Sentencia Administrativo Nº 665/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 397/2012 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000397/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0005975

SENTENCIA Nº 665/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª MªALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000397/2012, promovido por la Procuradora Dª Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de D. Serafin , contra la Resolución del Subsecretario de Sanidad de 22/mayo/2012, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE INSURANCE representada por la Procuradora Mª Begoña Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 3 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª MªALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Subsecretario de Sanidad de 22/mayo/2012, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Los hechos en lo que el actor funda su demanda, podemos resumirlos del siguiente modo:

El 27/junio/2007, fue intervenido de prótesis total de cadera derecha con vástago a próxima que se fija al cotillo con tres tornillos. A raíz de la intervención se le paralizo el nervio ciático común derecho severo con el consecuente déficit de movilidad y fuerza, así como déficit y limitaciones a todos los niveles.

El consentimiento informado se refiere a la lesión nerviosa como una posible complicación, sin embargo es totalmente infrecuente, cercana al 1%.

A su juicio el cirujano no fue lo suficientemente cuidadoso incurriendo en mala ejecución de la técnica al manipularle la cadera y la prótesis en la operación.

Solicita una indemnización de 50.418,32 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación, y los procesales.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 15 de abril de 2011, siendo su juicio clínico y conclusiones:

'El paciente fue sometido a intervención quirúrgica por Prótesis de cadera derecha en Hospital Arnau el 22/6/2007 por el Dr, Carlos María .

La intervención ha sido realizada por una Coxa Plana artrósica severa 2ª a un atropello en su infancia.

En su informe de la Intervención Quirúrgica se exponen los componentes que se utilizaron. Se le colocó un injerto antólogo en la cabeza femoral. Se indica que en el proceso de la intervención quirúrgica se realizó la alineación, congruencia y movilidad de cadera protésica.

El día 23/6/2007 se recoge en la Hoja de Evolución: 'Parálisis del cpo.(Ciático Poplíteo) Explico Lunes solicitaremos ortesis, TB Explico alza en MII'. La ortesis es una prótesis de Polietileno que permite mantener la articulación del tobillo a 90 grados.

Al día siguiente de la intervención empezaron a aparecer las molestias provocadas por la afección del nervio ciático poplíteo. Se realizó una Interconsulta con rehabilitación, indicando que fue visitado el mismo día 23/6/2007.

En la evolución postoperatoria del paciente se detectó:

- Paresia del nervio ciático poplíteo externo derecho.

- Escara superficial en talón derecho.

La evolución no era favorable y el día 29/6/2007 se indica en la Hoja de Evolución:

- 'Dice que no se encuentra para irse, ha pasado muy mala noche con escozor en pie y dolor'

- 'Tiene una pequeña erosión en talón Cura y almohadillado'.

Posteriormente el paciente presentó una infección en la prótesis de cadera que dio lugar a una intervención urgente el 13/7/2007, Don. Carlos María en su informe indica en la Hoja de Informe Quirúrgico, en el Protocolo de Intervención: 'Abordaje sobre cicatriz anterior, Hematoma sobre 10 plano muscular, Se limpia profundamente. Se explora hasta la prótesis haciendo limpieza con suero + Gentamicina. Se dejan 2 redones y se cierra por planos'.

Se tomaron 5 muestras y se remitieron a analizar detectándose una infección por Stafilococo Aureus. Se realiza el antibiograma correspondiente, y se instauró el tratamiento antibiótico específico.

El paciente evolucionó con su tratamiento, y el 2/11/2007 fue visitado en consulta en Servicio de Rehabilitación por Doña Carlota En su informe expone en el apartado de Exploración

'Acude con antiequino en MID

Úlcera talón derecho Grado I-II en resolución.

Atrofia Cuadriceps y Tibial Anterior +++

Paresia CPE,

Tibial Anterior 2/5 Peroneos largo y corto 0/5.

Hipoestesia respecto contra lateral territorio CPE.

ROA rodilla

Extensión - 15°, flexión + 15°

ROA Cadera Pasivo Acorde a la PTC.

BM; Cuadriceps 4/5. Glúteo Medio 3/5'.

