Sentencia Administrativo Nº 667/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 25/2011

Partes : NATARA REPRESENTACIONES, S.L. I ALTRES C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 667

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GÓMIS MASQUE

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil once

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 25/2011 , interpuesto por NATARA REPRESENTACIONES, S.L. I ALTRES , representado el Procurador D. FRANCISCO PASCUAL PASCUAL, contra el auto de 23 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona de los en el recurso jurisdiccional nº 628/2010 .

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIArepresentado por la ABOGACIA DEL ESTADO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO .- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"ACUERDO AUTORIZAR a los funcionarios y Agentes de la AEAT para que, el día 29 de noviembre de 2010, accedan a:

1.- Las dependencias sitas en la calle Benidorm número 13 bajos de L'Ametlla de Mar (Tarragona), donde tienen su domicilio fiscal las siguientes entidades:

NATARA REPRESENTACIONES SL con NIF B43719723

MOIXONI SL con NIF B43796903

COMEXPORT 2006 con NIF B43770205

2.- Las dependencias sitas en la zona comercial Tres Calas 256,C,3 de L'Ametlla de Mar (Tarragona), donde tiene su domicilio fiscal la siguiente entidad.

IMPORT EXPORT CALAS SL con NIF B43606235

3.-Las dependencias sitas en Plaza Nova 12 de L'Ametlla de Mar (Tarragona), donde está localizada la asesoria:

AMETLLA CONSULTING SL con NIF B 43968644

Autorización que comprenderá incluso el uso de la Fuerza pública si ello fuera necesario e imprescindible, y de la que deberá darse la oportuna cuenta al Juzgado en el plazo más breve posible y por cualquier medio admisible en derecho que permita tener constancia de ello."

. SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO. - Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona, que en las actuaciones nº 628/2010 acuerda conceder la autorización de entrada domiciliaria solicitada por la Delegada Especial en Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

SEGUNDO: En el primero de los motivos de apelación se invoca la ausencia de los obligados tributarios, sosteniendo que por las personas jurídicas el consentimiento debe ser prestado por los representantes orgánicos de las sociedades.

Este motivo de apelación carece de fundamento, pues conforme recoge la reiterada doctrina constitucional expuesta en el escrito de oposición a la apelación, resulta pertinente la solicitud y obtención de la autorización de entrada domiciliaria con carácter previo a la eventual negativa a tal entrada. Por tanto, son irrelevantes las alegaciones sobre las personas presentes en la entrada autorizada judicialmente y sobre su capacidad para prestar el consentimiento, innecesario por tal autorización judicial.

TERCERO: El segundo de los motivos de apelación postula la nulidad del auto recurrido y de la diligencia de entrada, por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de la Constitución.

Este motivo de impugnación se desdobla en los siguientes: a) Falta de motivación y fundamentación del auto; b) Inconcreción de los límites de la injerencia; c) Nulidad por indeterminación de la hora; d) Vulneración del principio de proporcionalidad; e) No intervención del Secretario Judicial; y f) Titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas.

Esta última alegación es irrelevante en el caso, pues nadie ha negado la expresada titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas, y precisamente por ello se ha hecho necesaria la autorización judicial que examinamos.

Los restantes motivos de impugnación se analizan separadamente según la materia a que afectan.

CUARTO: Respecto de la motivación y fundamentación del auto, se invoca en el escrito de apelación que el mismo alude a una defraudación impositiva pero no explica ningún dato, circunstancia o indicio para concretarla.

El auto apelado contiene en su fundamento de derecho primero una detallada y certera doctrina general sobre la materia, que es acorde con la seguida por esta Sala y sobre la que no se ha suscitado en la apelación controversia alguna.

