Sentencia Administrativo Nº 669/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 53/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2009/0069978

RECURSO DE APELACIÓN 53/2014

SENTENCIA NÚMERO 669

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

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En la Villa de Madrid, a dieciséis de septiembre dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 53/2014, interpuesto por la mercantil PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa, contra la Sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 78/2009. Han sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial; así como Dª. Andrea , representada por el Procurador D. José Luis Granda Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Notifica la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de septiembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 78/2009, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra: (i) La Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 4 de febrero de 2009, por la que se requiere para que en el plazo de un mes se proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas (reestructuración general, variación de altura de piso y construcción de muro no autorizado en la licencia de rehabilitación con acondicionamiento general) en la finca sita en la CALLE000 NUM000 ; y (ii) La Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 28 de julio de 2009 por la que se acuerda ' Modificar los decretos de 29/08/2008 y 04/02/2009 referentes a las órdenes de paralización, legalización y demolición de las obras de la CALLE000 nº NUM000 y requerir al promotor para que ... soliciten, en el plazo de DOS MESES, la legalización de las obras de reestructuración consistentes en refuerzo y consolidación de estructura, sustitución del forjado de suelo de la planta NUM002 y aumento de la altura de la edificación,... '.

El recurrente-apelante muestra su disconformidad con los criterios sustentados en la expresada Sentencia. Al respecto alega los motivos de impugnación que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Error en la valoración de la prueba: el proyecto aprobado se ha ejecutado conforme se concedió en la licencia; (ii) La revocación material del acuerdo de 4 de febrero de 2009 por el acuerdo de 28 de julio de 2009 supone la existencia de una satisfacción procesal, que ha sido negada en la Sentencia apelada, interesando de la Sala un pronunciamiento ' en el que expresamente se afirme que la primera paralización no se realizó conforme a Derecho'; (iii) Infracción del artículo 33.1 de la LJCA , en relación con el artículo 24 de la Constitución , causando indefensión por incongruencia omisiva de la Sentencia; (iv) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión en relación con la ausencia de ratificación oral por parte del perito judicial de su informe; (v) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión, en relación a la ausencia de la práctica de la prueba testifical a D. Miguel Ángel ; y (vi) Infracción del artículo 56.4 de la LJCA y del derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión en relación con la inadmisión como prueba del estudio de patología estructural realizado y del expediente NUM001 .

Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Madrid y de Dª. Andrea , por el contrario, solicitaron la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la resolución judicial objeto del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Pues bien, examinadas las alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el recurrente en apelación, un orden lógico-jurídico nos impone examinar en primer lugar las alegaciones referidas a eventuales vicios de la Sentencia, para pasar posteriormente al examen de las referidas a vicios y defectos atinentes a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por la actora y, por último, estudiaremos las alegaciones y motivos de impugnación referidos a las das resoluciones administrativas impugnadas, dictadas por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación el 4 de febrero de 2009 y el 28 de julio de 2009.

Por tanto, comenzaremos nuestro examen por el estudio de las alegaciones del apelante referidas a la incongruencia omisiva de la Sentencia dictada en la instancia. A tal efecto argumenta que el Juzgador de la instancia no ha detallado que concretos elementos del proyecto básico aprobado no se han ajustado a la obra ejecutada.

Con la finalidad de dar adecuada respuesta a la expresada alegación estimamos conveniente traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2013, rec. 2674/2011 , según la cual:

' El deber de motivación de las sentencias cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley, permitiendo con ello a los destinatarios conocer y comprender el contenido y alcance de la decisión para su posible impugnación y, de otro, permite comprobar que la decisión no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, requisito siempre exigido, como enfatiza el artículo 120.3 de la Constitución , venimos recordando con la STC 6/2002 de 14 de enero , que 'la obligación de motivar las sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero, F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril, F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2, 79/1996, de 20 de mayo, F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)'

Sin embargo, por otro lado, también se señala, en la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio, F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio, F. 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3)'; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que 'no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3)'.'.

