Sentencia Administrativo Nº 668/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 669/2014 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0009222

Procedimiento Ordinario 669/2014 C - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 669/2014

SENTENCIA NÚMERO 668/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 16 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 669/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Aranda Vides, en nombre y representación de Don Luis , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Luis .

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Aranda Vides, en nombre y representación de Don Luis , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Luis .

Los hechos que han dado origen al acto impugnado, son los que se exponen a continuación, según se deducen del informe que acompaña al acto que finalmente resolvió el recurso de reposición (resolución de fecha14 de febrero de 2014) contra cuyo silencio se inició este recurso:

'Por la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa se remite a esta Asesoría Jurídica General el adjunto recurso que interpone el Cabo MPTM del Ejército de Tierra DON Luis contra la Resolución 562/15732113, de 11 de noviembre (BOD núm. 225), por la que, en virtud del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, a los efectos del artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos, continuando en la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino.

El interesado solicita en el recurso interpuesto la nulidad del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, retrotrayendo el mismo, dejándole destinado en la Escuela de Guerra del Ejército, y retribuyéndole los complementos que se le han retirado.

Examinados los antecedentes, consta que mediante escrito de 28 de junio de 2012, el General Director de la Escuela de Guerra del Ejército solicitó del Mando de Personal del Ejército de Tierra que dispusiera si procede la incoación de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al citado Cabo, remitiendo, entre otra documentación, expediente de aptitud psicofísica completo, cuestionario de salud, e informe suscrito con fecha 21 de junio de 2012 por el Jefe del Servicio Médico de la Unidad.

A la vista de todo lo anterior, con fecha 21 de agosto de 2012, el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra dictó orden de incoación del correspondiente expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al Cabo DON Luis .

Por Resolución 562/13978/12, de 13 de septiembre (BOD núm. 185), se dispuso el cese en el destino del interesado, en aplicación del art. 121.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.

En el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas emitió acta la Junta Médico Pericial Ordinaria, de fecha 17 de abril de 2013, dictaminando que la patología que presenta el interesado ('discopatía degenerativa L4-L5 leve') no guarda relación de causalidad con las vicisitudes del servicio y no le incapacita para las funciones propias del servicio, pudiendo continuar realizando la misma función de forma regular, sin limitación ni restricción alguna.

A la vista del dictamen médico pericial referenciado, por la Subsecretaria de Defensa se dictó resolución con fecha 17 de octubre de 2013, acordando no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del interesado.

Finalmente, por Resolución 562/15732/13, de 11 de noviembre (BOD núm. 225), se dispuso que, en virtud del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, a los efectos del artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , se acordó no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo DON Luis , continuando en la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino.

4.- El interesado interpone recurso contra dicha resolución, solicitando la nulidad del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, retrotrayendo el mismo, dejándole destinado en la Escuela de Guerra del Ejército, y retribuyéndole los complementos que se le han retirado.

En relación con dicha solicitud, debe significarse que la relación de bajas temporales para el servicio del interesado que figuran consignadas en el Apéndice 6° del expediente de aptitud psicofísica del interesado, así como la duración de las mismas, y el informe emitido con fecha 21 de junio de 2012 por el Jefe del Servicio Médico de la Unidad, acreditan como 'evidente y notoria la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas', a los efectos previstos en el art. 7.2 del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto , lo que justifica plenamente la solicitud de reconocimiento médico que ha llevado a la apertura del expediente.

Por otra parte, no pueden ser acogidas las alegaciones de disconformidad con el cese en el destino, toda vez que el mismo se contempla como consecuencia legal derivada de haberse acordado por la autoridad correspondiente el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, de conformidad con lo previsto en el art. 121.2 la Ley 39/2007 , y art. 25.4 h) del Real Decreto 456/2011, de 4 de abril .

En efecto, el art. 121.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, establece los requisitos para que se acuerde el inicio del expediente que se regula en el artículo 120 de esta Ley , añadiendo que 'el afectado cesará en su destino, sí lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente'.

De otro lado, conforme al artículo 9 del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, corresponde al Director General de Personal o al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, en función del Ejército o Cuerpo al que pertenezcan los interesados, acordar el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, bien a su iniciativa o a propuesta del Jefe de la Unidad en la que esté destinado el interesado.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 25.4 h) del Real Decreto 456/2011, de 4 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, que, de manera expresa, establece que el personal militar, entre otras causas, cesará en su destino por el inicio del expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, en relación con lo previsto en el artículo 21.3 del mismo cuerpo legal en el que se prevé que 'El militar al que se le haya iniciado un expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas no podrá ocupar destinos mientras dure su tramitación (...)'.