La lesión detectada se mantiene y el paciente no se había recuperado.

Don. Carlos María realizó una visita a principios del 2008 y solicito al Servicio de Neurofisiología una Tabla de Medidas, NCS Protocolo (MCS) CPI Right, NCS Protocolo (MCS) CPE Right, NCS Protocolo (MCS) CPI Left una Electromiografia y una Electro neurografía que se realizó por el Dr. Paulino el 18/4/2008 y en sus conclusiones se indica:

'Estudio compatible con Axonotmesis severa del Nervio Ciático común derecho. Muy discreta mejoría respecto al estudio previo'.

Dada la evolución clínica del paciente Don. Carlos María realizó una intervención quirúrgica el 23/06/2008 y en su informe se indica, en Procedimientos Quirúrgicos:

'Intervenido por Dr. Carlos María el día 23/6/2008 se interviene procediendo a la liberación quirúrgica del nervio ciático común'.

EL Dr, Carlos María en la intervención Quirúrgica realizó un cultivo detectando Stafilococo Aureus, con el Antibiograma correspondiente.

Se remite a Rehabilitación y el 25/7/2008 indica en su informe la Dra. Olga en el apartado Anamnesis Actual:

'reintervención el día con liberación quirúrgica del n. ciático. Toma Zaldiar 1/8 h. Desde la última intervención ha notado mejoría ha desaparecido el dolor en gemelos y empieza a mover el pie'

En Exploración se indica: 'Flexión activa dorsal y plantar a 3/5. Dorsiflexión pasiva 0°. Camina sin estepage'.

El día 12 de Enero del 2009, el Dr. Carlos María solicitó al servicio de Neurofisiología Clínica una Tabla de Medias, un NCS Protocolo (MCS) CPE, Right y NCS Protocolo (SCS) Sural, Right.

Don. Paulino en sus conclusiones expone:

'Con respecto al estudio previo no se aprecia mejoría de parámetros neurofisiológicos encontrándose el cuadro en situación de Axonotmesis parcial severa de tronco externo del nervio ciático derecho'.

Este informe indica la situación de cronicidad del proceso.

En la asistencia al paciente el 19 de enero del 2009, indica en su informe el Dr. Carlos María la mejoría de la función del Nervio Ciático haciendo referencia a la lesión detectada en la electromiografía, expone que había frialdad en pie derecho.

El Laboratorio de Diagnostico Vascular del Hospital Universitario La Fe, emitió un informe el 30/4/2009 en el que se expone el resultado de un 'Doppler arterial y Pruebas de esfuerzo', reflejándose el Índice Tobillo/Brazo indicando que no hay diferencias significativas entre el miembro derecho e izquierdo siendo el Índice Tobillo/ Brazo derecho (0,94) e izquierdo (1). No ha tenido por tanto afectación vascular el proceso neurológico detectado.

EL Dr. Carlos María continuó el seguimiento de la evolución del paciente a lo largo del año 2009 y solicitó al Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Arnau una Electromiografia y estudio de Conducciones motoras y Conducciones sensitivas que se realizó el 11 de diciembre del 2009 y en el apartado de conclusiones la Dra. Custodia expone:

'Estudio con hallazgos compatibles con Axonotmesis parcial severa del nervio ciático común derecho con persistencia de la actividad de denervación aguda a nivel distal pero también presencia de actividad reinervante a todos los niveles. Existe una mejoría significativa respecto a la exploración previa en cuanto a las conducciones motoras de CPE a nivel distal y tampoco el nervio peroneo superficial'

Como indica Doña. Custodia hay una persistencia de la actividad de denervación aguda a nivel distal, pero también se aprecia una actividad reinervante a todos los niveles. Es indicativo que ha existido una mejoría significativa respecto a las exploraciones anteriores.

EL 21 de Diciembre del 2009, el Servicio de Medicina Nuclear emitió un informe en el que el Dr, Edmundo expone, tras realizar Garnmagrafia:

'El estudio efectuado tras la inyección del radiotrazador convencional permite apreciar hipercaptación del mismo a nivel del componente acetabular de la prótesis de cadera derecha mientras que el registro efectuado con Citrato de Galio 67 presenta un patrón discordante con el anterior, observándose en proyección posterior un deposito de actividad sin correspondencia en la gamma grafía ósea situada en la porción adyacente al borde exterior del acetábulo siendo sugestivo de foco séptico'.