Y en su fundamento de derecho se dice: « Aplicando los parámetros y Jurisprudencia anteriormente expuestos al caso concreto, procede detenernos en el presente caso en el análisis de si se cumplen o no los presupuestos anteriormente expuestos, respuesta que deberá ser necesariamente afirmativa, y así debe convenirse que la AEAT en la documentación adjunta, ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios que tiene de que por las empresas a las que se ha hecho referencia, se está cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres. Por ello procede acceder a la solicitud interesada, autorizando a los funcionarios y Agentes de la AEAT para que procedan a la entrada, el día 29 de noviembre de 2010, en [...] ».

Sobre motivaciones de este tipo acabamos de decir en el fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia 529/2011, de 5 de mayo de 2011 :

« 1. Es indudable, como hemos reiterado constantemente (en particular, en nuestras sentencias 55/2010, de 26 de enero de 2010 ; 270/2010, de 12 de marzo de 2010 ; 437/2010, de 6 de mayo de 2010 ; y 497/2010, de 20 de mayo de 2010 ) que:

a) El Juez competente ex artículo 8.6 LJCA no debe conceder la autorización a que se refiere el artículo 142 LGT 58/2003 como un mero automatismo formal, pues si bien no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sí ha de pronunciarse sobre la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

b) Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

c) El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

d) No puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. Y únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud (arts. 546, 573 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006, han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

2. La autorización sólo puede considerarse jurídicamente eficaz si de los antecedentes en poder de la Inspección resultan tales necesidad y proporcionalidad. No obstante, la simplificación administrativa puede permitir la motivación o razonamiento por remisión a tales antecedentes (es decir, puede ser admisible una motivación « in aliunde »), pero es fundamental que exista en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto de que se trate, aun cuando resulta preferible que los mismos se reseñen o resuman en alguna forma, para hacer viable el enjuiciamiento jurisdiccional sobre la autorización. Así resulta también de la mención del citado artículo 142.2 LGT 58/2003 a « cuando las actuaciones inspectoras lo requieran » como presupuesto para la entrada.

El análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los que se insiste en el escrito de apelación ratifican la anterior conclusión:

a) La STC 239/1999, de 20 diciembre de 1999 , se refiere a un supuesto en que, según se concluye, « el Juez de Instrucción se limitó, en un formulario "ad hoc", a declarar que había recibido el oficio policial, del que se desprende que "es de creer fundamentalmente" (sic) que en el domicilio ocupado por el señor Plácido . "existen objetos o instrumentos procedentes de delito". A continuación se remite, sin mayor pormenor, a lo dispuesto en el Título VIII, Libro Segundo LECrim, y acuerda decretar la controvertida entrada y registro ».

Para el TC, « De la simple lectura del Auto, de cuya literalidad se ha hecho mérito en los antecedentes de esta Sentencia, se colige la falta de motivación, en los términos en los que ésta debe darse a los efectos del art. 18.2 CE , sin necesidad de examinar si hay o no remisión al oficio policial (que, por cierto, es tanto o más parco que la resolución judicial), o si es admisible o no el empleo de formularios estereotipados como el utilizado en esta ocasión (admisibles en principio, pues lo decisivo es que contengan la motivación constitucionalmente exigida: por todos ATC 145/1999 , y las Resoluciones de este Tribunal allí citadas). El Auto del Juez Instructor se ha limitado a cubrir, en el formulario pertinente, el origen de la petición del mandamiento y los datos personales del ocupante del domicilio y la dirección de este último, sin que nada se diga sobre los motivos que fundan las sospechas de la Guardia Civil, ni la clase y entidad de los posibles delitos de los que proceden los objetos que se sospecha están en aquel domicilio, ni cuáles puedan ser éstos y su relevancia para la investigación policial en curso, ni si era imposible obtener dichas pruebas por otros medios. El órgano judicial se ha limitado a cursar sin más una petición policial fundada en simples sospechas genéricas sin que las avale dato o circunstancia objetiva alguna, y sin que se encuadre en una instrucción penal; razones por las que, justamente en este caso, le era exigible al Juez de Instrucción un mayor esfuerzo en la fundamentación de su mandamiento de entrada y registro en un domicilio particular ».