Finalmente, debe ponerse de relieve que tampoco se aprecia irregularidad o arbitrariedad alguna en el hecho de que la resolución impugnada disponga que el interesado queda pendiente de asignación de destino, pues es consecuencia derivada de la aplicación del art. 18.2 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril , que establece expresamente que el militar que, como consecuencia del resultado de un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, haya sido declarado útil y apto para el servicio, 'tendrá derecho preferente para ocupar las vacantes (...) que se asignen por antigüedad en las relaciones de puestos militares, del Ejército o cuerpo común de pertenencia, correspondientes a unidades ubicadas en el mismo término municipal que su última unidad de destino en territorio nacional'.

5.- En consecuencia, resultando plenamente justificada la incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que se le siguió al interesado, éste tiene la obligación de soportar las consecuencias legales derivadas de la instrucción de dicho expediente.

Contra dicho acto promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La actora solicita la anulación de la resolución recurrida y también la resolución donde se dispone el cese en el destino, que es la resolución 562/13978/12, y que se le destine a la Escuela de Guerra del Ejército de Tierra, retrotrayéndose los efectos al momento en que fue cesado, con todos los derechos inherentes tanto económicos como de destino y, subsidiariamente, que se anule ambos actos por su condición de anulables y se anule la resolución de destino en la Agrupación Hospital de Campaña, y se le deje disponible en la Subdelegación de Defensa de la provincia de Toledo, así que como se ordene la apertura de expediente sancionador por las responsabilidades en la tramitación del expediente administrativo.

Alega defectos procedimentales, así como que no se le debió cesar en el destino que ocupaba durante la tramitación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, cuya propia incoación objeta, así como también denuncia irregularidades en la documentación del tratamiento de determinadas lesiones que considera acaecidas en acto de servicio, y también niega que las lesiones que ahora se le reconocen no se hayan producido en acto de servicio.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones alegando que las pretensiones son incongruentes con el acto combatido y que se incurre por ello en desviación procesal, ya que lo que pretende el ahora recurrente no está contemplado por el acto que se combate y será más bien objeto de resolución en otros actos posteriores.

Alega que los Tribunales Médicos de la Administración gozan de discrecionalidad técnica en sus apreciaciones cuando están suficientemente fundamentadas, como aquí sucede; y que el diagnóstico emitido por el perito de parte no puede desvirtuar tales conclusiones.

TERCERO.- Para resolver este litigio, debe comenzarse por citar la normativa aplicable, constituida por el art. 121 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que dispone que:

1. El militar profesional al que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a los que se refiere el artículo 83, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que resulte reversible permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

2. Si el afectado es un militar de carrera, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un periodo de doce meses desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente.

3. Si el afectado es un militar que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 se presuma definitiva o transcurrido seis meses desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado, se iniciará el expediente que se determina en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa, prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente.

Si no procediera el retiro y se resolviera el compromiso o su prórroga por insuficiencia de condiciones psicofísicas, el interesado pasará a recibir asistencia por el Sistema Nacional de Salud. Si continuara en la situación de servicio activo, le serán de aplicación las normas generales sobre la firma de sucesivos compromisos.

4. El militar profesional que haya cesado en su relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas por insuficiencia de condiciones psicofísicas ocasionada en acto de servicio, además de los derechos pasivos, asistenciales y de otro orden que tenga reconocidos en las leyes, mantendrá, si lo solicita, una especial vinculación con las Fuerzas Armadas, mediante su adscripción a la unidad militar que elija, previa conformidad del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente, y podrá asistir a los actos y ceremonias militares en los que ésta participe.

Por su parte, regula el procedimiento el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

CUARTO.- Primero debe precisarse que las extensas alegaciones de la parte actora únicamente van a ser consideradas, valoradas y objeto de pronunciamiento en la medida en que tengan relación directa con la pretensión que se ejerce, puesto que la misión de los Tribunales contencioso-administrativa es la revisar actos administrativos, cuya conformidad o no a Derecho debe ser objeto de decisión y pronunciamiento, sin que sea necesario valorar o detenerse en valoraciones aledañas que no estén directa e inmediatamente encaminadas a tal finalidad.

