Sentencia Administrativo Nº 665/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00665/2013

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NUMERO 217/2013

APELANTE: Dª. Isabel Y Dª. Trinidad

APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,dos de octubre de dos mil trece.

En el RECURSO DE APELACION 217/13 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Isabel Y Dª. Trinidad , representadas por la Procuradora Dª. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, dirigidas por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ, contra el AUTO de fecha 08-04-13, dictado en el procedimiento abreviado nº 400/10, por el JDO. DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de VIGO , sobre denegación ejecución forzosa. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el Sr. LETRADO DEL SERGAS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se desestima el recurso de revisión interpuesto por Dª. Isabel Y Dª. Trinidad , contra el Decreto de la Secretaría del Juzgado de fecha 19-02-13, el cual se confirma en su totalidad, declarándose asimismo la pérdida del depósito de 25 euros constituido para el recurso de revisión debiendo procederse a su ingreso a favor del Tesoro Público.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Se alzan doña Isabel y doña Trinidad frente al auto del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Vigo de 8 de abril de 2013 , por el que se desestimó el recurso de revisión interpuesto contra el decreto de la Secretaria de dicho Juzgado de 19 de febrero de 2013, a su vez desestimatorio del recurso de reposición deducido contra la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2013, en la que se denegó la ejecución forzosa postulada por las mencionadas recurrentes, en base al carácter declarativo de la sentencia dictada en el presente recurso.

SEGUNDO .- En la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de junio de 2012 se acogió el recurso contencioso-administrativo planteado, y se anuló (aclarando que se trataba de anulabilidad) la orden por la que se movilizó a las señoras Isabel y Trinidad de su centro de destino, el Hospital do Meixoeiro de Vigo, a fin de realizar parte de su actividad asistencial en el Centro de especialidades de A Doblada, con el consiguiente derecho a mantener su lugar de destino originario.

Después de que por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2012 se ordenase a la Administración cumplir lo ordenado en la sentencia de esta Sala y Sección, y al haber transcurrido el plazo de dos meses fijado en el artículo 104.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa sin haberse adoptado resolución tendente a su cumplimiento, por escrito presentado por las recurrentes el 4 de enero de 2013 se instó la ejecución forzosa a fin de que se requiriese a la Administración demandada para que en un plazo no superior a quince días mantuviese el lugar de destino originario de las recurrentes en el Hospital Meixoeiro, y que se le abonase a cada recurrente la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños sufridos por el retraso de seis meses en el cumplimiento del fallo de la sentencia.

A la anterior petición recayó diligencia de ordenación de la Secretaria del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo de 17 de enero de 2013 acordando no haber lugar a iniciar el trámite de ejecución forzosa, al considerar que la sentencia de esta Sala y Sección era meramente declarativa, invocando el artículo 521.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas') para fundamentar dicha denegación.

Por escrito presentado el 24 de enero de 2013 las recurrentes, sin perjuicio de anunciar la impugnación posterior de la anterior diligencia, promovieron incidente de ejecución para que: 1) se declarase la nulidad de las programaciones mensuales del servicio de radiodiagnóstico emitidas desde la notificación de la sentencia firme dictada, en virtud de las cuales se les obliga a prestar sus servicios fuera del Hospital do Meixoeiro, 2) se requiera a la Administración demandada para que en el plazo de quince días proceda al cumplimiento de la sentencia, 3) los medios para llevar a cabo lo anterior serán las sucesivas programaciones del servicio de radiodiagnóstico del CHUVI, y 4)determinación de los daños y perjuicios causados en 3.000 euros a cada una.

Seguidamente, por escrito presentado el 28 de enero de 2013 las mismas demandantes interpusieron recurso de revisión frente a la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2013, que fue desestimado por decreto de la Secretaria judicial de 19 de febrero de 2013, insistiendo en la aplicación del artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a dicho decreto interpusieron las recurrentes recurso de revisión, alegando el Letrado del Sergas, al evacuar el traslado que le fue conferido, en primer lugar que el destino no había sido alterado, porque el nombramiento de las demandantes era para el servicio de radiodiagnóstico en el Hospital Meixoeiro y su área de salud, siendo el Centro de especialidades de La Doblada una dependencia más del Hospital de referencia, en segundo lugar, que ya se había dado cumplimiento íntegro de la sentencia porque la Subdirección médica del CHUVI había dejado sin efecto la orden de servicio anulada, estableciendo, a partir de octubre de 2012, un sistema rotatorio para todos los miembros del servicio, tras manifestarse la inexistencia de facultativos voluntarios para atender la Unidad de mama del CHUVI, y en tercer lugar, que resultaba manifiestamente improcedente la indemnización de 3.000 euros postulada al no justificarse los desplazamientos, ni indicarse el número de días ni distancia recorrida, etc, debiendo estar a los requisitos y cantidades establecidas por Decreto 144/2001, de 7 de junio, de indemnizaciones por razón de servicio.

