Sentencia Administrativo Nº 67/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 955/2003 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00067/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta Acctal.

Dª Mª Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a veinte de enero de 2005. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 955/03, interpuesto por D. Millán quien actúa en su propio nombre contra la DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representado y defendido por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 20.10.03 contra la Resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil con fecha 12 de Agosto de 2003, desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución dictada con fecha 18 de Junio de 2003 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil por la que se acuerda desestimar la petición formulada por el mencionado por la que solicitaba que se solucionara el agravio comparativo que se estaba causando al mismo al prestar los sábados, domingos y festivos servicios de puertas en la modalidad de "Puertas de Guardia Combinada" de 24 horas de duración en relación con la prestación por otros Guardias Civiles de los servicios de puertas en la modalidad de turnos también en sábados, domingos y festivos.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto contra la Resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil con fecha 12 de agosto de 2.003, desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por el exponente contra la resolución dictada con fecha 18 de junio de 2003 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil por la que se acuerda desestimar la petición formulada por el exponente por la que se solicitaba que se solucionara el agravio comparativo que se estaba causando al exponente al prestar los sábados, domingos y festivos servicios de puertas en la modalidad de "Puertas de Guardia Combinada" de 24 horas de duración en relación con la prestación por otros Guardias Civiles de los servicios de puertas en la modalidad de turnos también en sábados, domingos y festivos, declarando la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídicos y vulnerar los derechos fundamentales del exponente amparados en el artículo 14 de la Constitución Española, revocando y dejando la misma sin efecto y se dicte nueva Resolución por la que se reconozca al exponente los derechos que le asisten, en concreto, declarando el derecho del exponente a percibir en concepto de complemento de productividad cuando preste los servicios de puertas en la modalidad de "puertas de Guardia Combinada" de 24 horas de duración en jornadas de sábados, domingos y festivos y en horario nocturno, las cantidades que resulten de aplicar los mismos coeficientes que se vienen aplicando a todos aquellos Guardias Civiles que presten ese mismo servicio de puertas en modalidad de turnos, esto es, contabilizando las 24 horas en el computo mensual y abonando el exceso de horas a razón de 2,40 euros la hora en festivo y de 1,20 euros la hora nocturna, y ello sin perjuicio de percibir también el exponente la cantidad fija de 24 euros que corresponde en todo caso percibir al exponente por cada día en que preste dicho servicio de puertas de guardia combinada de 24 horas, y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada interesa se desestime la demanda confirmando el acto recurrido dada su plena adecuación a Derecho.

CUARTO: Con fecha 4.5.04 la Sala acordó recibir el pleito a prueba y se señala el día 13.01.05 para la votación y fallo del recurso, fecha en la que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 20.10.03 contra la Resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil con fecha 12 de Agosto de 2003, desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución dictada con fecha 18 de Junio de 2003 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil por la que se acuerda desestimar la petición formulada por el mencionado por la que solicitaba que se solucionara el agravio comparativo que se estaba causando al mismo al prestar los sábados, domingos y festivos servicios de puertas en la modalidad de "Puertas de Guardia Combinada" de 24 horas de duración en relación con la prestación por otros Guardias Civiles de los servicios de puertas en la modalidad de turnos también en sábados, domingos y festivos.

SEGUNDO: Un asunto semejante ha sido resuelto por esta misma Sala en Sentencia dictada en fecha 26 de Noviembre de 2.004 en el recurso número 954/03 cuya motivación dice así:

