Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 666/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4778/2019 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

0

SENTENCIA Nº 666/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4778/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 25 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4778/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez de Leiva, en nombre de don Antonio, defendido por la Letrada Sra. Linares Ríos, frente al auto nº 579/19, de 11 de octubre 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo nº CINCO de Málaga, en la pieza de medidas cautelares 402. 1/2019; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación en escrito de 6/11/19, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución que con estimación del recurso, acuerde la suspensión de la ejecución de la devolución acordada, con expresa condena en costas a la contraria.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 18/11/19 impugnando el recurso.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el Auto nº 579/19, de 11 de octubre 2019, en la pieza de medidas cautelares 402. 1/2019, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales: resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 25 de junio de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 2 de junio de 2019 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 24 de mayo de 2019, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional el día 23 de mayo de 2019.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:

- En primer lugar, hay que tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo del que devienen estas medidas, contra la Delegación del Gobierno de Andalucía, por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra la desestimación, por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de mayo de 2018 por la que se acordó la devolución del recurrente. En el recurso de alzada mencionado era pedida la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada ya que la ejecución de la misma podría causar daños de imposible o difícil reparación al recurrente'.

Dado que la administración demandada no contestó en el plazo preceptivo de UN MES a dicha solicitud de suspensión, la misma debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo, por lo que así se hizo constar en el recurso contencioso, pese a lo cual, el auto impugnado, en contra de lo estimado, por el silencio de la administración demandada, deniega la medida previamente concedida, lo que supone una evidente contradicción entre los órdenes administrativo y judicial que se entiende que debe ser resuelta en favor del administrado/recurrente.

Y que la administración no resolvió hasta pasado el plazo de 30 días legalmente establecido para pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución interesada, por lo que el silencio positivo operó pasado dicho plazo y lo que se solicita en la medida cautelar es la confirmación de la suspensión operada en virtud de lo señalado en la ley.

Pese a ello, en la resolución impugnada no se ha pronunciado sobre tal extremo.

En el supuesto que recurrimos, el plazo establecido transcurrió sobradamente antes de que la administración se pronunciara. La Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso- Administrativo, 13 de Mayo de 2005 señala 'que por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa ( lo que entendemos que ha sucedido al no pronunciarse la Administración sobre la suspensión interesada en el plazo legal) , el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional la adopción de la medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, a la que dicho órgano puede acceder o no.

En este supuesto, la suspensión se entiende concedida por silencio administrativo positivo, dado que en el recurso de alzada fue solicitada por esta parte sin que la administración se haya pronunciado en el plazo legalmente establecido, si bien se interesó la confirmación de la misma en vía judicial, hecho que no ha ocurrido y que motivó la interposición del presente recurso.

Por lo expuesto, el recurso deberá ser estimado so pena de incurrir en infracción del art . 117 de la Ley 30/92

- Respecto a este motivo, hay que señalar que si bien se entiende concedida la suspensión de la ejecución del acto impugnado por silencio administrativo positivo, esta parte solicitó en el recurso de alzada interpuesto que se suspendiera dicha ejecución, deberá el órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la misma pues así lo prevé la Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 13 de Mayo de 2005 que señala 'que por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa ( lo que entendemos que ha sucedido al no pronunciarse la Administración sobre la suspensión interesada en el plazo legal) , el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional la adopción de la medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, a la que dicho órgano puede acceder o no, sin estar vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración.' .

- El auto impugnado vulnera el Art. 24.1, al ser un auto que no ha ahondado en lo expuesto por esta parte en la solicitud, ni se ha pronunciado sobre las alegaciones expuestas en la misma y que resuelve de plano desestimar la suspensión de la ejecución de una resolución que ordenó la inmediata devolución de mi principal, sin tener en cuenta sus particulares circunstancias y el trato del cual fue objeto a su entrada a territorio; y que esta medida se interesó en el marco de un procedimiento cuya finalidad no es otra que restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso fue formulado.