El anterior recurso de revisión fue desestimado por el titular del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo en el auto de 8 de abril de 2013 , que se fundó, en primer lugar, en el argumento de que la estimación del recurso fue por la concurrencia de un vicio formal, no material, de naturaleza estrictamente instrumental, que sólo adquiere relieve mediante la simple declaración de su existencia, no siendo necesarias nuevas y complementarias actuaciones a dicha declaración, porque el vicio declarado no tiene carga invalidante y expansiva para aquellas actuaciones que se produjeron al amparo del mismo, en segundo lugar que dicho defecto formal no se puede comunicar con el fondo de ningún acto administrativo, en tercer lugar invoca el artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en cuarto lugar destaca la ausencia en el fallo judicial de un pronunciamiento retroactivo.

TERCERO.- Como ha declarado, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional 152/1990, de 4 de octubre , 'el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 de la Constitución (entre otras muchas, STC 148/1989 , fundamento jurídico 2.º)', y es que 'Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987 , fundamento jurídico 2º), añadiendo que la inmodificabilidad de las Sentencias firmes integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva STC 119/1988 , fundamento jurídico 2.º) y que si un órgano judicial se aparta sin causa justificada de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutarse está vulnerando el art. 24.1 de la C.E . ( STC 118/1986 , fundamento jurídico 4.º); concretamente en relación con las sentencias que deben llevar a cabo los entes públicos la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1984, de 7 de junio , ha declarado que 'Cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución ; y cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para la ejecución, de acuerdo con las Leyes, que han de ser interpretadas -según ha declarado el Tribunal en reiteradas ocasiones- de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental'.

Declara la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 :

'Es constante la doctrina de este Tribunal, contenida en sentencias, de 20 de julio de 2011 (recurso 4376/2010 ) y 20 de octubre de 2011 (recurso 5127/2007 ), entre otras, que se pronuncia en el sentido de que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren serían meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial ( STC 37/2007 de 12 de febrero , FJ 4º).

En la misma línea, sostiene el Tribunal Constitucional (Sentencia 86/2005, de 18 de abril , FJ 2º, con apoyo en la precedente STC 1/1997, de 13 de enero , FJ 3º) que el citado derecho fundamental tiene como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas'.

Añade esa misma sentencia más adelante que el hecho de que el fallo de la sentencia a ejecutar haya anulado únicamente la resolución impugnada 'no significa que la interpretación y aplicación del fallo por el órgano de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino infiriendo del mismo sus naturales consecuencias en armonía con el todo que constituye la sentencia, dado que, como sostiene la Sentencia de esta Sala, de 3 de junio de 2008 (recurso 5497/2006 ), 'una cosa es que la ejecución judicial no puede extenderse a cuestiones no decididas en el proceso y otra interpretar el fallo restrictivamente, excluyendo, por atenderse a su mera literalidad, los puntos de hecho y jurídicos que lo sustentan y constituyen el derecho que en el fallo se declara o reconoce'.

Finalmente, esa misma sentencia de 29 de octubre de 2012 , con cita de la de 31 de octubre de 2011 argumenta que: '«La sola circunstancia del carácter declarativo de la sentencia no significa, como señala la sentencia de 9 de octubre de 2007 , que no tenga nada que ejecutar, pues al expulsar del ordenamiento jurídico el acto anulado puede ser necesario eliminar o reparar las consecuencias del mismo; aparte de aquellos casos en los que el pronunciamiento declarativo implique el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, a los que alude la sentencia de 10 de marzo de 2004 cuando dice que: 'si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar ( Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2001 ) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea'»'.

CUARTO .- La sentencia de cuya ejecución se trata contiene dos pronunciamientos claramente diferenciados: 1) la invalidez del acto impugnado, consistente en la orden por la que se movilizó a las señoras Isabel y Trinidad de su centro de destino, el Hospital do Meixoeiro de Vigo, a fin de realizar parte de su actividad asistencial en el Centro de especialidades de A Doblada, y 2) la declaración del derecho a mantener su lugar de destino originario en el mencionado Hospital.