"SEGUNDO: La STS de 31 de mayo de 2000 afirma que " Este Tribunal Supremo ha dicho en su sentencia de 18 de marzo de 1991 que "El derecho de petición del art. 29-1 de la Constitución Española es algo más que una mera declaración programática, presentándose en su dimensión constitucional como un derecho de contenido prestacional y desarrollo legal, delimitado por la Ley 92/1960, de 22 de diciembre, reguladora del derecho de petición, en lo que no se oponga a la Constitución Española. Derecho que, según esa Ley, comprende la posibilidad de dirigirse a los órganos del Estado formulando reclamaciones de reconocimiento de derechos o de restauración de la legalidad objetiva, infringida por una actuación administrativa, o bien la de formular denuncias de infracciones jurídicas cometidas por funcionarios o particulares, o la de dirigir solicitudes relativas a la mejora del servicio, o bien referentes a la adopción de decisiones graciables, o en último lugar, concernientes a medidas que exigen la promulgación de una disposición de carácter general. Las últimas de las citadas manifestaciones del derecho fundamental de petición -adopción de medidas graciables, de mejora del servicio, o dictado de disposiciones generales- se denominan por la doctrina simples peticiones y no tienen otra regulación (...) que la citada Ley 92/1960. Las demás habrán de ajustarse al procedimiento administrativo o judicial que sea procedente, y en último lugar a la Ley reguladora del derecho de petición a que se viene haciendo referencia, según se desprende de su art. 1.1. en relación con el art. 7.1. de la misma".

Sobre esta cuestión, la doctrina científica ha señalado que las peticiones a que se refiere el art. 29 de la Constitución "se entiende que son peticiones graciables, no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante, que es lo que las distingue del derecho de instancia a que se refiere ahora la Ley 30/1992 (...), cuando regula la iniciación del procedimiento a instancia del interesado (art. 70). En este caso la principal virtualidad de la solicitud es que origina el deber de la Administración de contestar y, en caso de silencio, propicia una resolución presunta susceptible del correspondiente recurso. La petición graciable sólo da derecho al acuse de recibo".

TERCERO: Por su parte la STS de 17 de mayo de 1999 señala que : " En efecto, el derecho de petición, tal como ha recordado el Tribunal Constitucional en sentencias 161/1988 y 242/1993, no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado, pero desde la perspectiva del destinatario, origina dos obligaciones para la organización pública receptora: una al principio, exteriorizar el hecho de la recepción, y otra al final, comunicar al interesado la resolución que se adopte.

Ahora bien, como decíamos en sentencia de 13 de octubre de 1992, la obligación de resolver sobre el contenido de la petición "determina lógicamente la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de las resoluciones expresas o presuntas sobre lo cuestionado en la petición formulada, incluso en el supuesto del potencial carácter graciable de lo peticionado, cuya efectiva tal naturaleza debe ser objeto de la correspondiente revisión jurisdiccional. La denegación presunta de lo peticionado, a través del silencio administrativo ...... constituye, pues, en principio, un acto administrativo, que puede ser impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por quienes tuviesen interés directo en ello".

CUARTO: Teniendo en cuenta el contenido de la anterior doctrina puede concluirse que habiéndose dado respuesta motivada por la Administración a la solicitud formulada por los actores, procedería sin mayor argumentación desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO: En todo caso, conviene recordar la doctrina sentada acerca del servicio de guardia de puertas por la STSJ de Castilla y León ( Burgos) de 14 de septiembre de 2001, cuando afirma que:

"SEXTO.- El segundo bloque de argumentos del recurrente trata de amparar la solicitud de que se le abonen como horas o servicios extraordinarios, en las cuantías especificadas en el suplico, las horas nocturnas, las festivas, las horas en que estuvo en calidad de localizable que se hayan realizado en exceso de la jornada habitual reglamentariamente establecida y los servicios de puertas, todo ello con el carácter retroactivo de cinco inmediatamente anteriores a la formalización de la solicitud. Y para apoyar su pretensión el recurrente aduce, en esencia, que conforme a lo dispuesto en la Orden General número 37 de la Dirección General de la Guardia Civil se establece un horario de trabajo de 37,5 horas semanales, debiendo ser retribuido el exceso como horas extraordinarias, incluso el originado tanto por el cómputo de las horas nocturnas, festivas, de servicio de puertas, de disponibilidad y de localizable, y ello al amparo del art. 23.2 d) de la Ley 30/1984, ya que a su juicio tales situaciones no pueden ser retribuidos mediante el complemento de productividad, que tiene el carácter de retribución básica, que lo perciben la mayoría de los Guardias Civiles con independencia de que se produzca el exceso horario, ni tampoco con el complemento específico, que serviría para retribuir la distribución del horario (p.e. la jornada partida), pero no el exceso de horario, considerando que con ello se produce una vulneración de la Disposición Transitoria de la Orden General núm. 37, así como del art. 14 de la Constitución Española.