En la autorización firmada por el paciente el 3 de Mayo del 2007, con relación a los riesgos frecuentes que ocurren en la intervención de la Prótesis articular de cadera, en su apartado 7 Riesgos poco frecuentes en su último punto se indica:

'Roturas de los implantes aunque cada vez es más raro, por La mejora de los materiales usados en las mismas, puede ocurrir por fatiga de material, implicando cirugía de revisión. Lesiones nerviosas: son infrecuentes pero pueden llegar a crear importantes incapacidades, aunque en algunos casos menos severos, también se puede esperar su recuperación completa dependiendo del grado de lesión'.

Como se registra en la literatura médica especializada (Orthopaedic Knowledge Update OKU 7, 203) recogida en un informe aportado por el Dr. Carlos María :

'Hasta un 70% de los pacientes muestra signos de lesión nerviosa leve en los estudios de conducción nerviosa y en la electromiografía tras la Artroplastia Total de cadera. La parálisis nerviosa con afectación clínica es infrecuente y la prevalencia global es del 1%. En la mayor parte de los casos el origen es desconocido. En el 15% de los casos permanecen secuelas graves. La monitorización nerviosa intraoperatoria no ha disminuido la incidencia de esta complicación'

Como se recoge en este documento, la prevalencia de estas lesiones es del 1% y su origen es desconocido.

Desde el momento de la intervención el 22/6/2007, hasta el 14 de enero del 2010, no se ha dejado de revisar al paciente.

Desde el inicio del proceso de la complicación quirúrgica se ha sometido a pruebas y estudios en el Servicio de Neurofisiología Clínica, y la evolución cronológica de la lesión neurológica, según se indica en los informes remitidos ha sido:

- 19/11/2007. Lesión ciatico común derecho de grado severo, Axonotmesis parcial severa proximal a bíceps femoral.

- 18/4/2008. Axonotmesis severa. Nervio Ciatico común derecho. Muy discreta mejoría respecto a estudio previo.

-11/2/2009.Mejoria significativa respecto a exploración previa del CPE, sigue sin respuesta a CPI a nivel distal.

Se le ha sometido a una nueva intervención quirúrgica el 23/10/2008, para mejorar los tejidos, liberar los tornillos, y liberar las adherencias que se han producido. El Dr. Carlos María expone en su informe:

'El nervio estaba integro, sin solución de continuidad, envuelto en tejido fibroso reactivo'.

Se indica en el Informe de Asistencia Prestada que el Dr. Carlos María atendió al paciente en una última revisión el 14/1/2010 indicando:

'Se aprecia la existencia de función motora del nervio ciático, aunque débil, con mejoría funcional lenta pero evidente y no hay signos clínicos de infección en la región de la cadera, por lo que estimamos que ¡a evolución es favorable'.

La evolución de la intervención de cadera ha sido favorable para el paciente, corno corresponde a la evolución del Test de HHS (Harris Hip Score). En los informes se aprecia que los resultados de este Test son favorables, pasando de unos valores iniciales (3/5/2007) de 3O7 hasta un valor el 8/2/2010 de 83,14 sobre 100, existiendo una recuperación funcional de su Axonotmesis tal como se demuestra en el estudio.

CONCLUSIONES.

1. La actuación médica quirúrgica fue la adecuada.

La complicación del Nervio Ciático Poplíteo derecho esta recogida entre los riesgos infrecuentes que pueden aparecer, en este tipo de intervención.

2. Al paciente no se le dejó de asistir, siguiendo su evolución desde el principio, poniendo los medios necesarios, incluyendo una segunda revisión quirúrgica, varios estudios electromiográficos, un Eco Doppler, una Gammagrafia, y diferentes tomas de muestras y cultivos con Antibiograma. Se hace constar en la revisión quirúrgica realizada el 23/6/2008 la integridad del Nervio sin apreciar solución de continuidad estando este envuelto en tejido fibroso reactivo. En los estudios Neurofisiológicos realizados se puede apreciar una recuperación de la lesión neurológica inicial tal como se expone por Doña. Custodia en el informe emitido el 11/12/2009.'