Antes de entrar a valorar el fondo de las pretensiones que en este recurso sostiene la parte actora, debemos considerar si se corresponden o no con el acto impugnado puesto que, de ser ajenas al contenido del acto, estaríamos ante pretensiones incursas en desviación procesal y que por ello deben ser desestimadas.

Por ello debe comenzarse por identificar el acto impugnado, que debe necesariamente precisarse en el escrito de interposición dejando así acotado el ámbito del proceso mediante la identificación de la actuación administrativa que se combate (como prescribe el artículo 45.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en adelante LJCA), mientras que será en el escrito posterior de 'demanda' donde deben formularse las alegaciones, motivos y fundamentos de las pretensiones que se ejerzan frente a la actuación impugnada ( artículo 56.1 de la LJCA ), sin que sea factible que, en el escrito de demanda o en cualquiera otro, se agreguen nuevos actos impugnados ni tampoco pretensiones que se refieran a actos distintos del que fue recurrido, puesto que ello supondría incurrir en desviación procesal.

En este caso, en el escrito de interposición del recurso se dice literalmente que se promueve contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Luis .

De ello resulta que el acto impugnado se pronuncia exclusivamente sobre dos cuestiones:no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Luis .

Las pretensiones sobre que se le reconozca determinado destino o la discusión en torno al cese en el destino, no deben ser objetadas en el ámbito de este recurso puesto que no forman parte del contenido del acto impugnado y constituyen desviación procesal.

QUINTO.- La naturaleza de la desviación procesaly su proscripción en el ámbito del recurso contencioso-administrativo está bien explicada en la sentencia de 13 de junio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , que asume como propio el siguiente pronunciamiento del TS respecto de la desviación procesal:

'Como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de junio de 2003 , Va delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos, uno, el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, el de demanda, en el que con relación a aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea licito extender las pretensiones ejercitadas en la demanda a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Del mismo modo, tampoco podrán ejercerse pretensiones distintas de las que se hayan hecho valer en vía administrativa, de las que se hayan hecho valer ante la Administración.

Pues bien, la infracción de desviación procesal constituye, según ha sido afirmado por la jurisprudencia, causa de inadmisibilidad al amparo de lo establecido enel art. 82.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , pudiendo citarse, en este sentido, Sentencias de la Alta Sala a la que tiene el honor de dirigirse esta representación, como las de 12 de febrero de 1998 , 14 de marzo de 1998 , 2 de marzo y 14 de mayo de 1993 ó 6 de febrero de 1991 , entre otras muchas.

De acuerdo con la última Sentencia citada, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto y en el caso de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido en la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras v desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas'.

SEXTO.- En consecuencia, las pretensiones que sostiene en el suplico de su demanda, referidas tanto a la anulación del cese en el destino que ocupaba, como al nombramiento en la Agrupación Hospital de Campaña, no pueden ser aducidas con ocasión de la impugnación del acto que en este recurso nos ocupa, porque tal acto no hace mención ni adopta ninguna resolución sobre tales cuestiones.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 28 de junio de 2006 , que se manifiesta como sigue:

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación se circunscribe a la determinación del grado de minusvalía propuesto para el Sr. Eladio en el Acta de la Junta Médica Pericial de Valencia.