La misma STC 239/1999 recoge los criterios básicos en la materia, con cita de numerosos pronunciamientos anteriores, cuando señala: (a) que la resolución judicial que con arreglo al art. 18.2 CE puede autorizar la entrada y registro de una vivienda debe ser motivada, con el propósito de alejar de la decisión judicial todo automatismo, que no dejaría de ser una forma de arbitrariedad del poder público prohibida en el art. 9.3 CE , sino una motivación más intensa cuya fundamentación radica en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que ha de conjurarse por el órgano judicial mediante la rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso; (b) que el órgano judicial no sólo debe exteriorizar en su resolución las razones jurídicas que le han llevado a la decisión adoptada, lo que puede satisfacer las exigencias del art. 24.1 CE , sino que es necesario, además, un mayor esfuerzo expositivo del órgano judicial en la fundamentación de la medida limitativa de aquellas libertades, sin que esta exigencia deba confundirse ni con un razonar extenso o con un razonar prolijo, ni nuestro examen de dicha motivación con un enjuiciamiento sobre la calidad o la precisión de la motivación; (c) que sólo si el órgano judicial exterioriza con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en un domicilio, el Tribunal Constitucional podrá examinar si el órgano judicial ha cumplido con su función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio o no, de forma que, a falta de dicha motivación o si ésta es defectuosa, no cabe duda que se habrá infringido el art. 18.2 CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven; (d) que esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, debiendo el órgano judicial precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión); y (e) que a esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarla la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, sin que sea necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una « notitia criminis » alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión, o la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos (su necesidad para alcanzar el fin perseguido) y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término se fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

El fundamento jurídico 6 de la misma STC 239/1999 se pronuncia sobre si el órgano judicial cumple con su obligación de motivar en estos casos, bien con la remisión al oficio policial que interesó dicha medida o bien, sin necesidad de que esa remisión sea explícita, mediante una interpretación integrada de la resolución judicial y la petición policial, señalando lo siguiente:

« Pues en efecto, no debe soslayarse la distinción que acaba de hacerse entre la expresa remisión al oficio policial y la integración de éste con la resolución judicial como si de un todo se tratare, ya que, si, según las circunstancias, en principio podría ser constitucionalmente lícita la primera de las posibilidades, siempre con las debidas precauciones ( SSTC 200/1997 , fundamento jurídico 4º, 49/1999 , fundamento jurídico 10 y 139/1999 , fundamento jurídico 2º ), no cabe decir lo mismo de la segunda. La Constitución en su art. 18.2 habilita al órgano judicial en exclusiva para acordar semejante medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de domicilio, y sobre él recae la responsabilidad de la decisión que al respecto tome. Y no estará de más advertir sobre el extremo, ahora transcendente, de que aquí la remisión de una decisión judicial a otra decisión de un poder público no es de índole semejante a las que este Tribunal ha considerado admisibles a los efectos del derecho a una resolución judicial motivada (art. 24.1 CE , por todos ATC 207/1999 y las allí citadas), dado que aquí la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial. Su función preventiva, con ser la de garante del derecho fundamental en cuestión, no consiste constitucionalmente, ni puede consistir a la luz del art. 18.2 CE , en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder público no judicial; sin perjuicio de que en ciertos casos y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, le sea posible complementar algunos de los extremos no esenciales de su mandamiento de entrada y registro, es decir, los que no constituyan el juicio de proporcionalidad, con los detalles que se hagan constar en el oficio policial, siempre que éstos también respondan al canon constitucional más arriba expuesto ( SSTC 309/1994 , 47/1998 , fundamento jurídico 33º, 94/1999 ; AATC 333/1993 [RTC 1993 333 AUTO], 30/1998 ; a título general STC 49/1999 ).

Dicho esto sobre la remisión del mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario, resulta evidente que no es de ningún modo aceptable la técnica de integración referida, en la que la motivación de la medida limitativa singular del derecho a la inviolabilidad del domicilio se extrae de la interpretación conjunta de, cuando menos, el oficio policial interesándola y la resolución judicial autorizándola. Semejante técnica no es sino una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 CE , donde es patente que, no sólo permite al órgano judicial competente adoptar semejante decisión, sino que, además, le ordena que sea él quien tome esa decisión, y en esa medida sea él también quien deba motivarla expresamente. Así pues, no es posible que la falta o deficiente motivación del órgano judicial oportuno sea suplida por una interpretación de conjunto que, en definitiva, vienen a realizar otros órganos judiciales en el proceso penal, distintos de aquel que, con arreglo al art. 18.2 CE , debió decidir sobre la entrada y registro de un domicilio. Es éste un caso en el que la ausencia y falta de motivación y, en consecuencia, la lesión del concreto derecho fundamental no puede suplirse ni sanarse en las posibles instancias jurisdiccionales a las que se acuda, pues, en puridad, en esas instancias ya no cabe reparar la lesión infringida al derecho a la inviolabilidad del domicilio convalidando «ex post» una entrada y registro infundados y lesivos del art. 18.2 CE ».

b) La STC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , reitera las mismas conclusiones: aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5). En el caso, dicha STC entendió que la lectura del Auto de autorización, aun integrado con la solicitud policial, permite afirmar que faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada, debiendo afirmarse que tal Auto no contiene una motivación suficiente, pues no incorporó, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo.

3. A la misma conclusión conduce el examen de otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la llamada motivación aliunde :

a) La STC 140/2009, de 15 junio de 2009 , reitera que « Una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , F. 2 ), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F. 3 ) .

b) La STC 82/2009, de 23 marzo de 2009 , insiste en que « la resolución administrativa resulta suficientemente motivada por remisión a los hechos y circunstancias reflejados en el acta de infracción en materia de extranjería levantada por la Inspección de Trabajo de Madrid con fecha 25 de febrero de 2005, de modo que la sociedad recurrente ha tenido pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa. Estamos, en efecto, ante una motivación por remisión o motivación aliunde , que satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (entre otras muchas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre, F. 1 ; 150/1993, de 3 de mayo, F. 3 ; 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4 ; 171/2002, de 30 de septiembre, F. 2 ; 91/2004, de 19 de mayo, F. 8 ; 308/2006, de 23 de octubre, F. 6 ; y 17/2009, de 26 de enero , F. 2 ) ».

c) La STC 144/2007, de 18 junio de 2007 , con remisión a otros muchos pronunciamientos del mismo Tribunal Constitucional, destaca también que dentro de las modalidades que puede revestir la motivación, la fundamentación por remisión o aliunde -técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite- «no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite.

QUINTO: En el caso enjuiciado, el auto apelado se remite a la documentación adjuntada por la AEAT, entendiendo que la misma ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios que tiene de que por las empresas a las que se ha hecho referencia, se está cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres.

Se trata de una motivación aliunde que resulta suficiente, pese a resultar preferible un mayor desarrollo en la remisión, que satisface en forma bastante las exigencias constitucionales exigidas al respecto por la reseñada doctrina constitucional.

El criterio de la juez a quo de que la documentación de la Agencia Tributaria ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios de comisión de una defraudación impositiva, ha de ser necesariamente compartido, con solo reproducir lo esencial de los «hechos» que se contienen en la solicitud:

«En síntesis, la actividad de estas sociedades consiste en la compra de vehículos en otros Estados comunitarios, especialmente en Alemania, en operaciones de régimen general del IVA (entrega comunitaria exenta), para revenderlos en otros Estados comunitarios, normalmente Francia, en régimen especial de bienes usados (régimen especial de IVA legalmente no aplicable en la venta de vehículos que han sido adquiridos en régimen general), cometiendo con dicho proceder un fraude en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

«Las personas físicas que controlan y dirigen estas sociedades cuando se realizan las operaciones descritas -ya sea como administradores y partícipes, ya sea como apoderados, ya sea como autorizados en las cuentas bancarias- son las mismas. Se trata de ...

«También hay coincidencia en cuanto a los principales proveedores de vehículos en Alemania y los clientes más importantes a los que estas sociedades venden en Francia. Y esa coincidencia se da entre las entidades cuando operan de manera simultánea en el tiempo y también si se analizan las operaciones de algunas de estas entidades en distintos periodos sucesivos.

«Es decir, hay que tener en cuenta que para poder realizar operaciones intracomunitarias en el marco del IVA es necesario disponer del Número de Operador Intracomunitario (en adelante NOI) y para ello es preceptivo figurar en un registro administrativo. Pues bien, a medida que alguna de las sociedades de las mencionadas dejaba de tener NOI -por habérselo dado de baja la Administración tributaria por no cumplir los requisitos exigidos por la norma- han ido apareciendo otras que estaban controladas por las mismas personas físicas, operaban de la misma manera y tenían relaciones con, entre otros, los mismos clientes y proveedores que las anteriores. Todo ello para mantener el mismo proceder y continuar con el mismo tipo de operaciones intracomunitarias de compra y venta de vehículos. En concreto, a día de hoy, de las nueve sociedades mencionadas anteriormente sólo dos de ellas mantiene activo el NOI (IMPORT EXPORT CALAS SL y COMEXPORT 2006 SL) y son las dos que lo han solicitado tras las bajas del NOI de las anteriores acordadas por la AEAT a lo largo de 2008, 2009 y 2010.

«La información que puede conducir al definitivo esclarecimiento de la operativa económica desarrollada por estas sociedades podría encontrarse en los ordenadores o en la documentación almacenada en el domicilio de cualquiera de ellas o de la asesoría AMETLLA CONSULTING SL.

«Tanto en el local situado en ... como en el que está en ... se ha verificado la existencia de actividad por parte de los obligados tributarios. Para ambos domicilios constan diligencias practicadas durante este mes de noviembre por la Inspección de los tributos que hacen constar que en el interior de las oficinas se encuentran diferentes personas trabajando y que los rótulos corresponden, al menos en parte, a las entidades que tiene allí su domicilio fiscal.

«Pero también hay que tener en cuenta que cuando por la Inspección se ha requerido información sobre NATARA REPRESENTACIONES SL en el domicilio fiscal de dicha entidad se ha obtenido la respuesta, reflejada en la correspondiente diligencia, de que la documentación de la referida sociedad no se encuentra allí y que ha sido trasladada a la sociedad AMETLLA CONSULTING que se encuentra en ... Personados los actuarios de la Inspección en el domicilio de dicha gestoría en ... se les indica que sí disponen allí de la información de NATARA REPRESENTACIONES SL y se comprueban en ese mismo momento los libros contables de la misma. Además, consta en la diligencia que se pregunta al personal de la asesoría si las facturas de compra y venta de los vehículos de NATARA REPRESENTACIONES SL se encuentran en su domicilio fiscal o en la asesoría a los que se responde que la información se encuentra en la propia asesoría, abriendo unos armarios e indicando que toda la documentación se encuentra archivada en ese lugar.

«En la misma diligencia anterior se deja constancia de que desde la asesoría se remitirá un correo electrónico a la Inspección con la respuesta concreta al requerimiento efectuado. Dicho correo se remite, como asesoría de NATARA REPRESENTACIONES SL, firmado por "Ametlla Consulting" y desde una dirección de correo denominada ...

«Teniendo en cuenta todo lo anterior y también que el administrador de la asesoría AMETLLA CONSULTING SL -...- es una de las personas que, como se ha visto, se encuentra dirigiendo el entramado societario, se considera perfectamente posible que en los locales de AMETLLA CONSULTING exista documentación con trascendencia tributaria referente no sólo a NATARA REPRESENTACIONES sino a cualquier otra de las nueve sociedades mencionadas con anterioridad. Así pues, para el caso de que en el domicilio de esta asesoría puedan existir pruebas, siquiera parciales, del hecho imponible o del la obligación tributaria es por lo que se considera necesaria la autorización para acceder a estas dependencias.

«Hay que tener en cuenta que no es previsible que las declaraciones fiscales presentadas en los períodos objeto de comprobación contengan información distinta de la que aparecería en los libros, estados y soportes que aportaría la empresa a requerimiento de la Inspección, en el caso de que se siguiera el procedimiento convencional, en el que queda a la voluntad del obligado tributario la aportación a la Inspección de lo que ésta solicite.

«Además, hay que considerar que la información que se desea obtener y procesar se podría encontrar almacenada en soportes fácilmente modificables por el propietario, si es que pretendiera dificultar, interferir o impedir, incluso, el acceso de terceros a la misma, y sólo precisaría de unos cuantos minutos para materializar su alteración.

«Por todo ello, resulta conveniente la personación en el local situado en ..., en las dependencias sitas en ... y en la asesoría sita en ... para iniciar las actuaciones de comprobación y para examinar y obtener documentación relativa no sólo a las sociedades que tienen actualmente en esas direcciones su domicilio fiscal, sino también la relativa a las otras entidades que forman parte del mismo entramado; puesto que al estar regidas por las mismas personas y operar todas ellas de manera análoga es presumible que exista documentación referente a la actividad económica de cualquiera de ellas en estos locales. [...]

«Como se ha señalado, las nueve entidades comentadas están regidas por las mismas personas y operan de manera análoga; pero a pesar de que pueden constituir una unidad económica, simulan la existencia de un entramado de sociedades distintas e independientes entre sí. Las personas que controlan estas sociedades buscan ocultar la interrelación entre ellas y también intentan aparentar que algunas de las sociedades están regidas formalmente por otras personas».

Por otra parte, igualmente ha de coincidirse con el auto apelado en que de la indicada documentación (la solicitud viene acompañada de numerosas acreditaciones documentales de las afirmaciones que contiene) resultan indicios bastantes o «cumplidos» de que se estuviera cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres.

En consecuencia, no cabe compartir la alegación del escrito de apelación de que la autorización judicial se ha concedido como un mero automatismo formal y sin expresar los indicios existentes, por cuanto tal expresión se contiene in aliunde y los indicios expresados en la solicitud y documentación acompañatoria ha de estimarse suficientes. Por fin, tanto una como otra evidencian que sí ha existido una actividad previa de la Inspección tendente al análisis de los indicios, sin que sea necesaria una actuación inspectora como tal y con conocimiento de las personas o sociedades investigadas, que además podría frustrar la propia diligencia de entrada.

En suma, ha de desestimarse este esencial motivo de impugnación del auto apelado.

SEXTO: Respecto de las alegaciones del escrito de apelación relativas a la inconcreción de los límites de la injerencia y a la indeterminación de la hora, tampoco pueden compartirse por la Sala.

En efecto, el Juzgado concretó la posibilidad de retirar documentación y equipos informáticos a los que se consideran relevantes para continuar con las actuaciones inspectoras, con lo cual se concretó a su vez el objeto de aquella posibilidad. La alegación -no probada- de que se retiró otra documentación no obsta a la conformidad a derecho de lo resuelto por el Juzgado, que no autorizó, como se pretende, a retirar toda la documentación que se encontrara, sino sólo la relavante y referida a las actuaciones inspectoras en curso. Y cualquier eventual exceso al respecto no determina la nulidad de lo resuelto por el Juzgado.

