiento anormal de la administración demandada y fije la indemnización en los términos solicitados, es decir, 70.000 euros, tanto por falta de empleo de medios adecuados como por desatención y falta de información. Y declarando que mi cliente tiene el derecho a recibir resolución expresa a su reclamación, el cual ha sido vulnerado en este caso.'

SEGUNDO.- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 de julio de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Piedad se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada día 22 de agosto de 2018 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada a su esposo, quien falleció como consecuencia de la demora en la práctica de la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica que, considera, le había sido indicada.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Piedad solicitando la estimación de la demanda por ella interpuesta, que se declare la mala praxis por retraso en la cirugía que le había sido indicada a su marido, y, en definitiva, que se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 70.000 euros, por el fallecimiento de su marido, don Isaac, como consecuencia de la no realización de la cirugía bariátrica.

Expresa en su demanda que se ha producido un funcionamiento anormal de la administración al haberse demorado de manera injustificada la intervención quirúrgica de su marido, que se ha producido un daño desproporcionado que determina la inversión de reglas de la carga de la prueba, y que se le ha suministrado escasa información, al menos que no se le ha facilitado una información bastante y adecuada. Considera que si se hubiera realizado la intervención quirúrgica muy posiblemente se hubiera evitado el fallecimiento de su marido.

En su escrito de conclusiones mantiene sus consideraciones respecto de la falta de información bastante y suficiente, así como los perjuicios que se le ha causado como consecuencia de la demora en la práctica de intervención quirúrgica. También expresa que parece existir una contradicción en los datos que obran en la historia clínica y en los datos que se le suministraron en relación con la intervención quirúrgica, esto es, si había objeciones severas a su realización o no. Reitera que el señor Isaac esperaba operarse en junio de 2017, que es la fecha que le dieron. En su demanda y escrito de conclusiones refiere a la falta de consentimiento informado para cada acto invasivo, así como a la familia sobre el estado del paciente.

SEGUNDO.- La COMUNIDAD DE MADRID formuló escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, en los cuales se opuso a su estimación bajo la consideración de que en el presente caso no se ha producido una infracción de la buena praxis, citando, fundamentalmente, el informe de inspección sanitaria así como otros informes que obran en el expediente administrativo solicitados con carácter previo a la elaboración del informe de la inspección sanitaria, concluyendo que no existe nexo causal entre el fallecimiento de don Isaac y la asistencia sanitaria prestada. También cita en su escrito de conclusiones el informe pericial solicitado de la doctora doña Camila, que consta unido como prueba a los autos, quien llega a la misma conclusión

Por su parte, SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES solicitó en sus respectivos la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto. Sostiene su postura no sólo en la cita de las conclusiones del informe elaborado por la inspección sanitaria y en el informe pericial de la doctora doña Camila, sino también en el informe pericial aportado como documento número 1, con el escrito de contestación a la demanda, elaborado por perito de su elección, concretamente, por el Dr. Don Victoriano. Asimismo, valora y analiza las contestaciones y aclaraciones formuladas a dichos peritos que fueron contestadas, también por escrito.

Pone de manifiesto su consideración de que la demandante no ha aportado prueba que acredite la infracción de la lex artis denunciada, y que, por el contrario, los informes médicos que obran en el expediente, contrastados con la historia clínica, ponen de manifiesto que la actuación de los facultativos en la asistencia dispensada al paciente no incurrió en mala praxis, criterio de actuación conforme a la buena praxis que considera ha quedado acreditado en el curso del proceso en atención a los informes periciales incorporados al mismo.

En opinión de la citada compañía aseguradora la demandante está claramente influida por el sesgo de la retrospección, tal y como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia, entre la que cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016.

TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '... como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

CUARTO.-Hemos de recordar la importancia que ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado a través de la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda los aspectos en los que la actora considera que se ha producido una actuación ajena a la buena praxis, aspectos que, sintéticamente expresados, se refieren a la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada a su esposo, don Isaac, quien falleció como consecuencia de la demora en la práctica de la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica que se le había indicado, citando la doctrina de la perdida de la oportunidad, así como el daño desproporcionado. También pone de manifiesto la ausencia de una información bastante y suficiente, con cita de la Ley 41/2002, de Autonomía del paciente.