Si examinamos el contenido del fundamento jurídico tercero de la Sentencia dictada en la instancia, bien pronto se advertirá que en el mismo se contiene, de forma explícita, el razonamiento que ha conducido al Juzgador de la instancia a considerar conforme a Derecho la resolución de fecha 28 de julio de 2009, con continuas alusiones al material probatorio, con particular referencia al contenido del informe emitido por el Perito Judicial, llegando a la conclusión de que ' las obras realizadas son de rehabilitación con reestructuración general y que no se ajuntan al tipo de obra que refleja la licencia de obras concedida que fue de rehabilitación con acondicionamiento general' y que ' las obras realizadas que menciona el acto recurrido al intervenir sobre las características morfológicas, estructura portante o envolvente del edificio, no pueden quedar amparadas como obras de acondicionamiento que regula el art. 1.4.8. de las NN.UU. ni de reestructuración puntual o parcial'. Por tanto, tales obras no estaban amparadas por la licencia la licencia de obras de fecha 2 de agosto de 2005 y su posterior modificación de fecha 15 de febrero de 2007, y de ahí que estimara conforme a derecho el requerimiento de legalización contenida en la expresada resolución de 28 de julio de 2009: Por tanto, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial anteriormente reseñada, estimamos que la Sentencia de instancia aparece correctamente motivada, no incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva denunciado.

Cuestión distinta, obviamente, es que los argumentos esgrimidos por el Juzgador de la instancia no convenzan al recurrente pero ello, naturalmente, no constituye el vicio denunciado, debiendo así desestimarse el motivo acabado de examinar.

TERCERO.-Dicho lo anterior, seguiremos nuestro examen con referencia a los vicios o defectos atinentes a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por la recurrente-apelante.

Al respecto, como ya hemos dicho en el punto primero de la fundamentación jurídica de la presente, el apelante refiere infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión en relación con la ausencia de ratificación oral por parte del perito judicial de su informe, en relación con la falta de la práctica de la prueba testifical a D. Miguel Ángel , y en relación con la inadmisión como prueba del estudio de patología estructural realizado y del expediente NUM001 .

Pues bien, tales alegaciones y motivos de impugnación deben ser rechazados en base a las consideraciones que la Sala expuso en el Auto dictado el 14 de julio de 2014, por el que se acordó denegar el recibimiento a prueba del recurso de apelación, sin que contra el mismo se hubiera interpuesto recurso alguno.

Así, en el citado Auto señalábamos que:

' ÚNICO .- Solicitado por el apelante, al amparo del artículo 85.3 de la LJCA , el recibimiento a prueba del pleito en esta segunda instancia, resulta procedente su desestimación en base a las alegaciones que a continuación se exponen:

a) Intervención del Perito Judicial en el acto de la vista oral: toda vez que una eventual intervención del Sr Perito se considera, para lo correcta resolución del presente procedimiento, inútil en atención al concreto contenido del informe emitido y las dos ampliaciones al mismo integrados, sin que el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponga al órgano judicial la obligación inexorable de la comparecencia del Sr Perito. Dados los términos en los que ha quedado delimitada la presente litis, puesta en relación con el concreto contenido de la resolución administrativa impugnada, la Sala se considera suficientemente instruida.

b) Testifical de D. Miguel Ángel : toda vez que la parte proponente nada solicitó durante la vista señalada. Además, la Sala considera que la práctica de dicha prueba ninguna luz arroja sobre la cuestión realmente controvertida, petición que la recurrente sustenta en el conocimiento por el testigo del desarrollo constructivo realizado, cuando la controversia que nos ocupa queda reducida a determinar si las obras ejecutadas se ajustan o no a la licencia en su día concedida, para cuya resolución resulta irrelevante el concreto desarrollo constructivo seguido.

c) Estudio de Patología Estructural y Expediente administrativo NUM001 , por cuanto que la aportación de dichos documentos no fue efectuada en el correspondiente plazo de proposición de prueba, concedido por Auto de fecha 18 de octubre de 2010. Por otra parte, tal como hemos dicho, la cuestión controvertida queda reducida a determinar si las obras ejecutadas se acomodan o no a la licencia de obras concedida, por lo que la aportación de los expresados documentos no arroja elemento alguno probatorio dirigido a tal fin .'

CUARTO.-A continuación pasaremos a examinar las alegaciones y motivos de impugnación referidos a las resoluciones dictadas por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación el 4 de febrero de 2009 y el 28 de julio de 2009, frente a las cuales se interpuso el recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa.

Comencemos con el examen de la primera de las resoluciones impugnadas, de fecha 4 de febrero de 2009, por la que se acordaba requerir para que, en el plazo de un mes, se procediese a la demolición de determinadas obras abusivamente realizadas en la finca sita en la CALLE000 NUM000 .

Como acertadamente expresa el recurrente-apelante, dicha resolución fue dejada materialmente sin efecto por la ulterior Resolución de fecha 28 de julio de 2009, que mediante la utilización del vocablo ' modificación' de los Decretos de 29 de agosto de 2008 y 4 de febrero de 2009, en realidad, se estaba dejando sin efecto las órdenes de paralización, legalización y demolición de las obras de la CALLE000 nº NUM000 en ellos contenidas, que eran sustituidas por la orden de paralización y legalización contenida, igualmente, en la expresada Resolución de 28 de julio de 2009. En definitiva, se estaba dejando sin efecto el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que se había venido siguiendo respecto a las obras llevadas a cabo en la CALLE000 nº NUM000 , y que había culminado en la Resolución de 4 de febrero de 2009, por la que se decretaba la demolición de las obras que se estimaban no amparadas por la licencia inicial contenida.