Negar de plano la posibilidad de suspender la ejecución de una resolución que incluso puede llegar a afectar derechos fundamentales de un extranjero, deja sin objeto la finalidad de la interposición del mismo, teniendo en cuenta que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior·' . Por lo que de no ordenarse la suspensión de esta resolución, puede hacerse efectiva en cualquier momento, dejando sin objeto el recurso interpuesto.

La tutela judicial, en relación concreta con los extranjeros, ha merecido una reiterada consideración en diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Así en la STC 99/1985, de 30 de septiembre se expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos 'que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano' y que ' corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para todos' conclusión a la que llega invocando el artículo 10.2 de la CE, en relación con los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966. En concreto, en ésta sentencia se expresa que ' el derecho a la tutela efectiva, y por ello las garantías judiciales, vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, son disfrutadas sin consideración de nacionalidad por españoles y extranjeros'. Asimismo es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Carta Magna comprende, entre otros, el derecho de acceso a la justicia, es defir el derecho a provocar que la actividad jurisdiccional desemboque en una decisión judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho prestacional de configuración legal, encontrándose su efectivo ejercicio supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente. Por esta razón, am Ien se sa Is ace e erec o a a u e jucl1c1ale f ecr 1va con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial. Pero se ha de tener presente que los órganos judiciales están obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso

.,,-e- cass-GÜJ-A- AÚm 14-81-/-19 -99-(-P-º '-:1-ent e-l)__ [ m est od es_üs ces._M _o_r.ate _)_.

e-c uén :lcrcrfr e-sp ecto fo-sigu rent e:--'1-S-e=a-en an d a-en +o-s-111-ot1'it0-s-d-e-cas-a-c1 primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente. Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

En el caso que nos ocupa, esta parte considera, que no se ha realizado un adecuado juicio de ponderación respecto a las particulares circunstancias del extranjero demandante y por el trato recibido a su llegada a territorio español, por lo que desestimar de plano la medida solicitada, en un auto que reproduce una argumentación genérica para todo el que pretenda la suspensión de una orden de devolución o expulsión con base en lo preceptuado en el Art. 135 de la LJCA, .

Asimismo el TC ha sostenido en reiteradas ocasiones que el principio 'pro actione' opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de tal manera, que si bien el principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, si proscribe aquellas decisiones que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una desproporción clara entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican. Asimismo en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996 de 30 de septiembre se establece que el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como

- Así mismo, esta parte considera que no es ajustado a derecho la fundamentación dada en el auto para desestimar de plano la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN de la ejecución de la resolución recurrida

En el expediente de referencia debe prevalecer el interés del solicitante al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio que la expulsión le causaría a mi representado, y todo ello se basa en:

Que en caso de que se pudiera producir la devolución de mi representado, se provocaría un grave perjuicio a éste, por ello en este supuesto solicitamos suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo.

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

-El Recurso de Apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

Al respecto, y como base de su impugnación, se limita a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la solicitud de medida cautelar instada tanto en la demanda como de forma coetánea a ésta, sin hacer referencia concreta a los argumentos que se dan en el auto.

CUARTO.- El auto impugnado, expuesta la normativa y doctrina que estima aplicable, contiene la siguiente fundamentación:

'Cuarto.- En el caso que nos ocupa, la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 25 de junio de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 2 de junio de 2019 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 24 de mayo de 2019, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Mali) al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional el día 23 de mayo de 2019, instando la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, con base en los arts. 129 y ss. de la LJCA, limitándose a alegar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, sin aducir un supuesto arraigo de algún tipo y mucho menos acreditarlo aunque fuese con carácter indiciario con un mínimo aparato probatorio, al menos de naturaleza documental, tal y como postula la STSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 24 de noviembre de 2014 , no quedando por tanto adecuadamente probada la existencia de un perjuicio irreversible o irreparable, sin ni tan siquiera alegar perjuicios de imposible o difícil reparación y mucho menos aun acreditarlos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo un criterio favorable a la suspensión de la expulsión valorando como perjuicios de difícil reparación los inherentes a la materialización de la sanción cuando pende el recurso contra ésta y el ciudadano extranjero tiene arraigo en España, por razón de intereses familiares, sociales o económicos o no se aprecia especial peligrosidad en la conducta o incluso cuando el país es muy lejano ( SSTS 25 y 27 de febrero , 8 , 13 , 29 de marzo 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en Auto de 12 de abril de 1999 mantiene que 'en los casos de expulsión de extranjeros, la efectividad de las resoluciones judiciales ahora impugnadas por las que se declara procedente la expulsión del actor, con la consiguiente salida del territorio nacional, podría convertir en ilusoria una eventual concesión de amparo... los perjuicios de carácter personal, económico y familiar serían de imposible resarcimiento.