SEXTO.-Acudiendo a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, en primer lugar, al informe elaborado por perito designado por insaculación, a petición de la parte actora, nombramiento que recayó en la doctora doña Camila, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe: ' Licenciada en Medicina y Cirugía, colegiada en Madrid con N° NUM000, Médico Especialista en Medicina Legal y Forense, Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, Máster en Valoración del Daño Corporal y Perito Médico reconocido en ICOMEM.'

Expresa en su informe de fecha 14 de octubre de 2020 que su objeto consiste en ' determinar, en base a la documentación aportada para el caso, la/s causa/s del fallecimiento de D. Isaac y su relación con el tratamiento médico recibido.'

Cita en su informe las fuentes que ha tomado en consideración, diferenciando las que califica como fuentes clínicas de las de tipo no clínico, que aparecen representadas por las siguientes: reclamación al Hospital Clínico San Carlos, de fecha 11/09/2017 así como la respuesta a dicha reclamación, del Servicio de Atención al Paciente, del Hospital Clínico San Carlos, de fecha 01/02/2018 (D. Baldomero); el informe de autopsia del Juzgado de Instrucción N° 17 de Madrid, de fecha 22/05/2018 (Dr. Benigno); el certificado de Defunción, del registro Civil de Madrid, de fecha 25/05/2018 ( Natalia); respuesta a Requerimiento, del Servicio Jurídico, del Hospital Clínico San Carlos, de fecha 15/10/2018 (Dr. Ceferino), y el informe de Inspección Sanitaria, de la Comunidad de Madrid, de fecha 10/12/2018 (D. Claudio).

Cita la doctora Camila en su informe el resumen del historia clínica del paciente, D. Isaac, de 55 años de edad, y reseña que el paciente se encontraba ingresado en el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular desde el día 21 de mayo de 2018, para realizar acceso vascular en miembro superior izquierdo de forma programada, cuando fallece durante su hospitalización el día 22 de dicho mes y año.

También relata las patologías que presentaba el paciente desde su ingreso.

Una parte del informe contiene consideraciones medico legales en relación con la 'Praxis Médica realizada', así como en relación a la 'Praxis Médica habitual-Lex Artis Ad Hoc'.

Pone de manifiesto que ' se confirma que tras las pruebas realizadas previa y posteriormente a su ingreso hospitalario del 21/05/2018, D. Isaac, presentaba una descompensación de su Síndrome Metabólico, en el cual estaban comprometidos órganos vitales como el corazón, pulmón y riñón.

Se realizaron controles sanguíneos y funcionales tanto de corazón, vasos sanguíneos, riñón y pulmón periódicamente durante años.

En sus últimas revisiones, debido a su compromiso multiorgánico, se señala que el paciente presenta factores de riesgo cardiovascular como la hipertensión arterial, dislipemia, diabetes mellitus, obesidad y exfumador.

El paciente presentaba una diabetes mellitus avanzada con insuficiencia renal 2ª a nefropatía diabética en tratamiento con hemodiálisis; pie diabético con amputaciones de metatarsianos debido a neuropatía controlado en Unidad de pie diabético; cardiopatía con fibrilación auricular controlada y en tratamiento medicamentoso y anticoagulado. Y obesidad mórbida pendiente de intervención bariátrica dependiente de estudio prequirúrgico multicéntrico.

La fibrilación auricular, fue diagnosticada en el estudio prequirúrgico y tratada en Unidad de Arritmias con cardioversión;quedó pendiente la valoración cardiológica para dar viabilidad a la cirugía bariátrica,que según la clasificación CHADS era mayor de 2, por lo que el paciente fue considerado de alto riesgo cardioembólico, previo a su fallecimiento.'

Realiza la doctora Camila consideraciones en relación con la indicacion de cirugía bariátrica, en atención no sólo a factores relacionados con la edad sino también a factores relacionados con las patologías concurrentes en el paciente, así como un análisis comparativo de las actuaciones médicas realizadas en el presente caso respecto de la correcta praxis médica según Lex Artis. Así, pone de manifiesto su opinión y criterio en los siguientes términos:

'El caso que nos ocupa, al paciente se le realizó todo tipo de pruebas y consultas por especialistas desde el año 2008, cuando es diagnosticado de una hemorragia vítrea y tras su estudio integral se encuentra que padece de diabetes mellitus tipo II avanzado con nefropatía, neuropatía y retinopatía.