Por tanto, se trata de un pronunciamiento de plena jurisdicción, pues, con arreglo a los artículos 31 , 71 y 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , a la vez que se anula el acto impugnado, se reconoce una situación jurídica individualizada, siendo necesario adoptar medidas legales para que dicho reconocimiento sea efectivo, pues es preciso que la Administración mantenga en el Hospital Meixoeiro de Vigo a las demandantes y deje sin efecto su desplazamiento al Centro de especialidades La Doblada, por haber sido asignado este sin seguir el procedimiento establecido en el Acuerdo de 29 de abril de 2005, por el que se establecen los criterios a seguir para seleccionar para el traslado de personal motivado por la reestructuración de servicios como consecuencia de la creación del Complexo Hospitalario de Vigo mediante el Decreto 95/2004.

En consecuencia, ni se trata de una sentencia meramente declarativa, en el sentido del artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni puede ignorarse la peculiaridad de lo contencioso-administrativo cuando en el artículo 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa exige que la Administración lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.

En el caso presente, dicha llevanza a puro y debido efecto conlleva que ha de mantenerse a las recurrentes en el Hospital do Meixoeiro, y que en el futuro sólo se puede seleccionar al personal que ha de acudir al Centro de especialidades La Doblada tras seguir el procedimiento establecido en el mencionado Acuerdo.

Lo que no cabe es oponerse a la ejecución manteniendo que el citado Centro de especialidades La Doblada forma parte del Complexo Hospitalario de Vigo y su área, de modo que no existe cambio alguno, pues dicho extremo era propio del debate del litigio al que ha puesto fin la sentencia a ejecutar, en la que se parte de que el desplazamiento a dicho Centro de especialidades entraña una mutación para la que había de seguirse el mencionado procedimiento no acatado, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que el Acuerdo de 29/4/2005 regula precisamente los criterios a seguir para el traslado del personal motivado por la reestructuración de servicios como consecuencia de la creación del CHUVI. En esta fase ejecutiva se trata de ejecutar dicho pronunciamiento, no de poner en cuestión el razonamiento que condujo a tal fallo.

Tampoco resulta acogible el argumento del auto apelado, en cuanto se razona que, al concurrir un mero vicio formal, basta con el pronunciamiento de invalidez, sin necesidad de nuevas y complementarias actuaciones, pues con ello se desprovee a la sentencia de efecto útil y queda sin efectividad alguna, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es decir, hay que dotar de contenido efectivo la anulación de la orden de desplazamiento.

Por lo demás, si bien es cierto que el fallo carece de pronunciamiento retroactivo, sin embargo en el fundamento jurídico tercero de la sentencia a ejecutar se deja claro que el grado de invalidez es la anulabilidad, lo que entraña que a partir de la fecha de aquel fallo las actoras no pueden ser desplazadas al Centro de especialidades en base a la misma orden de servicio que ha sido anulada.

En todo caso, no puede tenerse por ejecutada la sentencia con las decisiones adoptadas en octubre y noviembre de 2012, que se recogen en el informe y nota interior de la Subdirección médica del CHUVI aportadas por la defensa del Sergas, pues en dichos documentos no se justifica que se haya seguido el procedimiento recogido en el Acuerdo de abril de 2005, fundamentado en la antigüedad y en la edad, sino que, tras reunión con los facultativos que forman el Área de Abdomen del Hospital Meixoeiro, incluidas las dos demandantes, y una vez que por estos se evidenció la ausencia de voluntariedad para establecer los turnos (además de la disconformidad con la ubicación de los ecógrafos en el CE de La Doblada), se organizaron por la dirección del CHUVI las rotaciones correspondientes a los dos puestos de trabajo ubicados en el Centro de especialidades de La Doblada. Es más, del informe de 16 de noviembre de 2012 se desprende que no se han seguido los criterios subsidiarios de antigüedad y edad para establecer el orden en que se cubrirían las rotaciones, por lo que se continuaría incumpliendo el procedimiento previsto en el Acuerdo de abril de 2005, que fue precisamente lo que dio lugar al acogimiento del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Atendiendo al suplico del escrito de formalización del recurso de apelación las apelantes solicitan que, con revocación del auto apelado, se ordene que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia de esta Sala mediante la apertura del oportuno incidente. Sin embargo, la revocación del auto no ha de llevar simplemente a dicho pronunciamiento, por apreciar que no se trata de una sentencia meramente declarativa, sino que, vistos los términos del debate, procede examinar cada uno de los cuatro extremos postulados en el escrito de promoción del incidente, pues carecería de sentido simplemente ordenar la apertura del oportuno incidente cuando constan en autos las alegaciones de una y otra parte sobre las pretensiones ejecutivas de las demandantes.