La compañía de seguros acompaño a su escrito de contestación a la demanda dos dictámenes periciales ratificados y aclarados en sede judicial.

Conclusiones del informe del especialista en Traumatología y cirugía ortopédica.

'1-El tratamiento de elección en las coxartrosis invalidantes en el adulto joven, en la cuales ha fracasado ya el tratamiento conservador es la sustitución artroplastica de la cadera, como fue diagnosticado y evaluado por el Dr. Carlos María en fecha del 03/05/2007, otorgando le según la escala Harris una puntuación de 30,7, que está considerada como una función mala de la cadera.

2-La Planificación quirúrgica fue la adecuada como se desprende la Hoja Operatoria del 22/06/07, realizando como actos quirúrgicos añadidos una acetábuloplastia por coxa plana a fin de recubrir las paredes del acetábulo y evitar aflojamientos prematuros. Que la prótesis utilizada (Prótesis Próxima Depuy), es la adecuada a este tipo de pacientes jóvenes.

3- El paciente fue informado de las posibles complicaciones y secuelas derivadas de la intervención, así como consta en los consentimientos informados presentes en las Historia Clínica, en los cuales se referencia 'Lesiones nerviosas: son infrecuentes pero pueden llegar a crear importantes incapacidades, aunque en algunos casos menos severos también pueden esperar su recuperación completas, dependiendo del grado de la lesión' y 'Infecciones superficiales o profundas Las superficiales pueden tratarse con antibióticos, pero las profundas pueden requerir la retirada de la prótesis. Cualquier infección del cuerpo pueden extenderse a la prótesis'

4- Que sufrió una infección superficial considerada como aguda al no haber superado las 6 semanas de la cirugía siendo diagnosticado y tratado quirúrgicamente con limpieza de la misma el 13/07/2007, identificación del germen causal y terapia antibiótica intravenosa durante un periodo de tres semanas, que no repercutió en su lesión nerviosa.

5- La prevalencia de lesión nerviosa en este tipo de patologías en las cuales se suma cirugía protésica con acetabuloplastia y alargamiento de la pierna con nervio ciatico corto congénito se sitúa en el 3,5%, siendo un riesgo asumible en este tipo de cirugías.

6-El diagnostico de lesión de ciático nunca es intraoperatorio, ya que este no esta a la visión del cirujano y que esta contraindicada su búsqueda y referencia por peligro de lesión, si bien es visualizado se protege de su tracción. Dicho nervio no fue visualizado como se desprende de la Hoja Operatoria.

7- Que una vez diagnosticado se tomaron las medidas oportunas para su recuperación, como colocación de ortesis antiequino, consulta de rehabilitación, realización de electromiogramas para determinar el alcance, evolución y pronostico de la lesiones.

8- En todo momento fue controlado el paciente como se demuestra en sus hojas de evolución del servicio de Cot y Rehabilitación, realizándose electromiogramas en distintos periodos para observar la evolución de le lesión, así como la fisioterapia requerida para estos casos y que ante la paralización del proceso se decidió una exploración quirúrgica del mismo en fecha 23/06/2008, observándose 'integridad nerviosa y liberación de adherencias'.

9- Que el Diagnostico final del proceso es como se refiere en el ultimo Electromiograma del 12/01/09 de 'axotnomesis parcial severa del tronco externo del nervio ciático derecho' y que se han obtenido mejorías con respecto a los electromiogramas previos, no existiendo alteraciones vascular en dicho miembro como demuestra la Doppler vascular arterial del 30/04/2009, que indica índice brazo tobillo bilateral siendo el derecho de 0,94 y el izquierdo de 1 siendo compatible con la normalidad

10- El resultado funcional obtenido con la intervención según la escala de Harris fue de 83,14 considerado como bueno siendo la mejoría objetiva y subjetiva superior al estado preoperatorio que fue de 30,7.