La neuropatía diabética, ocasionó úlceras de difícil manejo, ya sea por el compromiso neurovascular, como por su complicación infecciosa que en este caso obligó a realizar varias amputaciones de metatarsianos en ambos pies. Lastimosamente tras evolución tórpida, el Servicio de Angiología planteó estudio hemodinámico, pero el paciente rechazo dicho control y tratamiento, eligiendo continuar en Unidad Podológica específica para tal fin.

Según manifestó el paciente en el año 2008, debido a las úlceras en sus pies, disminuyó su actividad física y aumentó de forma considerable de peso. No obstante, en el año 2013, se le encontró un agravamiento en la isquemia crónica de miembros inferiores, y pasó del grado IIa a IIb; prohibiéndose entonces de forma absoluta el fumar e indicándose bajar de peso.

La obesidad es el factor de riesgo de enfermedad cardiovascular más prevalente y es el factor que menos mejora en sujetos con enfermedad cardiovascular establecida. La asociación entre obesidad y enfermedad cardiovascular es compleja y no se limita a factores mediadores tradicionales como hipertensión, dislipemia y diabetes mellitus tipo 2. Estudios han demostrado que, la obesidad podría causar enfermedad cardiovascular mediante otros mecanismos como inflamación subclínica, disfunción endotelial, aumento del tono simpático, perfil lipídico aterogénico, factores trombogénicos y apnea obstructiva del sueño. Pero, una vez establecidos los cambios tisulares la enfermedad vascular es irreversible.

La resistencia insulínica es otro elemento importante en este caso, acompaña la obesidad central, y provoca hiperinsulinemia, que se presenta como un agente etiológico en parte de la hipertensión, la dislipidemia, la diabetes tipo 2 y la aterosclerosis. Todo ello contribuye a deteriorar en forma grave la calidad de vida del paciente y disminuye su expectativa de vida.

En conclusión, tras haber transcurrido años desde el diagnóstico de diabetes (2008), todas las patologías asociadas, incluida la obesidad troncular, evolucionan y ponen al paciente en una situación delicada en la que la cirugía baríatrica podría ayudar a enlentecer dicha progresión, pero que en este caso, difícilmente podría revertir su estado clínico en general.

El fallecimiento del paciente, tal y como se describe en la autopsia realizada, se produce como consecuencia de una alteración fisiopatológica isquémica en un corazón, dañado por infartos previos que han dejado tejido cicatricial que altera la conducción eléctrica en el miocardio, que en este caso tuvo como consecuencia la parada cardiorespiratoria.

Por tanto, se puede concluir que la causa de la muerte tiene relación directa con la patología cardiovascular avanzada, secundaria a sus pluripatologías vascular, renal y hormonal, las cuales condicionaban la realización de una cirugía bariátrica de altísimo riesgo tromboembólico.'

Las conclusiones de la doctora Camila en su informe, sintéticamente expuestas en la parte final del mismo, aparecen redactadas según el siguiente tenor:

'PRIMERA.- Que D. Isaac, de 55 años de edad, presentaba diabetes mellitus avanzada con insuficiencia renal crónica severa, retinopatía diabética, neuropatía y pie diabético; cardiopatía isquémica; fibrilación auricular, hipertensión arterial, isquemia crónica grado IIb en MMII; dislipemia, esteatosis hepática; sindrome de apnea obstructiva del sueño; obesidad mórbida; trastorno motor esofágico; disfunción eréctil y fue ex fumador.

SEGUNDA.- Que fallece el 22/05/2018 por causa natural.

TERCERA.- Que la causa inmediata de muerte es la cardiopatía isquémica.

CUARTA.- Que la causa de muerte tiene nexo con la evolución avanzada de su síndrome metabólico en el que la obesidad mórbida forma parte, pero no es exclusiva de la misma.

QUINTA.- Que recibió tratamiento médico de acuerdo a Lex Artis.'

Fueron formuladas a la doctora Camila determinadas preguntas con la finalidad de aclarar el contenido de su informe. Así, en la contestación escrita a dichas preguntas dice:

1.- el paciente presentaba una diabetes mellitus mal controlada, resistente a insulina y nefropatía diabética con creatinina 2,91, los cuales son factores importantes y decisivos en el momento de determinar el riesgo de una cirugía.