En la sentencia de esta Sala núm. 479/2000 de fecha 06-11-2000, dictada en el recurso núm. 1823/1998, recaída con relación a los servicios de "Puertas" de "guardia combinada" de la Guardia Civil se trataron sustancialmente las mismas cuestiones de fondos que las suscitadas en el presente recurso; y si bien los supuestos contemplados en nuestro caso son más amplios que los de la sentencia referida, sin embargo, dada la conexión de las cuestiones, y en virtud de los principios de igualdad y de unidad de doctrina, procede traer aquí lo atinente de dicha sentencia.

Así, en la sentencia del recurso núm. 1823/1998 la Sala dijo que:

"La Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana, tal y como se desprende de los preámbulos de las disposiciones controvertidas y se vislumbra de los antecedentes de las mismas por los documentos obrantes en autos aportados en periodo probatorio".

También decíamos que el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución no se veía conculcado; por cuanto que "dicho principio implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las leyes ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, por lo que tratándose de ordenes Generales procedentes de un mismo órgano, la Dirección General de la Guardia Civil, perfectamente, en virtud del principio del "contrarius actus", las ordenes posteriores pueden modificar el contenido de las anteriores, no siendo en principio oponible el contenido de la Orden 37/97 al de la 1/98.

Pero es que además entre las mismas no se incurre en contradicción, pues el artículo 4 de la Orden General núm. 37/97 regula en su apartado 5 el horario de servicio respecto de las guardias, y lo hace de forma diferenciada de los relativos a los servicios de apoyo y atención al público, del de los centros docentes, del de las especialidades y del de las unidades operativas territoriales, estableciéndose que:

"El régimen de las guardias de seguridad, orden y de servicios que se hace en las Reales Ordenanzas del Ejercito de tierra, aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, serán de aplicación a la Guardia Civil en los términos que se dicen en el artículo 74 del citado texto Reglamentario". "La adaptación a las peculiaridades del servicio del Cuerpo serán objeto de regulación específica por mi Autoridad y se recogerán en los Libros de Organización y Régimen Interior de las Unidades en las que tales guardias se establezcan". Siendo en desarrollo de esta previsión por lo que se dicta la Orden General 1/98, de 22 de enero, en la que entre otros tipos de guardias se contemplan las guardias combinadas, que son definidas como aquellas que incluyen varias de las modalidades de las de presencia y de localización.

El servicio de puertas, que aparece contemplado en el artículo 5, es autodefinido como un servicio de guardia peculiar que conjuga, en su mínima expresión, las de seguridad y de orden, pudiendo prestarse por turnos de duración variable en la modalidad de guardia de dedicación exclusiva o bien como servicio continuado de 24 horas en la modalidad de guardia combinada, en función de la dimensión de la plantilla de las unidades que se alojen en el acuartelamiento, del riesgo soportado y del grado de actividad previsible. El servicio continuado, en la modalidad de guardia combinada, estará justificado cuando se valore que el riesgo sobre la instalación es bajo y el grado de actividad exigido a quien lo presta es escaso o muy discontinuo con prolongados periodos de inactividad. Computándose los servicios de guardia de puertas que se presten en la modalidad de guardias combinadas por servicios completos y separadamente del resto de los servicios, descontándose de la totalidad del mes los días prestados en esa modalidad. Lo que está en consonancia con el artículo 6.3 de la Orden General 37/97 que en cuanto al cómputo de horas de servicio las guardias de seguridad, orden y de servicios... y las actividades de régimen interior de las unidades, centros y organismos se computarán de acuerdo con lo que disponga su normativa específica. Aplicándose por cada servicio de puertas 5,30 horas,... lo que se corresponde con el descuento del día de la totalidad de los del mes si tenemos en cuenta que las horas ordinarias de servicio para un mes de 30 días son 161.

