Sentencia Administrativo Nº 665/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 432/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00665/2015

PONENTE: DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

RECURSO DE APELACION Nº. 432/15

APELANTE: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

APELADA: Virtudes

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS. SRS.:

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A Coruña, a dos de diciembre de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 432/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por EL SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS, contra la SENTENCIA de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO U NO DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 406/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre PROVISION DE PUESTO. Es parte apelada DOÑA Virtudes , representada por el Procurador DON FERNANDO MARTINEZ LOPEZ y dirigida por el Letrado DON JAVIER PEREZ ESTEVEZ.

Siendo Ponente EL ILMO. SR. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 406/14, interpuesto por la representación procesal de Doña Virtudes , contra procedimiento abreviado, contra la resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 17 de febrero de 2014 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por Doña Virtudes contra resolución anterior que denegaba el derecho de la reclamante a ser nombrada como personal sustituto en el Servicio de Noenatos del Complejo Hospitalario de Pontevedra o, en caso de no corresponderle por no ostentar mejor derecho, que se ofreciese al aspirante adecuado por no serlo en ningún caso la persona nombrada en su día, revocándose en todo caso tal nombramiento temporal de sustitución, anulando las resoluciones recurridas, anulando el nombramiento efectuado y acordando que por la Administración demandada se proceda a efectuar nuevo nombramiento entre las listas de aspirantes a nombramientos estatutarios temporales en el ámbito del Sergas en la categoría de ATS/DUE lista especial de neonatos, Area de Pontevedra, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Virtudes impugnó la resolución de 17 de febrero de 2014 de la directora xeral de recursos humanos del Sergas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 21 de noviembre de 2013 del xerente de xestión integrada de Pontevedra e O Salnés, por la que se desestimó la reclamación de ser nombrada como personal sustituto en el Servicio de Neonatos del Complexo Hospitalario de Pontevedra o, en caso de no corresponderle por no ostentar mejor derecho, que se ofreciese al aspirante adecuado por no serlo en ningún caso la persona nombrada en su día, revocándose en todo caso tal nombramiento temporal de sustitución.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando las resoluciones recurridas y el nombramiento efectuado y acordando que por la Administración demandada se proceda a efectuar nuevo nombramiento entre las listas de aspirantes a nombramientos estatutarios temporales en el ámbito del Sergas en la categoría de ATS/DUE, lista especial de neonatos, área de Pontevedra.

La juzgadora 'a quo' entendió que la Administración procedió a realizar el nombramiento de sustituta a favor de una aspirante que figuraba en la lista de vinculaciones temporales del área de Vigo, pese a que se tenía que producir entre personas integrantes de la lista especial de selección temporal de neonatos en el área de Pontevedra, lo que ha de conducir a la nulidad del nombramiento efectuado, a tenor de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues la vacante se había producido en el Servicio de neonatos del CH de Pontevedra. Pero añade que cuando el 2 de julio de 2013 tuvo lugar la sustitución de doña Elvira , la señora Virtudes estaba realizando una sustitución de vacaciones, por lo que, pese a estar inscrita en las listas de aspirantes a nombramientos estatutarios temporales en el ámbito del Sergas en la categoría de ATS/DUE, lista especial de neonatos del área de Pontevedra, no le correspondía el nombramiento.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado del Sergas.

SEGUNDO .- El primer motivo en que funda la apelación el Letrado del Sergas es la alegación de que la sentencia de primera instancia vulnera lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no tener legitimación activa la actora, por falta de interés legítimo en relación con su petición subsidiaria reconocida por la sentencia objeto de apelación.

En el suplico de la demanda se contenía como petición principal que se procediese al nombramiento de sustitución en favor de la demandante con efectos desde el cese como personal eventual en el servicio de neonatos del CHOP, con los efectos económicos consiguientes, y como petición subsidiaria, en caso de que no procediese la sustitución a su favor, que se revocase el nombramiento de sustitución expedido, a fin de que fuese ofrecido a aquel aspirante y sucesivos que le corresponda por mejor derecho, en caso de rechazo de los preferentes.

El apelante argumenta que, aún cuando el nombramiento de sustitución cuestionado se hubiese ofertado a un aspirante del listado ordinario del área de Pontevedra, nunca podría haber recaído en favor de la recurrente, dado que en ese momento estaba ya vinculada para sustitución por vacaciones, por lo que entiende que ningún interés legítimo ostenta la recurrente, porque ninguna concreta ventaja se deriva para ella de la estimación de su pretensión.

La apelada aduce que es aspirante a vinculaciones temporales en la misma lista en la que procedería haber hecho la contratación finalmente declarada como errónea en la sentencia, consistiendo su interés concreto y personal en la correcta e imparcial gestión de la listas, aún cuando favorezca a compañeras con mejor puntuación, porque ello redundara favorablemente en los nombramientos hechos a favor de la demandante, pues serán menos los aspirantes con mejor puntuación que estén desocupadas y antes y mejor recibirá la actora los llamamientos que le corresponde conforme a Derecho.