2.- La Dra. Cecilia no remite al paciente a cirugía urgente, sino que solicita una valoración del tipo de cirugía por su alto riesgo quirúrgico, dadas las patologías que padecía.

3.- Que el 23 de febrero de 2018 el paciente fue hospitalizado por un cuadro de deshidratación con empeoramiento multifuncional y su obesidad mórbida seguía pendiente de intervención bariátrica dependiente de estudio prequirúrgico multicéntrico. En ningún apartado se solicita una intervención quirúrgica urgente, pues esas descompensaciones aumentan el riesgo quirúrgico.

4.- Que en el año 2017 no se practicó intervención quirúrgica porque se le diagnosticó una fibrilación auricular en el estudio prequirúrgico y quedó pendiente de valoración cardiológica para dar viabilidad a la cirugía bariátrica, que según la clasificación CHADS era mayor de 2, por lo que el paciente fue considerado de alto riesgo cardioembólico, previo a su fallecimiento.

5.- Que la isquemia crónica de MMII, hipertensión y retinopatía, son patologías que presentaba el paciente desde el inicio de su proceso (2008), no son patologías añadidas a la evolución después de su diagnóstico de diabetes mellitus tipo II avanzado, ni surgieron en la espera de la cirugía bariátrica. Que la operación, en todo caso, no asegura la normalización del control metabólico pluriorgánico porque a estas alturas el daño tisular de órganos vitales como el riñón no revierte y es más importante conseguir un mediano control metabólico antes de la operación para disminuir el riesgo quirúrgico, que operar con riesgo de muerte durante la intervención.

6.- Que realizado control por la Dra. Cecilia a los seis meses, se constata que los valores de creatinina han empeorado, lo que significa que la insuficiencia renal progresa y, por lo tanto, crea un alto riesgo quirúrgico. Solo Psiquiatría y Neumología descartan patología que contraindiquen cirugía en esta fecha.

7.- Que el tiempo de espera quirúrgica debió haber servido como tiempo de búsqueda a la normalización de valores bioquímicos en sangre, pero entre el problema metabólico y la disposición del paciente a seguir de forma estricta las indicaciones del médico, no se mejoró, sino por el contrario empeoró su situación.

SEPTIMO.- Nos referiremos a continuación al informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, informe elaborado por perito de su elección, habiendo sido aportado al presente procedimiento el informe elaborado por el doctor don Victoriano, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente: ' doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica. Ex- Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Getafe y del Hospital Central de la Cruz Roja. Coordinador de la Unidad de Obesidad Mórbida. Ex-Profesor Asociado de Cirugía de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad Europea de Madrid. IESE en Gestión Sanitaria y Hospitalaria. Consejero Científico del Colegio Oficial de Médicos de la Comunidad de Madrid. Director del Curso (I-XVI) de Cirugía de la Hernia Inguinal para Residentes de la AEC. Ex-Coordinador de la Unidad de Mama del Hospital Central de la Cruz Roja de Madrid. Vocal de la Junta Directiva de la Sociedad Hispanoamericana de la hernia. Miembro de la Sociedad Española de Cirugía y de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria.'

Expresa el doctor don Victoriano en su informe que el objeto de la pericia que se le ha encargado es la valoración de la Lex Artis en relación a la asistencia médica dispensada a Don Isaac en el Hospital Clínico de San Carlos de la Comunidad de Madrid, analizando, a su vez, el motivo de reclamación que identifica como el retraso en el tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida, con resultado de muerte.

El informe pericial de fecha de 22 de agosto de 2019 expresa cuáles son las fuentes que han sido tomadas en consideración, realizando un resumen de historia clínica del paciente así como determinadas consideraciones en relación con la obesidad mórbida, sus complicaciones, y los criterios de selección para la intervención quirúrgica de obesidad mórbida, en concreto, mediante la cirugía bariatrica.

Concluye el perito que no existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc.

En el apartado IV de su informe, en relación con el 'análisis de la práctica médica', expresa en cuanto a comorbilidad del paciente las siguientes consideraciones:

'El paciente tenía todas las complicaciones propias de la obesidad mórbida muy evolucionada, así como las propias de la hipertensión arterial y de la diabetes: Diabetes Mellitus tipo 11. Úlcera plantar. Hemorragia retiniana por retinopatía diabética. Retinopatía proliferativa bilateral. Neuropatía diabética. Úlceras en miembros inferiores, con múltiples cirugías de amputación. Nefropatía diabética. lsquemia crónica grado 11b. Disfunción erectil. Hipertensión arterial. Obesidad mórbida troncular. Dislipemia. Desprendimiento de vítreo derecho. Apnea del sueño. Fibrilación auricular. Hipertrofia ventricular izquierda. Exfumador y Polimedicado.