Sin embargo, en este supuesto, que no versa sobre expulsión sino sobre devolución, nada acredita la parte actora para justificar la adopción de la medida solicitada, ni siquiera indiciariamente acredita los perjuicios en general e incluso para su integridad física que eventualmente pudieran derivarse para la misma por la ejecución del acto ni, en consecuencia, la imposibilidad o dificultad de su reparación.

Quinto.- A lo anterior se une que la parte recurrente carece totalmente de arraigo por lo que no se puede enarbolar el mismo como justificación de la mora procesal. En cuanto a este requisito y los riesgos que tendría la no estimación de su petición de suspensión de la orden de ejecución así como la ponderación de intereses y la proclamada pérdida de la finalidad legítima del recurso, si la Sentencia fuera estimatoria, debe indicarse que se ha señalado para la celebración de la Vista el día 30 de abril de 2020 .

Pues bien, como señala la Sentencia de 27 de diciembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , las medidas cautelares tiene su justificación en la tardanza de los Tribunales en resolver, lo que resulta especialmente destacado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Sin embargo, este argumento debe modularse en supuestos como el presente en el que la tramitación del proceso es singularmente rápida debido a la instauración de los órganos unipersonales de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que al haberse señalado la Vista para dentro de tan sólo unos meses, se debe aquilatar la doctrina sobre la procedencia de la suspensión con soporte en la regla del 'periculum in mora' del art. 130 Ley 29/1998 .

Por último, se debe añadir que, para el supuesto de obtener el recurrente Sentencia estimatoria de sus pretensiones, se darían en fase ejecutiva las oportunas órdenes para impedir la devolución de la parte demandante del territorio español, o para su retorno en caso de haber sido materializada, por lo que no cabe sino concluir que en el supuesto enjuiciado debe prevalecer el interés general, concretado en la ejecución del acto recurrido, debiendo rechazar la petición de suspensión.

Y es que, en definitiva, dicha causa principal de pretender entrar ilegalmente en territorio nacional ya es de por si suficiente para acordar la devolución a su país de origen, conforme a la legisprudencia nacional y sobre todo a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015, dictada en la C-38/14, asunto Samir Zaizoune , con relación a la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, y de las SSTSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 15 de junio de 2015 y, sede de Granada, de 22 de junio de 2015 , lo que supone la no vulneración del principio de proporcionalidad ni del principio 'non bis in idem' ( STC 234/2004, de 7 de noviembre ), por lo que procede denegar la petición de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.'.

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante que en su escrito, que no realiza argumentación alguna sobre los motivos expuestos en el auto impugnado, falta de arraigo del recurrente, y consiguiente ausencia de perjuicio irreparable, para desestimar la adopción de medida cautelar, centrándose en la obtención por silencio de la suspensión en vía administrativa, e infracción dela tutela judicial, cuestión no tratada en el auto, sin que se alegue que incurra en incongruencia omisiva, motivo bastante para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.'