En primer lugar, se solicita la declaración de nulidad de las programaciones mensuales del servicio de radiodiagnóstico emitidas desde la notificación de la sentencia firme y por las que se obliga a las accionantes a prestar sus servicios fuera del Hospital Meixoeiro.

El Letrado del Sergas alega que dicha nulidad, además de resultar contraria al ordenamiento jurídico, supondría establecer un status especial para las dos recurrentes y discriminatoria para el resto del personal médico del CHUVI, ya que entrañaría imponer a los otros cuatro facultativos la realización de esas tareas.

Esta primera pretensión ejecutiva ha de ser acogida, puesto que si se declara el derecho de las recurrentes a mantenerse en el Hospital do Meixoeiro y no se ha seguido el procedimiento previsto en el Acuerdo de abril de 2005, necesariamente han de ser anuladas dichas programaciones que inciden en el mismo vicio que las primitivas.

En segundo lugar, se postula el requerimiento a la Administración demandada, a través de la Dirección médica del CHUVI, para que en el plazo máximo de quince días proceda al cumplimiento de la sentencia. Ello implica que las recurrentes no sean obligadas a prestar sus servicios en el CE de La Doblada mientras no se siga el procedimiento establecido en el Acuerdo de abril de 2005 para determinar el personal seleccionado.

También este segundo extremo ha de ser estimado, porque se trata de una medida necesaria para hacer efectivo el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del mantenimiento de las actoras en el Hospital do Meixoeiro, dado que en tanto no se seleccione al personal necesario por la vía del procedimiento fijado en el Acuerdo de abril de 2005, una y otra han de permanecer en el mencionado Hospital, como único modo de dotar de efecto útil a la sentencia dictada.

En tercer lugar, se solicita la declaración de que los medios para llevar a cabo lo anterior serán las sucesivas programaciones del servicio de radiodiagnóstico del CHUVI.

No puede acogerse esta tercera petición, pues ya hemos visto que la vía para hacer efectiva la sentencia no es la ahora postulada, sino que es mantener a las recurrentes en el Hospital do Meixoeiro y seguir el procedimiento previsto en el Acuerdo de abril de 2005 para seleccionar al personal que haya de desplazarse, cuyo procedimiento no se siguió anteriormente y por ello prosperó el recurso contencioso-administrativo.

En cuarto lugar, se solicita el abono de la suma de 3.000 euros para cada recurrente en concepto de daños y perjuicios causados.

Tampoco puede estimarse esta cuarta petición, pues, aparte de que ello entrañaría extralimitarse del contenido del fallo a ejecutar, exigiría la previa demostración de la existencia de tales daños y perjuicios. Además, si con ello quiere reclamarse lo gastado en los desplazamientos, existe una normativa específica para tal reclamación (Decreto 144/2001, de 7 de junio, de indemnizaciones por razón de servicio), que no consta que se haya activado por las recurrentes.

Es cierto que en el escrito de 23 de enero de 2013 se solicitaba, para acreditar tales perjuicios, que se recabase de la Administración demandada las programaciones de los dos últimos años y medio, pero no se explica qué tipo de perjuicios pretendían acreditarse de ese modo.

Por todo lo cual procede el acogimiento del recurso de apelación, con la consiguiente revocación del auto apelado en el sentido de estimar los dos primeros pedimentos del escrito promoviendo el incidente de ejecución.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse, siquiera en parte, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 8 de abril de 2013 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSel mismo, y en su lugar, estimamoslas dos primeras peticiones del escrito promoviendo el incidente de ejecución, como consecuencia de lo cual: 1) declaramos la nulidad de las programaciones mensuales del servicio de radiodiagnóstico emitidas desde la notificación de la sentencia firme dictada, en virtud de las cuales se obliga a las recurrentes DOÑA Isabel Y DOÑA Trinidad a prestar sus servicios fuera del Hospital do Meixoeiro, y 2) requiérase a la Administración demandada, a través de la Dirección médica del CHUVI, para que en el plazo máximo de quince días proceda al cumplimiento de la sentencia en los términos que se han concretado en el fundamento jurídico quinto; se desestiman las demás peticiones contenidas en aquel escrito de 23 de enero de 2013, y no se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0217-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de octubre de dos mil trece.