Y, en cuanto a la asistencia recibida, fórmula las siguientes consideraciones:

'El paciente fue remitido por el Servicio de Endocrinología al Servicio de Cirugía 8 de marzo de 2017 para intervención quirúrgica, con la indicación de realizarle un tubular gástrico, pese al alto riesgo que conlleva este tipo de intervención, agravada por la alta comorbilidad que tenía. Fue evaluado previamente por un equipo multidisciplinar (Endocrinología, Cirugía Vascular, Oftalmología, Nefrología, Psiquiatría y Neumología). Presentó durante la evaluación preoperatoria empeoramiento de su avanzado Síndrome Metabólico, así con objeto de entrar en Lista de espera para trasplante renal, el 5 de febrero de 2018 el Servicio de Anestesia le clasificó con un riesgo 111-1V.'

En relación con el nexo de causalidad, realiza las siguientes consideraciones:

'Ya padecía de obesidad mórbida desde hacía más de diez años con deterioro progresivo de su estado general, con lesiones establecidas, incluso las cardiacas, diagnosticado de hipertrofia cardiaca y fibrilación. Dados los antecedentes clínicos, de haberse llevado a cabo la intervención no se hubiera mejorado el deterioro progresivo que tenía por las complicaciones de la enfermedad y sus consecuencias, incluso durante el periodo de espera se llegó a indicar diálisis, evento que tampoco hubiera mejorado con la intervención. También hay que considerar el alto riesgo que tenía la intervención, que en algunos protocolos, incluso la contraindican. La autopsia indicó como causa fundamental de la muerte cardiopatía isquémica en el seno de hipertrofia cardiaca masiva, hipertrofia que tampoco hubiera mejorado con la intervención. Por todo ello, considero que el tiempo de espera para la intervención no fue responsable del fallecimiento. El tiempo de espera para este tipo de intervención, que no es cirugía oncológica, en todos los Servicios quirúrgicos es prolongado, siguiendo una preparación dietética que es beneficiosa para el momento quirúrgico.'

Finalmente, expresa las siguientes CONCLUSIONES GENERALES:

'Por lo anteriormente expuesto, conforme a la documentación disponible y a criterio de este perito, no fue vulnerada la Lex Artis debido a la atención medica realizada a D. Isaac. Deduciéndose las siguientes conclusiones:

El paciente presentaba numerosas enfermedades comórbidas comorbilidad de larga evolución y en grado avanzado, además de un alto riesgo para la intervención.

La intervención quirúrgica no hubiera mejorado, en el periodo temporal por el que se reclama, las lesiones vasculares ya establecidas por las que falleció el paciente.

El tiempo de espera para la intervención no fue responsable del fallecimiento.'

OCTAVO.-Nos referiremos en el presente fundamento al contenido del informe técnico de inspección sanitaria, de fecha 10 de diciembre de 2018, que contiene también referencia al motivo de la reclamación que se analiza, actuaciones practicadas, y fuentes de información para la elaboración del informe.

Realiza la inspección sanitaria un minucioso análisis de las actuaciones practicadas, así como consideraciones médicas en relación con la obesidad mórbida como enfermedad crónica multifactorial asociada a importantes complicaciones físicas y psicológicas que contribuyen a empeorar la calidad de vida de los pacientes y disminuir su esperanza de vida, y el tratamiento de la misma.

Expresa que hasta ahora la cirugía bariátrica es el único tratamiento que consigue alcanzar expectativas a largo plazo, pero que dicha cirugía es ompleja y no está exenta de complicaciones, que su objetivo no es alcanzar un peso ideal ni curar la obesidad sino reducir significativamente las comorbilidades asociadas y mejorar el bienestar de los pacientes.