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que ' la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe, y que en instancia no se cumplió, como correctamente valora el auto recurrido.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba regularmente aportada al proceso contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

La STS 31 enero 2014, recurso de casación número 4.552/2.012, DF 2º, resumen el estado de la cuestión sobre la apariencia de buen derecho diciendo'... el criterio del fumus boni iuris carece en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativade base normativa positiva; ello no obsta a que jurisprudencialmente se haya admitido su aplicación, si bien con un criterio restrictivo que lo reduce a supuestos muy específicos en los que se puede apreciar dicho criterio sin avanzar indebidamente un criterio sobre el fondo, como pueden serlo supuestos de previa declaración de nulidad de disposiciones generales, sentencias firmes en supuestos análogos o casos análogos. Ahora bien, sin que puedan hacerse afirmaciones generales en cuestiones forzosamente de naturaleza casuista, difícilmente puede aplicarse el criterio de la apariencia de buen derecho en supuestos en los que lo que habría que valorar son precisamente las cuestiones que han de dilucidarse con el fondo del litigio,.....' . En el mismo sentido STS 13 enero 2014, recurso: 512/2013, FD 3º.

Recordando la STS 17 enero 2014, recurso 1460/2013, FD 5º, que la apariencia de buen derecho queda limitada en '.. su aplicación, al amparo del artículo 728 de la LEC, supletoria en esta jurisdicción ex disposición final primera de la LJCA, a los supuesto más evidentes como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto.... Precisamente esa reiteración de pronunciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina consolidada, por razones de seguridad

Por otra parte, se invoca la suspensión de la ejecución por silencio, pero el art. 117.3 Ley 39/15, pero esta norma, a efectos de obtener en sede judicial medida cautelar, carece de operatividad: La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto'

El párrafo trasncrito tiene similar redacción que el párrafo cuarto del artículo 111 en la redacción originaria de la Ley 30/92 y Ley 4/99, cambiando los treinta días por un mes, manteniendo obligación específica, para este supuesto, en cuanto a la notificación de la resolución que introdujo la Ley 4/99.

A primera vista, si la Administración no hubiera resuelto el recurso, como al caso acaece, dado que la alzada fue presentada a 23/01/18 y la alzada resuelta a 3/03/18, el acto presunto positivo, sería firme y consentido, por lo que sólo puede dejar sin efecto la administración bien mediante la revisión de oficio bien mediante la lesividad, por lo que a este acto hay que atenerse, limitándonos a declarar en vía judicial que la resolución objeto de recurso está suspensa por la propia administración, por lo que en realidad la presente pieza carece de objeto, no se puede acordar la suspensión de lo que ya está suspendido.

Sin embargo, no es ésta la interpretación correcta. Así en la sentencia de 24 de mayo de 2005, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso de casación número 5475/2003), ante la alegación de los recurrentes en casación de la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, dice 'de lo dispuesto en el número 4 de ese mismo precepto se desprende que el ámbito temporal de vigencia de la suspensión ope legis que ordena el número 3 concluye también, como regla general, al agotarse la vía administrativa y, en último término, cuando el órgano jurisdiccional decide, con sujeción ya a lo dispuesto en la Ley procesal, que la medida cautelar de suspensión no es procedente' (Fundamento de Derecho Tercero). Y este es el criterio que mantiene el TS en materia tributaria, así en la sentencia de 27 marzo 2008, rec. 1159/2007, FJ 6º '...la suspensión automática establecida en el art. 35 de la Ley 1/1998 , se circunscribe únicamente al ámbito administrativo y económico administrativo, por lo que la cuestión debía resolverse de acuerdo con las disposiciones sobre medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional, negando que concurriese el presupuesto exigido en el art. 130...'.

Por tanto, ceñido el art. 117.3 Ley 39/15, al ámbito administrativo, y no alegado otro motivo legal para acordar la suspensión, ésta debe ser desestimada.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial. En este sentido, tiene dicho la jurisprudencia, v. gr., las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), que, salvo los supuestos de arraigo familiar, económico o social, en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España, so pena de convertir la suspensión en una medida automática.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Antonio, frente al auto nº 579/19, de 11 de octubre 2019, del Juzgado de Lo Contencioso-administrativo nº CINCO de Málaga, en la pieza de medidas cautelares 402. 1/2019.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.