Es por ello que el recurrente, en su escrito de demanda (folio 24) sostuvo que con el dictado de la resolución de 28 de julio de 2009, con respecto a la orden de demolición contenida en la resolución d 4 de febrero de 2009, se había producido ' o bien una satisfacción extraprocesal o bien una pérdida sobrevenida del objeto del recurso', admitiendo que entre ambas figuras existían diferencias pero que las mismas no eran relevantes. En todo caso, señalaba que la decisión que al respecto adoptase el órgano judicial no prejuzgaba ni determinaba las consecuencias indemnizatorias exigibles y que serían reclamadas por su cauce por la sociedad recurrente.

La Sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, estima que no procede declarar la satisfacción extraprocesal, admitiendo, sin embargo, que la segunda resolución había dejado sin efecto la orden de demolición contenida en la primera de las resoluciones impugnadas.

En esta segunda instancia, la representación procesal de la recurrente-apelante solicita que la Sala se pronuncie respecto de la satisfacción extraprocesal y ' se afirme que la primera paralización no se realizó conforme a Derecho'.

Pues bien, como es bien sabido, el reconocimiento extraprocesal de pretensiones supone que la Administración mientras el pleito avanzaba ha resuelto conceder en vía administrativa lo pedido y se ultima por Auto que declara terminado el procedimiento ( art.76 LJCA ).

En cambio, la ' pérdida de objeto' es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del art. 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil , como nos explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2013, rec.2120/2011 :

' Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010 ), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011 ) y las que en ellas se citan, que señalan que 'el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de 'cualquier otra causa', como es el caso contemplado en este recurso, en el que la nulidad del procedimiento expropiatorio, incluido el acto impugnado, derivada de la desaparición de la causa expropiandi, lo que hace que pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la determinación del justiprecio y su cuantificación, que constituía el objeto del proceso'.

En concreto, la precitada Sentencia clarifica la diferencia entre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso y la satisfacción extraprocesal de la pretensión, ambas formas de terminación del proceso previstas en los artículos 6_0028art>22 de la LEC y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , respectivamente, en los siguientes términos:

' En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido.'.

En el caso concreto que nos ocupa, impugnado inicialmente por la actora la orden de demolición por no encontrarla ajustada a Derecho, es la propia Administración autora de la misma la que, con un acto posterior, procede a dejar sin efecto la orden de demolición y con ello todo el expediente de restauración de la legalidad urbanística, que había comenzado con el dictado de la correspondiente orden de legalización.

Con tal proceder ya no existe interés legítimo alguno en la prosecución del procedimiento respecto, obvia y únicamente, de las pretensiones del recurrente dirigidas contra el acto de demolición impugnado. Así las cosas, como quiera que esa pérdida de interés legítimo en la prosecución del procedimiento (que, como hemos visto, fue explícitamente puesta de manifiesto por la propia recurrente en su escrito de demanda) no es ajena a la voluntad de la Administración municipal, puesto que fue el dictado de la resolución de 28 de julio de 2009 la que dejó sin efecto y contenido alguno la orden de demolición acordada en la resolución de 4 de febrero de 2009, es por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta procedente apreciar que se ha producido una satisfacción extraprocesal: si el recurrente pretendía dejar sin efecto jurídico la orden de demolición mediante su declaración de nulidad por el órgano judicial, ha sido la propia Administración autora del acto administrativo la que ha decretado su desaparición del mundo jurídico. En todo caso, los efectos jurídicos derivados de la orden de demolición ya no se llegarán a producir.

Resulta así procedente, conforme previene el artículo 76 de la LJCA ya citado, declarar terminado el procedimiento respecto de la impugnación dirigida frente a la ya citada Resolución de 4 de febrero de 2009 y sin que ello presuponga eventuales futuras reclamaciones indemnizatorias, tal como argumentó la recurrente en la instancia.

Ahora bien, no puede accederse a la pretensión de la apelante, formulada en esta segunda instancia, de que por la Sala se afirme que la primera paralización no se realizó conforme a Derecho por cuanto que dicha pretensión, además de contradecir la tesis por él mantenida en la instancia, no fue oportunamente deducida en la primera instancia, lo que impide su alegación ' ex novo' en la segunda, conforme se desprende del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, procede estimar parcialmente el motivo de impugnación examinado.