TERCERO .- De cara a decidir aquel primer motivo de impugnación, conviene repasar la jurisprudencia emanada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en materia de legitimación.

La sentencia de 4 de febrero de 2015 recoge el concepto de legitimación en lo contencioso-administrativo, en el sentido siguiente:

' interpretada esta noción por sentencia del Pleno de esta Sala de 31 de mayo de 2006 en términos de afirmar que 'La legitimación es un presupuesto inexcusable del proceso e implica en el proceso contencioso-administrativo, como hemos señalado en la doctrina de esta Sala (por todas, sentencias de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3267), recurso n° 53/2000 , 6 de abril de 2004 (RJ 2004, 2684 ) y 23 de abril de 2005 (RJ 2005, 6382), recurso 6154/2002 ), una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional (por todas, en SSTC núms. 197/88 (RTC 1988 , 197 ), 99/89 (RTC 1989 , 99 ), 91/95 (RTC 1995 , 91 ), 129/95 (RTC 1995 , 129 ), 123/96 (RTC 1996 , 123 ) y 129/2001 (RTC 2001, 129)'.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de 27 de octubre de 2014 y 5 de noviembre de 2014 .

En sentido similar la sentencia número 52/2007, de 12 de marzo , en su fundamento jurídico tercero, nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, ' el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3)'.

A su vez, remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril , FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio , FJ 2). Mas también ha dicho que el principio 'pro actione' no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre , FJ 4).

Por ello el problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, siendo preciso examinar en cada uno de ellos el concreto interés legítimo que justifique la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21-11-2005 , 30-11-2005 ), señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2005 que, '(...) partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se la arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución (...) el dato de si la pretensión ejercitada puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo que la defensa de la legalidad constituya por sí misma la satisfacción de un interés (...)'.

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial ha de considerarse concurrente la legitimación activa de la actora, porque, tal como ella afirma, en caso de que obtenga el llamamiento otra aspirante componente de su misma lista se incrementarán sus posibilidades de obtener con mayor prontitud otra sustitución, al producirse un corrimiento de la misma, lo que indudablemente entraña una ventaja o utilidad para ella derivada de la sentencia constitutiva del exigido interés legítimo, por lo que este primer motivo de apelación debe decaer.

CUARTO.- El segundo motivo en que se basa la apelación es la alegación de que la sentencia de primera instancia infringe lo establecido en el apartado III.6 de la resolución conjunta de 26 de abril de 2011, de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade e da Xerencia do Servizo Galego de Saúde, por la que se dispone la publicación del pacto suscrito por la Administración sanitaria con las centrales sindicales CC.OO., CEMSATSE, CIG, CSI.F, UGT y USAE.

Establece dicho apartado III.6 del pacto:

' De constatarse un erro material ou de feito no chamamento e posterior vinculación en favor dunha persoa que pola súa orde de puntuación non lle corresponde, procederase, no prazo dos quince días seguintes ao inicio da vinculación, á revogación do nomeamento expedido.

Así mesmo, constituirá causa de revogación do nomeamento que se expida, a falta de incorporación efectiva do profesional ao desenvolvemento das funcións propias do posto para o que foi designado'.

El Letrado del Sergas considera aplicable dicha norma especial, de modo que, de haberse constatado el error lo que hubiese procedido es su revocación en los términos previstos en dicho precepto y por el procedimiento establecido en el pacto, no obstante lo cual, no habiéndose constatado el error en el plazo previsto en la norma, continuó prestando servicios la persona a favor de la cual se extendió el nombramiento, dado que, además, ningún aspirante de aquellos a los que eventualmente hubiese correspondido el llamamiento formuló reclamación alguna, habiéndose extinguido ya dicho nombramiento, sin que tenga objeto su anulación en este momento, dado que ningún efecto produciría, ante la indeterminación del aspirante concreto al que le correspondería y la ausencia de reclamación, circunstancia avalada por la comisión periférica de seguimiento del pacto prevista en el apartado I.5.2.

La invocación de aquel apartado III.6 del pacto resulta fuera de lugar, porque ni la Administración apreció error material o de hecho alguno en el llamamiento y posterior vinculación, ni se nombró a una persona que no le correspondiese por su orden de puntuación, sino por pertenecer a una lista de un área diferente, ni se procedió a la revocación del nombramiento, sino que se mantuvo incluso después de efectuada la reclamación.

Por lo demás, dicho plazo de quince días no es para efectuar reclamación alguna sino que se le confiere a la Administración para rectificar el error material o de hecho padecido, por lo que no puede estimarse caducada aquella posibilidad de proceder a la revocación si se detecta tras una reclamación, como ha sido el caso, que se ha designado persona perteneciente a un área diferente, en lo que constituye un error que la propia Administración parece admitir desde la primera resolución, pese a lo cual no actuó en consecuencia.

En consecuencia, la Administración no supera el control de la legalidad de su actuación al quedar constatado que el nombramiento de sustitución ha recaído en una aspirante de la lista especial de neonatos del área de Vigo cuando debía ser ofertado a quienes componen la lista ordinaria de Pontevedra.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 30 de junio de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0432/15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.