Sobre dicha cuestión esta Sala, en sus Sentencias de 5 de febrero de 2004 (núm. de apelación 356/03 [JUR 2004 , 132657] ), 22 de julio de 2004 (núm. de apelación 28/04 [JUR 2004, 232958]), 79 de enero de 2005 (núm. de apelación 30Z/04 [JUR 2005, 209012]), 29 de diciembre de 2005 (núm. de apelación 113/05) y 29 de marzo de 2006 (núm. de apelación 168/05) ha señalado que cuando el acto administrativo es una resolución que acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, a la que adjunta Informe de la Asesoría Jurídica en el que se cita el porcentaje de minusvalía propuesto por una Junta Médica Pericial, la jurisdicción no puede entrar a valorar la conformidad a Derecho de dicho porcentaje. Ciertamente el artículo 16.2 del Real Decreto 944/2001 establece que el órgano médico pericial que emita el dictamen a efectos del expediente de aptitud psicofísica, debe incluir en su informe el grado de minusvalía de acuerdo con lo dispuesto en el anexo I del Real Decreto 1971/1999 (vid., asimismo, el art. 3 del RD 1186/2001 ), pero ello no significa que el Ministro deba acordar el grado de minusvalía que presenta el interesado. Hay que partir de que el grado de minusvalía no es un elemento a tener en cuenta para determinar la aptitud psicofísica para el servicio en las Fuerzas Armadas sino que es necesario para determinar los derechos pasivos del interesado, una vez este haya pasado a retiro. El hecho que el Real Decreto 944/2001 obligue a determinar dicho grado de minusvalía es exclusivamente, tal como indica su Preámbulo, para «economizar medios y reducir trámites» y evitar por tanto que, una vez que el militar haya pasado a retiro, se deba emitir un nuevo dictamen por el órgano medico pericial en el posterior expediente de reconocimiento de derechos pasivos. En efecto, el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (RDLeg. 670/1987) dispone que procede el retiro por incapacidad permanente para el servicio «cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera». Es decir, para que proceda declarar la inutilidad permanente para el servicio es suficiente que se padezca una enfermedad que incapacite totalmente para la prestación de los servicios propios de la función militar y que esta tenga carácter permanente e irreversible pero no se exige un determinado grado de minusvalía. Acorde con ello, tampoco el Real Decreto 944/2001 exige que el Ministro de Defensa, en la resolución del expediente de aptitud psicofísica, deba acordar en la parte dispositiva el grado de minusvalía, limitándose el artículo 12 a señalar que ello se debe especificar en «las propuestas de no aptitud para el servicio, y ello con la finalidad de agilizar trámites en el posterior expediente que se instruya para el reconocimiento de derechos pasivos». Conforme a dichas normas, en la parte dispositiva de la resolución impugnada ante el Juzgado Central no se contiene referencia al grado de minusvalía. En caso de que se discrepe del grado de minusvalía determinado por el órgano medico pericial el interesado podrá interponer el correspondiente recurso contra la posterior resolución de reconocimiento de derechos pasivos pero no puede pretenderse que el Ministro, al determinar la aptitud psicofísica para el servicio en las Fuerzas Armadas, se pronuncie sobre dicho extremo, cuando no existe norma que le obligue a ello . En consecuencia procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, al apreciarse un exceso de jurisdicción por parte de la Sentencia apelada'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, debemos valorar solamente si procedió y fue legítima la iniciación del expediente administrativo de insuficiencia de condiciones psicofísicas, y si fue válido y legítimo el cese acaecido por tal circunstancia en el destino que ocupaba, así como el contenido del acto impugnado, que es consecuencia del Acta de la Junta Médico-Pericial.

SÉPTIMO.- Respecto a la iniciación del expediente administrativo se considera plenamente justificada ante el historial de bajas del ahora recurrente, que figura relacionado en el folio 25 del expediente administrativo:

FECHA INICIO BAJA.

08/04/2002

18/11/2002

28/03/2003

17/12/2007

18/02/2008

25/03/2008

21/04/2008

16/02/2010

06/12/2010

03/02/2011

27/12/2011

07/02/2012

13/03/2012

09/04/2012

FECHA DE ALTA.

20/08/2002

11/12/2002

27/08/2003 CONTINÚA EXPTE. INSUFIC. COND. FÍSICAS.

20/12/2007

28/02/2008

01/04/2008

30/04/2008

18/02/2010

13/12/2010

18/08/2011

29/12/2011

27/02/2012

16/03/2012

09/06/2012 CONTINUIDAD BAJA

INFORME MEDICO (13)

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

APÉNDICE 6

Copia notificación (27)

Por tales circunstancias se considera plenamente justificado la resolución que disponía el inicio del expediente administrativo de insuficiencia de condiciones psicofísicas, y también las consecuencias que tal inicio lleva aparejadas en forma de cese en su destino, según establece el art. 121 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que dispone que:

1. El militar profesional al que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a los que se refiere el artículo 83, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que resulte reversible permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

(.....)

3. Si el afectado es un militar que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 se presuma definitiva o transcurrido seis meses desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado, se iniciará el expediente que se determina en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa, prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente.

Por su parte, el artículo 25.4.h) del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional, establece lo que sigue:

4. El militar cesará en su destino por cualquiera de las causas siguientes:

(.....)

h) Inicio del expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, excepto en los incoados para la rehabilitación del interesado, en los que se cesará en el destino cuando, declarada la rehabilitación, el militar ocupe un puesto específico para personal declarado apto con limitaciones.