QUINTO.-Pasando a examinar las alegaciones del apelante referidas a la resolución de 28 de julio de 2009 que, entre otros extremos, acordó requerir al promotor para que solicite, en el plazo de dos meses, la legalización de las obras de reestructuración consistentes en refuerzo y consolidación de estructura, sustitución del forjado de suelo de la planta NUM002 y aumento de la altura de la edificación, todo ello respecto de la obra que se estaba llevando a cabo en el edificio sito en la CALLE000 NUM000 .

Con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión debatida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

' Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de ' sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Sentado lo anterior y pasando al estudio de las particularidades del recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa, la recurrente-apelante centra su posición jurídica en sostener que las obras llevadas a cabo en el edificio de CALLE000 NUM000 se adecúan y están amparadas en la Licencia de obras (denominada por el Ayuntamiento de ' Acondicionamiento General') concedida el 2 de agosto de 2005, con modificación aprobada el 15 de febrero de 2007), considerando así que el Juzgador de la instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. A este respecto entiende que el Proyecto preveía ' tanto el refuerzo y consolidación de la estructura horizontal como la sustitución de la estructura vertical, siendo aprobada, igualmente, la configuración del NUM002 tal y como se ejecutó '. Añade que resulta intrascendente el título dado a la licencia, lo que ésta aprueba es el proyecto material. Una deficiente calificación de las obras, por el proyectista o por el Ayuntamiento, en nada afecta a la obra aprobada y que se debe ejecutar. La cuestión a resolver no es dilucidar si la obra es una reestructuración general o un acondicionamiento general, sino qué concretos aspectos del proyecto básico, en virtud del cual se concedió la licencia, han sido ejecutados en disconformidad con aquél.

Dicho ello, sin más preámbulo, pasamos a analizar las obras motivadoras de la paralización y requeridas de legación:

(i) Refuerzo y consolidación de la estructura

Según se desprende del expediente administrativo y, en particular, del Acta levantada de la visita de inspección llevada a cabo el 10 de junio de 2008, la necesidad de acometer la legalización se fundamenta por la Administración municipal en que se ha sustituido la estructura original por una estructura metálica, no que no estaba contemplado en el Proyecto aprobado.

La representación procesal del recurrente viene a sostener, por el contrario, que ello estaba contemplado en el Proyecto licenciado.

Ciertamente, según se desprende del informe pericial emitido, no existe duda alguna de que con las obras llevadas a cabo se ha sustituido la estructura vertical original del edificio en su totalidad con excepción de la fachada principal, habiendo sido sustituida en su totalidad por pilares metálicos de nueva creación (página 30 del informe).

Dicho ello, la cuestión queda reducida a determinar si dicha sustitución estaba o no prevista en el proyecto licenciado y la respuesta, pese al esfuerzo dialéctico de la representación procesal de la recurrente-apelante, debe ser negativa.

En efecto, un serio indicio de que dicha sustitución integral no estaba contemplada en el proyecto sometido a examen de la Administración municipal lo constituye el hecho de que la propia Memoria del Proyecto Básico Modificado se definían las obras proyectadas como de ' Reestructuración Parcial', y sabido es que por tales obras deben entenderse las contempladas en el artículo 1.4.8 de las Normas Urbanísticas del PGOUM, ninguna de las cuales hace referencia a la sustitución integra de la estructura del edificio.

Otro indicio lo constituye, igualmente, las consideraciones que la Dirección Facultativa realiza en escrito presentado el 2 de abril de 2009 (puesto de manifiesto en el Acta de inspección llevada a cabo el 10 de junio de 20069), aludiendo a que las obras debían ser consideradas como obras de consolidación, siendo así que tales obras, según se desprende del ya citado artículo 1.4.8 contemplan, únicamente y a los efectos que aquí nos ocupa, alteraciones menores de la estructura.

Es de suponer que cuando la Dirección Facultativa utiliza los términos de ' Reestructuración parcial' o de ' consolidación' lo hace con el significado propio y técnico que a dichos términos atribuye la normativa urbanística de aplicación.

En todo caso, como también se desprende del informe pericial, tal actuación de sustitución integral de la estructura del inmueble no aparece contemplada en el proyecto sometido a la consideración de la Administración. En él únicamente se contienen indicaciones de utilización de estructura metálica en el edificio, pero ni se da indicaciones de su localización exacta y cuantía, ni se encuentra documentación gráfica de la nueva estructura metálica realmente llevada a cabo.

En definitiva, la sustitución de la estructura portante del inmueble no aparecía contemplada en el proyecto aprobado.