11-No se evidencia del estudio de la documentación aportada ningún tratamiento ni seguimiento inadecuado del paciente ajustándose en todo momento al tratamiento de elección de este tipo de lesiones.'

Conclusiones del informe del especialista valorador de daños corporales.

'Consideramos que el método utilizado por el Dr. Jose Carlos cálculo de días es adecuado, pero en sus cálculos ha ya que si restamos a los 547 días, los 127 días que necesarios para la recuperación de estas intervenciones, la debería quedar limitada a un total de 420 días divididos de la siguiente forma:

Días de hospital: 25

Días impeditivos: 395

Días no impeditivos:0

SEGUNDA: Existe discrepancia en cuanto a la valoración de secuelas realizadas por el Dr. Jose Carlos , considerando que la misma debe quedar limitada a 7 puntos por secuelas funcionales y 3 puntos por secuelas estéticas.'

El recurrente acompaño a su reclamación administrativa dictamen pericial emitido por especialista en valoración del daño corporal , que fue ratificado y aclarado en sede judicial, y cuyas consideraciones medicas y conclusiones son:

' ESTADO ANTERIOR:

Antes de la operación presentaba un antecedente por accidente laboral al sufrir fracturas vertebrales en un accidente cuando trabajaba en una mina. No se llegó a operar, con ingreso hospitalario largo. Se procedió a darle la incapacidad permanente para todo tipo de trabajo.

IMPUTABÍLIDAD MÉDICA:

Respecto a la causa - efecto entre la operación efectuada y una importante complicación nerviosa, merece un análisis más profundo dada la importancia de las lesiones sufridas y la no menos importante e invalidante las lesiones provocadas.

Efectuando un estudio de lo que podríamos denominar 'pequeñas complicaciones de la operación de prótesis de cadera', se puede observar que pueden surgir pequeñas lesiones nerviosas y que podíamos catalogar como alteraciones superficiales nerviosas de ramas cercanas a la operación y generalmente superficiales, o bien lesiones parciales de troncos nerviosos algo mayores, pero con una recuperación rápida y óptima.

Como se ha podido ver, el caso que nos ocupa dista mucho de lo que hemos planteado. Se ha producido una lesión nerviosa prácticamente total del nervio ciático común derecho (axonotmesis severa). Pese al tiempo transcurrido desde la operación inicial, casi 2,5 anos, no ha habido salo una mínima mejoría o recuperación de la lesión, si bien es solo parcial de algunas fibras motoras periféricas, pero solo parcial en cuanto a potencia y fibras recuperadas.

Siguiendo con el análisis del caso y de las complicaciones de dicha operación, debo anotar que si obtenemos la declaración base de esta operación de la Generalitat Valenciana, se observa como en los 'riesgos frecuentes', no existe ninguna dato sobre lesiones nerviosas. En el apartado de «riesgos poco frecuentes» tampoco se anata ninguna advertencia de lesiones nerviosas (Documento nº 8).

En la misma línea de la base anterior, hay que anotar que el Consentimiento informado de la Clínica Mondos (Clínicas Asisa), solo se anota en el Riesgo de implantación de prótesis de cadera, un apartado que tan solo anata 'lesión de vasos o nervios adyacentes' (documento nº 9).

Indicar que en el análisis de distintos cuestionarios de dichos consentimiento informados, si que anotan algunos lesiones de tronco nerviosos) pero siempre anotando que suele provocar lesiones pasajeras y normalmente recuperables.

Igualmente el análisis de esta problemática (por ejemplo en literaturas de libros de Ortopedia y traumatología, Documento número 7) se observa como se analizan los problemas nerviosos como susceptibles en cifras superficiales y que realmente el riesgo es mayor en reoperaciones de cambio de prótesis, donde las fibrosis existentes hace que sea de mas difícil localización los troncos nerviosos, pero nunca se da por habitual la lesión en una operación inicial.

En definitiva resumir que el daño sufrido no está dentro de las alteraciones 'lógicas' de esta operación, y a que debemos considerarlo como un 'daño desproporcionado' al tipo de operación.

> Incapacidad temporal:

Cara a poder efectuar una valoración del caso, considero que debemos determinar el periodo de tiempo normal medio de recuperación de la operación de prótesis de cadera por artrosis evolutiva y sin ninguna característica anómala o que complique teóricamente la operación. Esta debemos determinarla en un periodo de 7 días hospitalarios y 4 meses de recuperación, sumados la fase aguda y la recuperación posterior.

En el caso que nos ocupa se trata de una evolución muy tórpida y que haya necesitado un total de 2 operaciones (con 12 y 20 días) con un total de 32 días de ingreso. Igualmente anotar que si bien el periodo actual sea mucho mayor, podemos marcar un periodo de recuperación y de múltiples tratamientos y controles (y rehabilitación), y que debemos marcar en año y medio, es decir 547 días.

Todo ello hace que debamos tomar como días indemnizatorios la diferencia comprendida entre estos valores, debiendo así computarse un total de 23 días hospitalarios y un total 504 días impeditivos, dado que ha estado realizando tratamiento rehabilitador hasta dicha alta.

> SECUELAS Y VALORACIÓN

Siguiendo las características del caso y las directrices marcadas en los capítulos anteriores, hemos de considerar que la secuela que presenta el lesionado, valorada según RDL 8/04 de la Ley 34/03 para la Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a mi criterio, se debe proceder a anotar las diferencias entre una operación de resultados medios (y que suelen ser óptimos) y los que por desgracia se han obtenido en este caso.

Por ello se merece las siguientes puntuaciones.

1. Cadera dolorosa (1-5 puntos)........................ valorable en 4 puntos.

2, Lesión Nerviosa del Ciático Poplíteo Común Derecho, como paresia en grado alto (12-18 puntos)..... valorable en 14 puntos.

3. Atrofia muscular, que aun siendo importante considero que esta ya asumida en la lesión anteriormente valorada.

4. Lesión estética, valorada como diferencia entre lo que debía ser una cicatriz operatoria de unos 13-15 cm, con lo que es la deformidad global que supone toda la zona glútea y en pierna. Igualmente existe una evidente cojera que no queda en este tipo de operaciones. Por ello se debe anotar una secuela estética, valorada en 6 puntos.

Lo que, empleando la fórmula que el citado Baremo propone para el cálculo de las incapacidades concurrentes da un resultado de: 18 puntos físicos y 6 estéticos.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Don Serafin sufrió una importante complicación de la operación reglada de una prótesis de cadera, y a consecuencia del cual sufrió las siguientes lesiones:

Axonotmesis severa del nervio ciático común derecho.

Y como consecuencias de lo anterior, sufre déficit de movilidad y fuerza descritos anteriormente.

Y provocándole unos déficits y limitaciones importantes (junto a lesiones estéticas estáticas y dinámicas) muy evidente.

SEGUNDA: Dichas lesiones precisaron tratamiento médico, operatorio y rehabilitador.

TERCERA: Durante 527 días (de ellos 23 hospitalarios) permaneció en incapacidad temporal superior a lo que cabía esperar por el tipo de operación sufrida.

CUARTA: La lesión grave del Nervio Ciático Común Derechos confieren al peritado una afectación orgánica y funcional que influye negativamente en sus actividades pseudolaborales (si bien hay una incapacidad laboral previa), domésticas y lúdicas, produciendo una discapacidad social importante.

QUINTA: Se han producido los siguientes perjuicios médico-legales:

Perjuicio fisiológico: el menoscabo de la integridad baremado

Perjuicio laboral: la imposibilidad de realizar ningún tipo de actividad asimilable, como sociales de ocio, deportivas, etc., ni durante el proceso ni tras el alta.

Perjuicio de las actividades cotidianas y lúdicas.

SEXTA: Conforme al baremo contenido en RDL 8/04 de la Ley 34/03 para la Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a mi criterio merece la siguiente puntuación.

1. Alteraciones físicas, valorables en su conjunto en 18 puntos.

2. Alteraciones estéticas, valorables en su conjunto de 6 puntos.'

QUINTO.-De los diferentes informes médicos analizados se constata que el actor presentaba una coxartrosis invalidante, y que a la vista del fracaso del tratamiento conservador lo indicado es la sustitución artroplastica de la cadera.

La prótesis utilizada (Prótesis Proxima Depuy), es la adecuada a este tipo de pacientes jóvenes. realizando como actos quirúrgicos añadidos una acetábuloplastia por coxa plana a fin de recubrir las paredes del acetábulo y evitar aflojamientos prematuros.

Tras la intervención sufrió como se refiere en el ultimo Electromiograma del 12/01/09 de 'axotnomesis parcial severa del tronco externo del nervio ciático derecho' y que se han obtenido mejorías con respecto a los electromiogramas previos, no existiendo alteraciones vascular en dicho miembro como demuestra la Doppler vascular arterial del 30/04/2009.

Consta igualmente acreditado que la complicación sufrida por el actor fue atendida en todo momento conforme a la lex artis.

En el consentimiento firmado por el recurrente el 3 de Mayo del 2007, con relación a los riesgos frecuentes que ocurren en la intervención de la Prótesis articular de cadera, en su apartado 7 Riesgos poco frecuentes en su último punto se indica:

'Roturas de los implantes aunque cada vez es más raro, por La mejora de los materiales usados en las mismas, puede ocurrir por fatiga de material, implicando cirugía de revisión. Lesiones nerviosas: son infrecuentes pero pueden llegar a crear importantes incapacidades, aunque en algunos casos menos severos, también se puede esperar su recuperación completa dependiendo del grado de lesión'.

SEXTO.-El recurrente señala que el consentimiento informado se refiere a la lesión nerviosa como una posible complicación, sin embargo es totalmente infrecuente, cercana al 1%. A su juicio el cirujano no fue lo suficientemente cuidadoso incurriendo en mala ejecución de la técnica al manipularle la cadera y la prótesis en la operación.

Su perito señala en el dictamen que el daño sufrido no está dentro de las alteraciones 'lógicas' de esta operación, y que debemos considerarlo como un 'daño desproporcionado' al tipo de operación.

En el acto de aclaraciones insistió en la necesidad de localizar este nervio durante la intervención para no dañarlo, dichas afirmaciones nos dijo que estaban basadas en sus conocimientos generales y que aparecen en cualquier libro de traumatología.

Frente a ello el perito de la Compañía de seguros en el acto de aclaraciones manifestó que durante estas intervenciones de prótesis de cadera el nervio ciatico por su posición queda 2cm por detrás del campo de operación, el cirujano si que lo tiene presente para evitar dañarlo, pero no tiene que verse, y que si se ve ya se ha lesionado, la lesión siempre se diagnostica en el posoperatorio. Considerando que no existió mala praxis .Se trata de una lesión infrecuente pero posible y así se informo en el consentimiento que firmo el actor.

La sala otorga mayor relevancia a lo señalado por el perito de la compañía de seguros, tanto por su especialidad -Traumatólogo y Cirujano Ortopédico- como por los términos en que se produjo la aclaración de su dictamen, contrastado con la historia clínica, y al referirse a su experiencia clínica directa en este tipo de intervenciones. Aunque infrecuente se trata de un riesgo posible de la operación de prótesis de cadera no existiendo indicios en este caso de mala par axis en la ejecución de la operación quirúrgica.

Al tratarse de un posible riesgo de la operación no hay daño desproporcionado. Y así el TS en su sentencia de 19/septiembre/12 , señala:

'A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial 'del daño o resultado desproporcianado ', trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de undaño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como resultado desproporcionado...'

Por ultimo el recurrente firmo el consentimiento informado al que hemos hechos referencia, reconociendo su perito que con posterioridad a la emisión de su informe tuvo conocimiento del consentimiento firmado por el actor. Figurando entre los riesgos poco frecuentes las lesiones nerviosas que pueden llegar a ser graves.

Por ello procede desestimar la demanda, pues a pesar de la lesión producida en la intervención la misma no derivo de una mala praxis.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas y de conformidad con en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción procede su imposición al actor.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso promovido por la Procuradora Dª Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de D. Serafin , contra la Resolución del Subsecretario de Sanidad de 22/mayo/2012, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Con Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.