OCTAVO.- Finalmente debemos resolver sobre el resto de cuestiones sobre las que sí se pronuncia el acto combatido, y para ello debe tenerse presente que la calificación realizada por los Tribunales Médicos de la Administración constituye una manifestación de la llamada ' discrecionalidad técnica'. El Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia 34/1.995, de 6 de febrero , ha reiterado la legitimidad de la llamada ' discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción ' iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Ahora bien, esa presunción de legalidad y acierto que se predica de los dictámenes de los Tribunales Médicos Militares permite prueba de contrario que demuestre su desacierto, resultando idónea a tal fin la prueba pericial practicada en vía jurisdiccional en la forma indicada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil con posibilidad de contradicción entre las partes, tal y como afirma la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 10 de julio de 1.998 , pues así practicada, dicha prueba pericial tiene las mismas características de imparcialidad y objetividad que el informe médico oficial, por lo que de existir discrepancia entre el Acta del Tribunal Médico Militar y el informe pericial referido, el órgano jurisdiccional puede inclinarse a favor de éste último, eso sí, valorándolo conforme a las reglas de la sana crítica y siempre que dicho dictamen ofrezca la adecuada fuerza de convicción por apoyarse en presupuestos fácticos, científicos y legales que avalen sus conclusiones. Recientemente el propio Tribunal Constitucional ha destacado en la sentencia 211/2.000, de 18 de septiembre , la trascendencia de dicha prueba en orden a impugnar la resolución administrativa sobre inutilidad física.

En este caso se constata del expediente administrativo que, se produjo el Acta nº 22/11 emitida por la Junta Médico-Pericial nº 11 con fecha 7 de noviembre de 2012, con el siguiente contenido:

PROCESO:

2.1. Diagnóstico médico pericial: HERNIA DISCAL LUMBAR

2.2. El trastorno, lesión o enfermedad se manifestó clínicamente o se agravó: CAIDA EN FEBRERO DE 2012. (SEGÚN REFIERE)

2.3. La etiología o causa del trastorno, lesión o enfermedad es DEGENERATIVA

2.4. La lesión, enfermedad o trastorno, ¿está estabilizado? NO

2.5. El trastorno, lesión o enfermedad, ¿es irreversible o de remota o incierta reversibilidad? NO

2.6. Según los baremos anexos al RD. 1971/1999, (de 23 de diciembre, BOE.22/2000, corregido por Disposición de

13 de marzo de 2000, BOE 62), presenta una discapacidad de clase -- grado --, con un porcentaje del %

2.7. ¿Puede continuar ejerciendo la misma función de forma regular?: NO. LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN ESFUERZOS Y CARGAR PESOS HASTA NUEVA REVISION EN CUATRO MESES.

2.8. ¿Queda incapacitado de forma permanente y absoluta para todo trabajo?: NO 2.9.En caso de incapacidad, ¿necesita la ayuda de otra persona?: NO

2.10. En su caso, ¿cumple médicamente los requisitos exigidos por los Art. 1 a 4 del RD. 1234/1990, (de 11 de octubre, BOD . 204)? NO PROCEDE.

2.11. ¿Pudo existir algún tipo de responsabilidad en el origen o agravamiento de la patología? NO

2.12. ¿Ha quedado acreditado que existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto?: NO

2.13. En su caso, ¿ha quedado acreditado ante la Junta que cumple médicamente los requisitos del Artículo 1.2 del RD. 1186/2001 (de 2 de noviembre, BOD . 217)? NO

3. CONCLUSIÓN.

(en el marco del RD. 944/2001, de 3 de agosto, BOD. 155)

Diagnóstico médico pericial

HERNIA DISCAL LUMBAR

Área funcional

F

Apartado

191

Letra

B

Coeficiente

4T

Coeficiente final.... 4T Discapacidad global.... %

Frente a tal motivación, el ahora recurrente se limita a objetarla y discutirla pero sin presentar informes técnicos que apoyen sus argumentos ni realizar ninguna actividad probatoria que sirva para poder desvirtuar el contenido del informe de la Junta Médico-Pericial, que además está revestido por presunción de legitimidad dada la imparcialidad y objetividad que cabe atribuir a los miembros que emiten sus conclusiones.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo debe desestimarse por entenderse que el acto administrativo es conforme a Derecho.

NOVENO.- Se condena en costas a la parte actora de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Aranda Vides, en nombre y representación de Don Luis , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición promovido contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Luis , confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.