En consecuencia, las alegaciones de la recurrente tendentes a desvirtuar la exigencia de legalización de las obras ejecutadas y ahora examinadas deberán ser desestimadas.

(ii) Sustitución del forjado de suelo de planta NUM002

En el informe técnico emitido a consecuencia de la inspección llevada a cabo el 10 de junio de 2008 queda reflejado la constatación por los técnicos municipales intervinientes de que el forjado del suelo de la planta NUM002 es de nueva construcción.

La Dirección facultativa, en su escrito remitido el 2 de abril de 2009, pone de manifiesto que los forjados no han sido demolidos, sino reformados y consolidados.

Ahora bien, en el escrito de demanda se admite implícitamente que el forjado del suelo de la planta NUM002 fue sustituido (Expresamente se dice: ' Por lo que se refiere a la imputada sustitución de un forjado, también ha puesto de manifiesto la dirección facultativa en vía administrativa que, al ejecutar las obras, el defectuoso estado de conservación de aquél forjado determinó, por agotamiento, su caída', página 29).

Por tanto, debemos tener por acreditada la mentada sustitución por lo que la cuestión queda reducida a determinar si la misma aparecía o no contemplada en el proyecto licenciado y la respuesta aquí debe ser igualmente negativa.

En efecto, según se desprende del informe pericial (página 8 del informe emitido a las segundas aclaraciones) el proyecto no contemplaba la ejecución de forjado de nueva creación excepto en el techo de la planta NUM003 y, por tanto, la sustitución del forjado del suelo de la planta NUM002 llevada materialmente a cabo no resulta amparada por la licencia de obras concedida.

En consecuencia, las alegaciones de la recurrente tendentes a desvirtuar la exigencia de legalización de las obras ejecutadas y ahora examinadas deberán ser desestimadas.

(iii) Aumento de la altura de la edificación

Según se desprende del citado informe pericial (folio 50), los planos de estado actual del proyecto básico con el que se emitió la licencia de obra concedida ' no se corresponde con el estado original del edificio, al menos en la morfología y geometría correspondiente con la planta NUM003 '. Concretamente, mientras que el arranque de la cubierta en el faldón de la cubierta de la fachada principal, en torno a medio metro, no se corresponde con la medida que se indica en el plazo de sección para el mismo lugar, 1,63 metros (folios 47 y 48). Igualmente, la altura original del torreón de la fachada norte correspondiente con el patio común al nº NUM004 , en torno a la altura correspondiente a una planta, no se corresponde con la medida que se indica en el plano de sección para el mismo lugar, en torno a la altura correspondiente a dos plantas completas.

En definitiva, el proyecto de rehabilitación está basado en unos planos de estado actual incorrectos. Por tanto, según el proyecto presentado la obra a realizar no implicaba alteración de la envolvente de la cubierta original. Ello es lo que resultaba amparado por la licencia.

Sin embargo, la obra realmente llevada a cabo implica y supone una alteración de la envolvente de la cubierta principal, creciendo el edificio en altura respecto del edificio 'original' existente.

Por tanto, la modificación de la envolvente, con incremento de la altura del edificio, ni se contemplaba en el proyecto presentado (que partía de una realidad inexistente), ni podía resultar por ello amparada por la licencia finalmente concedida.

En definitiva, la obra finalmente ejecutada (modificación de la envolvente e incremento de altura) no estaba amparada en la licencia de obras concedida y por ello debe estimarse, igualmente, conforme a derecho el requerimiento de legalización impugnado respecto de las obras que han supuesto un aumento de la altura de la edificación, rechazando así las alegaciones del apelante tendentes a desvirtuar dicha conclusión jurídica.

A dicha conclusión no obsta la concesión de licencia de obras, en fecha 21 de febrero de 2014, en favor de la mercantil BLIG 13-13, S.L., que fue puesta de manifiesta por el apelante en escrito presentado el 5 de mayo último, por cuanto que de la literalidad de la resolución aportada no se desprende reconocimiento alguno por la Administración municipal de los hechos y fundamentos en que la recurrente-apelante apoya sus pretensiones anulatorias del requerimiento de legalización aquí impugnado.

SEXTO.-De las anteriores consideraciones se desprende una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente, lo que comporta una estimación parcial del recurso de apelación; y todo ello sin que procesa hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, en aplicación del artículo 139.1 y 2 de la Ley de 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la mercantil PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa, contra la Sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 78/2009, que se revoca y, en su lugar, declaramos:

a) La satisfacción extraprocesal en relación con la impugnación dirigida por la citada recurrente contra la Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 4 de febrero de 2009;

b) La desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 28 de julio de 2009

c) Y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso