Última revisión
27/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 668/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 7803/2019 de 12 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 668/2021
Núm. Cendoj: 28079130042021100159
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1817
Núm. Roj: STS 1817:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 12/05/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7803/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/05/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: rsg
Nota:
R. CASACION núm.: 7803/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 12 de mayo de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.
Antecedentes
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Fundamentos
1. La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si la TGSS puede reclamar al Ayuntamiento ahora recurrente, a título de responsable solidario, los descubiertos por cuotas impagadas a la Seguridad Social en que incurrió Park Control 2000, SL, adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de regularización del estacionamiento en vías públicas y de retirada, inmovilización y depósito de vehículos.
2. La sentencia ahora impugnada estimó que, en efecto, cabía tener al Ayuntamiento como responsable solidario, lo que apreció en estos términos, expuestos en síntesis:
1º Del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores, tanto en su redacción vigente según el vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como del anterior aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se deduce que el Ayuntamiento, como contratista de un servicio de su propia actividad, debe comprobar que la concesionaria esté al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social.
2º Declara probado que el Ayuntamiento intentó en dos ocasiones resolver el contrato, lo que no hizo al emitir informes desfavorables el Consejo Jurídico Consultivo de Valencia, informes preceptivos pero no vinculantes, y rechaza la aplicación del principio de confianza legítima, pues 'no entiende la alegación de este principio'.
3º Admite que, como alega el Ayuntamiento, el incumplimiento de las obligaciones de pago a la Seguridad Social por la adjudicataria traiga su causa del embargo de la concesión practicada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT), que priorizó el pago de las deudas fiscales sobre los seguros sociales.
4º El Ayuntamiento es responsable solidario pues los dictámenes del Consejo Jurídico Consultivo de Valencia no le vinculaban y a partir de 2011 era evidente que la empresa concesionaria no estaba al corriente en el pago de sus cuotas a la Seguridad Social, luego debió resolver el contrato en 2011, a lo sumo, en 2012.
1. Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si celebrado un contrato de concesión de un servicio público, la Administración responde solidariamente por los descubiertos en que incurra el concesionario por impago de cotizaciones sociales.
2. El Ayuntamiento de Benidorm impugna la sentencia de instancia con base en estos razonamientos expuestos en síntesis:
1º Ante todo rechaza que pueda basarse tal responsabilidad en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una norma prevista para contratas y subcontratas de obras y servicios de naturaleza privada, luego es aplicable en el ámbito empresarial, mientras que la condición de concesionario es conceptualmente distinta.
2º Señala que la normativa sobre contratos de las Administraciones Públicas tiene ya sus propias disposiciones sobre contratación y subcontratación de manera que, por ejemplo, ser deudor de la Seguridad Social es causa sobrevenida de prohibición para contratar, luego así se protege al trabajador ante incumplimientos del concesionario.
3º Respecto del precedente que supone la sentencia 1555/2016, de 27 de junio, de esta Sala y Sección (recurso de casación 2833/2014), sostiene que en ella se hace una interpretación extensiva del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y responde a un criterio tuitivo que busca la protección de los trabajadores. Es un pronunciamiento favorable a la TGSS que debe revisarse para interpretar adecuadamente el citado precepto e introducir criterios de seguridad jurídica.
4º En este sentido el espíritu y finalidad del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no es la protección completa de los trabajadores que indirectamente trabajan para el sector público pues de ser así se habría introducido en la legislación sobre contratos públicos y de la Seguridad Social; es más, tal precepto se ubica en la Sección 2ª del Capítulo III, del Título II, bajo la rúbrica de 'Garantías por cambio de empresario'.
5º El artículo 168.1 y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sólo permite la derivación de responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social en caso de que el empresario principal sea declarado insolvente o de sucesión de empresas.
6º En este caso el impago fue una decisión coparticipada por la AEAT que había practicado embargos a la empresa concesionaria desde 2010, luego en 2014 estaba en situación de 'semi intervención' como señala la sentencia. Era la AEAT quien decidía el destino de lo recaudado, cobró sus créditos en detrimento de la deuda de la Seguridad Social y solo se abonó la 'cuota obrera'.