En todo caso, hemos de reiterar que el enjuiciamiento de la autorización judicial ha de ceñirse a los datos y al momento en que se concede, con independencia del resultado obtenido. Como dijimos en nuestra sentencia 497/2010, de 20 de mayo de 2010 , « el ámbito de esta apelación ha de ceñirse a la razonabilidad de los indicios que sustenten la solicitud de autorización, con abstracción también de los resultados de la misma, de forma que la validez y legitimidad de la autorización ha de ser por completo independiente de sus resultados, pudiendo resultar inválida pese a encontrarse evidencias de la comisión de un ilícito y resulta válida pese a no encontrarse nada o incluso evidencias de conductas del todo ajustadas a derecho. De la misma forma, ha de hacerse igualmente abstracción de las incidencias relativas a la negativa a la entrada no autorizada judicialmente y de las no menos llamativas ocurridas en el transcurso de la diligencia con posterioridad a la autorización judicial ».

Por otra parte, el auto apelado determina la entrada y acceso al «día 29 de noviembre de 2010», sin que resulte necesaria la concreción de la hora, admitiéndose en el escrito de apelación que se realizó desde las 10,15 horas a las 18 horas de dicho día, sin que sea necesario atender al horario de atención al público ni al horario laboral de los empleados, como se pretende.

SÉPTIMO: La alegación del escrito de apelación sobre la vulneración del principio de proporcionalidad no aporta ningún argumento en contra de las detalladas explicaciones que al respecto se contienen en la solicitud y documentación acompañada.

Tratándose, indiciariamente, de un entramado societario (« a medida que alguna de las sociedades de las mencionadas dejaba de tener NOI -por habérselo dado de baja la Administración tributaria por no cumplir los requisitos exigidos por la norma- han ido apareciendo otras que estaban controladas por las mismas personas físicas, operaban de la misma manera y tenían relaciones con, entre otros, los mismos clientes y proveedores que las anteriores. Todo ello para mantener el mismo proceder y continuar con el mismo tipo de operaciones intracomunitarias de compra y venta de vehículos »), la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada no puede cuestionarse, máxime cuando la autorización no se refiere a un domicilio habitado, sino a unas oficinas, sede de unas entidades mercantiles, por lo que la exigencia de la misma no puede cuestionarse objetivamente, como tampoco, en ningún caso, la proporcionalidad de la medida.

OCTAVO: Por fin, es errónea la pretendida aplicación a casos como los de autos de la doctrina jurisprudencial sobre la intervención de Secretario judicial en las entradas domiciliarias acordadas para la investigación de delitos conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tratándose de una autorización judicial enmarcada en una inspección tributaria, prevista en el art. 113 LGT y cuya competencia corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (art. 8.6 LJCA ) no resulta necesaria la intervención del Secretario judicial, sin perjuicio de que pueda acordarse la misma cuando se trate de un domicilio habitado y el Juez la estime precisa por las circunstancias concurrentes. Así ocurrió con el auto del Juzgado núm. 17 de Barcelona de 30 de septiembre de 2009, confirmado por nuestra sentencia 437/2010, de 6 de mayo de 2010, en el que se concretó que la Sra. Secretaria judicial había de comprobar si la finca constituye domicilio de las personas físicas que se citan y «en caso de no serlo levantará acta que así lo indique, procediendo a abandonar el lugar, y prosiguiendo la diligencia de forma ordinaria por los funcionarios», añadiéndose que en caso contrario realizará el control judicial de la diligencia, a cuyo efecto impartirá las órdenes precisas a los funcionarios, detallándose el concreto contenido de su función delegada de carácter jurisdiccional, en particular procurar lo necesario para que la vida familiar de los ocupantes de la vivienda se desarrolle con la normalidad posible y ocasione las menores molestias posibles.

NOVENO: Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante («serias dudas de hecho o de derecho» en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 25/2011 interpuesto contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Tarragona, que en las actuaciones nº 628/2010 acuerda conceder la autorización de entrada domiciliaria solicitada por la Delegada Especial en Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.