También pone de manifiesto que la obesidad es un proceso crónico, de carácter multifactorial que en la actualidad no tiene cura. Que existen múltiples tratamientos médicos, dietéticos, higiénicos, conductuales, etc, pero que los resultados son desalentadores ya que prácticamente el 100% de los pacientes vuelve a alcanzar un exceso de peso. Que, por el momento, la cirugía bariátrica abre una ventana de esperanza, de mantener en periodos más largos de recuperación y mantenimiento de la reducción de peso. Sin embargo, la selección de pacientes para cirugía bariátrica debe ser realizada con extrema delicadeza ya que la misma entraña una gran dificultad y riesgo tanto para el cirujano como para el paciente, habiendo establecido la Sociedad Española para el Estudio de la Obesidad una tabla orientativa para la selección de pacientes.

En el presente caso la inspección sanitaria considera en su informe que en la reclamación formulada se da a entender que el fallecimiento del paciente se produjo por la no realización de la cirugía bariátrica, y pone de manifiesto, según lo han notado en historia clínica, que dicha cirugía no había sido indicada sino que se había propuesto su valoración, en los siguientes términos:

'Tal y como consta a lo largo de la historia clínica del paciente, éste presentaba una serie de antecedentes patológicos que hacían de por sí una situación complicada para la vida.

Tal y como consta en el informe forense, el paciente falleció a consecuencia de una cardiopatía isquémica y tal como se han descrito los hechos, en el ingreso hospitalario del mes de mayo de 2018 en el Servicio de Cirugía Vascular para un acceso vascular para hemodiálisis, el paciente fue encontrado en el suelo con pérdida de conciencia y en parada cardiorrespiratoria, de la que no se recuperó pese a la RCP avanzada que se realizó.

CONCLUSIONES

Por tanto, todo parece debido a una muerte inmediata, inesperada, y que no se puede relacionar con la falta de intervención de la cirugía bariátrica comentada.'

NOVENO.-La ponderación y análisis de los informes periciales que hemos citado en los anteriores fundamentos de derecho, así como del informe de la inspección sanitaria que, como documento, forma parte del expediente administrativo, no permiten concluir que se haya producido en el presente caso una defectuosa asistencia sanitaria del paciente en los términos reclamados por la actora en su demanda y en su escrito de conclusiones. No procede estimar que la atención prestada al paciente, marido de la actora, haya sido defectuosa por la demora que se acusa en sus escritos respecto de la intervención de cirugía bariatrica. Las pruebas practicadas, como decimos, que constatan de manera detallada a la información contenida en la historia clínica del paciente, no permiten afirmar, como pretende la actora, que se hubiera producido una demora en la práctica de dicha cirugía según la indicacion que, afirma, le fue realizada. Dichas pruebas no corroboran dicha afirmación, esto es, que la práctica de dicha cirugía hubiera sido indicada, ni tampoco que exista una relación causal o nexo de causalidad entre el fallecimiento del paciente y la supuesta demora en la práctica de la cirugía, la cual consta que se planteó como una posibilidad pero siempre y cuando mediara una querella valoración del paciente por cirugía vascular para asegurar su viabilidad en el caso. No consta que la cirugía se hubiera indicado al paciente al margen de la valoración del paciente por cirugía vascular. No consta, como se afirma en la demanda, que hubiera sido en momento alguno establecida o confirmada habida cuenta de que, como se nos informan a través de aquellos documentos técnicos, el paciente no fue remitido a cirugía urgente sino que fue solicitada la valoración del tipo de cirugía por su alto riesgo quirúrgico, dadas las patologías avanzadas que padecía.

No corroboran dichos informes técnicos que habiéndose establecido la indicación quirúrgica del paciente para cirugía bariatrica, su realización se hubiera visto demorada. Por el contrario, lo que consta es que en todo momento se expresaron las dificultades de la realización de la cirugía habida cuenta de los riesgos que representaba en relación con las patologías padecidas por el paciente.

Además, también se pone de manifiesto en dichos informes periciales y técnicos la inexistencia de relación causal entre fallecimiento del paciente y la demora en la práctica de dicha cirugía habida cuenta de que el paciente, entre otras dolencias, padecía una cardiopatía isquémica, que según el informe del médico forense fue la causa de su fallecimiento.

Al respecto, el informe de inspección sanitaria pone de manifiesto que se produjo el ingreso hospitalario en el mes de mayo de 2018 en el Servicio de Cirugía Vascular para un acceso vascular para hemodiálisis, habiendo sido encontrado el paciente en el suelo con pérdida de conciencia y en parada cardiorrespiratoria, de la que no se recuperó pese a la RCP avanzada que se realizó.