7º Respecto de los dictámenes desfavorables a la resolución emitidos por el Consejo Jurídico Consultivo de Valencia, ciertamente no eran vinculantes pero la sentencia ignora la doctrina de los 'dictámenes determinantes'; además, habría quedado en una situación precaria de haber actuado en contra de ellos.
3. Por su parte la TGSS opone lo siguiente, también expuesto en síntesis:
1º Respecto del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, sostiene que el Ayuntamiento hace una interpretación que desconoce numerosas normas y así expone que del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 99.3 de la LGSS, se deduce un concepto de empresario que engloba a las Administraciones Públicas.
2º El artículo 42 incluye a los contratos de gestión de servicios públicos pues su objeto es la gestión indirecta de un servicio propio del concedente que ejecuta un tercero mediante precio ( artículos 8.1 y 274 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante, LCSP).
3º Rechaza que la responsabilidad solidaria deba regularse en las normas de contratos públicos o en los pliegos de cláusulas administrativas, pues lo que se ventila es una cuestión que afecta a la normativa propia de la Seguridad Social, de forma que la LCSP se limita a regular lo relativo a los actos de preparación, adjudicación, efectos y extinción.
4º Invoca como precedentes tanto la sentencia 1555/2016 ya citada, como la sentencia 824/2019, de 13 de junio (recurso de casación 6701/2017), dictada también por esta Sala y Sección.
5º En cuanto a la causa que origina la responsabilidad solidaria, expone que si bien el auto de admisión no plantea cuestión alguna, lo aborda
1. La concreta cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia exige interpretar las normas identificadas en el auto de admisión: el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, tanto del texto de 1995 como el vigente, así como los artículos 104 y 127.1 y 2 de la LGSS, coincidentes con los artículos 142 y 168.1 y 2 del vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
2. Sobre tal cuestión se pronunció esta Sala y Sección en la sentencia 1555/2016 citada por ambas partes y dictada con arreglo al anterior régimen casacional; la TGSS invoca también como precedente la sentencia 824/2019 pero, al margen de que se remita a la anterior, tiene menos interés al plantearse la derivación de responsabilidad al Ayuntamiento allí recurrente respecto de una mercantil participada.
3. La sentencia 1555/2016 enjuició un supuesto análogo al de autos. En aquel caso el servicio adjudicado fue la explotación del matadero municipal, es decir, se acudió a la gestión indirecta de un servicio que si bien no es de prestación obligatoria, sí es de titularidad municipal. En el caso de autos no se cuestiona que la actividad objeto de gestión indirecta -precisamente por tratarse de tal- sea de titularidad municipal [cfr. artículo 25.2.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local]. Tal circunstancia es relevante para integrar el concepto de 'propia actividad' al que se refiere el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores.
4. La cuestión litigiosa se centra, en definitiva, en determinar si el concepto de 'empresario' que emplea tanto el Estatuto de los Trabajadores como la LGSS es aplicable a una Administración que contrata la gestión de un servicio público, luego si el concepto de 'contratista' lo es a quien se adjudica ese contrato administrativo típico; y, además, se plantea si la normativa tanto laboral como de la Seguridad Social de la que se deduce la derivación de responsabilidad solidaria, es aplicable a la contratación pública.
5. En la sentencia 1555/2016 se razonó lo siguiente:
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6. Como se deduce de la lectura de tal Fundamento de Derecho, esta Sala y Sección abordó en su totalidad la cuestión litigiosa y no sólo se centró en su aspecto tuitivo hacia los trabajadores, como sostiene en su recurso el Ayuntamiento. Por tanto aquel pronunciamiento, en su momento aislado, se confirma al no haber razones objetivas que aconsejen, no ya apartarse, sino matizarlo o modularlo.
7. Cabe apuntar, por ser más reciente, la interpretación que hemos hecho de los preceptos antes citados en la sentencia 124/2021, de 3 de febrero (recurso de casación 2584/2019). Si bien se ventilaba ya un supuesto de derivación de responsabilidad solidaria entre empresarios en sentido estricto, de tal sentencia cabe traer al caso los siguientes razonamientos:
1º Insistíamos en que la normativa aplicada regula, desde la lógica de la garantía, la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras o servicios que se corresponden con la actividad propia del empresario principal.
2º Esa garantía lleva a que se tenga al empresario principal responsable solidario junto con el contratado o subcontratado, regulándose así un específico supuesto legal de solidaridad pasiva ( artículo 1137 del Código Civil en relación con el artículo 18.2 de la LGSS).
3º Ante esa eventual responsabilidad solidaria el empresario principal debe comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de descubiertos.
4º El supuesto que genera la responsabilidad solidaria del artículo 42.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores difiere del que genera responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 de la LGSS: lo determinante de la primera es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la 'propia actividad' de la empresa principal, a diferencia de lo deducible del artículo 127.1 de la LGSS (cfr. sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, recurso de casación para unificación de doctrina 1266/2010 y la que cita).
8. En fin, cabe también hacerse eco de la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, más desarrollada que la de esta Sala. Aquella ha abundado en la integración del concepto de 'propia actividad' que identifica con la inherente 'al proceso productivo de la empresa comitente' (cfr. entre otras muchas la sentencia 56/2020, de 23 de enero, recurso de casación para unificación de doctrina 2332/2017). Respecto del contrato de gestión de servicios públicos la jurisprudencia social es útil para entender que la relación entre la Administración concedente y concesionario implica una inherencia máxima pues el objeto del contrato típico de gestión de servicios se refiere a una actividad de competencia municipal
9. Dicho lo anterior la normativa sobre contratación pública bien podría regular supuestos como el de autos, ahora bien, por no preverlo no cabe concluir que se esté ante un vacío normativo que haga imposible la derivación aquí controvertida de responsabilidad. A estos efectos la legislación contractual de las Administraciones bien podría prever una exorbitancia, pero al no haberlo hecho se aplica la normativa general, la LGSS y el Estatuto de los Trabajadores pues en este caso se contempla tanto la situación de los empleados de la contratista como los créditos de la TGSS, por lo que queda en un segundo plano cuál sea la concreta relación entre el contratista y el empresario principal, en este caso una Administración.
10. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores -ya sea el de 1994 como el vigente- en relación con los artículos 104 y 127.1 y 2 de la LGSS de 1994 -actuales artículos 142 y 168.1.y 2 de la LGSS de 2015- se interpretan en el sentido de que una Administración Pública que contrata la gestión de un servicio público con una empresa, responde solidariamente por los incumplimientos de la concesionaria respecto del pago de cotizaciones a la Seguridad Social.
1. Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de casación y a confirmar la sentencia de instancia cuyos razonamientos se han expuesto, en resumen, en el Fundamento de Derecho Primero.2 de esta sentencia.
2. Ciertamente la sentencia no aborda de forma clara y directa la cuestión sobre la que nos pronunciamos en este recurso y se centra, más bien, en aspectos fácticos referidos al caso concreto: por ejemplo, la incidencia de los distintos dictámenes del Consejo Jurídico Consultivo de Valencia o si debió resolver el contrato; también si la situación de insolvencia de la concesionaria vino provocada por la acción recaudatoria de la AEAT.
3. Como decimos, esto es así, pero de su razonamiento resumido en el anterior Fundamento de Derecho Primero.2.1º se deduce una interpretación del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores que coincide con el parecer de esta Sala, por lo que se confirma su fallo desestimatorio.
4. Añádase por último que la invocación que hizo la ahora recurrente del principio de confianza legítima hay que entenderla porque lo consideró infringido por la intervención de otro organismo dependiente de la Administración del Estado, la AEAT. Consideró que quiebra esa confianza si la AEAT lleva a una situación de insolvencia a una mercantil respecto de los créditos de la TGSS, por lo que esta declaró la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento.
5. Tal planteamiento poco tiene que ver no sólo con las exigencias de ese principio, además, porque ambos organismos actuaron conforme a sus competencias, sin que haya una instancia superior y común a ellos, y así la TGSS ha ejercido una potestad cuyo ejercicio esta Sala ha declarado que tiene respaldo normativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