En el mismo sentido el informe elaborado por el perito designado por insaculación, a instancia de la actora, pone de relieve que tal y como se describe en la autopsia el fallecimiento del paciente se produce como consecuencia de una alteración fisiopatológica isquémica en un corazón dañado por infartos previos que tuvo como consecuencia la parada cardiorespiratoria. Por tanto, concluye que la causa de la muerte tiene relación directa con la patología cardiovascular avanzada, secundaria a sus pluripatologías vascular, renal y hormonal, que condicionaban la realización de una cirugía bariátrica de altísimo riesgo tromboembólico.

Dicha perito también pone de manifiesto que en la historia clínica del paciente no consta que se hubiera solicitado en ningún momento una intervención quirúrgica urgente del paciente, sino que pone de manifiesto que siempre se dejó constancia del aumento de riesgo quirúrgico que representaban las descompensaciones que sufría el paciente, y que desaconsejaban una intervención inmediata, y, así, que en el año 2017 no se practicó intervención quirúrgica porque el paciente fue diagnosticado de una fibrilación auricular en el estudio prequirúrgico, quedando pendiente de valoración cardiológica para dar viabilidad a la cirugía bariátrica, siendo considerado el paciente de alto riesgo cardioembólico, previo a su fallecimiento. También pone de manifiesto dicha perito que el tiempo de espera quirúrgica no mejoró las expectativas del paciente no sólo por su disposición a seguir de forma estricta las indicaciones del médico, sino también por su problema metabólico.

En el mismo sentido se pronuncia el informe aportado a las actuaciones por la compañía aseguradora en el que se aventura, además, que la intervención quirúrgica no hubiera mejorado, en el periodo temporal por el que se reclama, las lesiones vasculares ya establecidas por las que falleció el paciente.

En definitiva, la demanda no puede prosperar pues no se aprecia que se haya producido en el presente caso una defectuosa asistencia sanitaria del paciente ni tampoco la relación causal entre su fallecimiento y la demora en la práctica de la cirugía bariátrica, considerando que, en atención a dichos informes técnicos, la causa de su fallecimiento debe encontrarse en los padecimientos previos del paciente y, en concreto, la cardiopatía isquémica que padecía.

No puede prosperar la demanda aun cuando se pretenda su estimación sobre la base de afirmar que se ha producido en el presente caso un daño desproporcionado y se reclame la inversión de las reglas de la carga de la prueba, ni tampoco a título de pérdida de oportunidad.

La aplicación de dicha doctrina el presente caso exigiría la acreditación de que el daño causado resulta desproporcionado que, en el presente caso no se ha producido. Recordemos que con arreglo a la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS 5791/2010 Sala 1ª de 29-10-10) ' El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico- sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ).'

Tampoco cabe la estimación de la demanda por aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, citada por la actora en su demanda, habida cuenta de que, como se ha expresado, no consta que la causa del fallecimiento hubiera sido debida a una demora en la práctica de la intervención quirúrgica, por lo que no resulta asumible considerar que, de alguna forma, se hubiera podido evitar su fallecimiento en el caso de que se hubiera realizado la cirugía baríatrica.

Finalmente, tampoco procede afirmar que se ha producido una defectuosa asistencia sanitaria del paciente por no haber sido informado de manera conveniente o adecuada respecto de los tratamientos quirúrgicos o médicos de carácter invasivo que exigieran la firma del documento de consentimiento informado alguno o suministraba al paciente, o a sus familiares, de otra forma la información necesaria. No se concreta la demanda ni tampoco el escrito de conclusiones cuales hubieran sido, en concreto, los actos médicos realizados que hubieran exigido dicha información. Se menciona, consideramos genéricamente, el derecho a la información del paciente, con cita de la ley de aplicación, pero sin expresar cuales son los aspectos de la asistencia sanitaria que le fue prestada que hubieran exigido una más precisa información.

Proceder, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

DECIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, con el límite, por todos los conceptos, de 3.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 434/2019, interpuesto por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Piedadcontra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada el día 22 de agosto de 2018 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada a su esposo, quien falleció como consecuencia de la demora en la práctica de la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica que se le había indicado. Con imposición de las costas a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0434-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0434-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.