En cuanto a su gratificación el artículo 5.1 de la Orden General 37/97 determina que el número de horas de servicio será de 37 horas y media semanales en computo mensual y que cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles, remitiéndose el art. 6.4 de la citada Orden en lo relativo a esta gratificación a lo que se determine mediante circular, lo que se materializa en el artículo 2.2 de la circular 1/98, que se expresa en análogos términos.

El Tribunal Supremo, en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 analiza un caso que guarda relación con el presente relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios".

Con relación a la vulneración del principio de igualdad recordábamos que "su apreciación requiere una identidad de condiciones, reconociéndose en sentencias del TC núm. 89/94, de 17 de marzo y 293/93, de 18 de octubre, que el mencionado principio no puede suponer un obstáculo al desarrollo normativo, ni puede implicar la congelación de una determinada situación personal, laboral o funcional".

Pues bien, como ya precisábamos en el fundamento que antecede la guardia de puertas según el 5.4 de la OG 1/98 puede prestarse por turnos de duración variable en la modalidad de guardia de dedicación exclusiva, o bien como servicio continuado de 24 horas en la modalidad de guardia combinada, en función de determinados parámetros, como la dimensión de la plantilla, el riesgo soportado y el grado de actividad previsible...".

SÉPTIMO.- Las consideraciones recogidas en el anterior fundamento de derecho, que transcribían los fundamentos de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso núm. 1855/1998, que además de en dicho recurso se mantuvieron en el núm. 1855/98, llevan ya a la desestimación del segundo bloque de peticiones; pero ello no obstante, y con la finalidad de contestar a ciertos aspectos relacionados con los distintos pedimentos de la demanda, se añadirán unas breves consideraciones que sobretodo versarán sobre los siguientes extremos:

- Concepto y regulación de los servicios extraordinarios, mediante cuya gratificación el recurrente pretende se le indemnice el exceso de horas que ha trabajado.

- El complemento de productividad, por cuanto tal complemento es utilizado para el indemnizar el exceso de horario.

- El concepto de la guardia localizable, ya que el recurrente en el suplico también pretende el abono de otra cantidad en concepto por el tiempo que ha estado despeñando tal tipo de guardia.

Y todas las cuestiones, como se deduce de lo ya dicho, han de ser analizadas desde el prisma de que la Guardia Civil es un Instituto Armado de naturaleza militar, prius ese del que hay que partir y en el que encuentra fundamento el peculiar y especial régimen jurídico, del que, dadas las cuestiones que se debaten en este juicio, destacamos dos elementos:

- Que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio, principio que se recoge en el art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/78, y el art. 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas.

- La trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986, viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio.

Y tales premisas han de incidir en la regulación de la duración del servicio, en atención a la función desempeñada y encomendada, bien que tal regulación, que supone una mayor dedicación y nivel de exigencia, habrá de traducirse en una remuneración adecuada, como se establece en el art. 6.4 de la LO 2/1986.

OCTAVO.- Dispone el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo en retributivo en a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que ello no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Pero es que tampoco las alegaciones del recurrente no se compadecen con la regulación general del art. 23 de la Ley 30/1984, particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

En efecto, como se establece en el art. 23.3 de la Ley 30/1984: "Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo."

Del citado precepto se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988, que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: "II. Complemento específico.

1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:

- Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.

- Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría. "

NOVENO.- Lo dicho en el fundamento anterior no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General núm. 1/98, los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de "exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de "localizable", compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

El T.S. en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987, en relación a los incentivos de productividad, establece que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo."

Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación.

Pero es que además, no se olvide que el tiempo de duración del Servicio de Puertas de 24 horas, el de Guardia combinada, que es del Tipo B, no puede ser equiparado con el servicio de Guardia prestado en la modalidad de dedicación exclusiva, que es la del Tipo A, en que el Servicio de puertas se presta durante 24 horas en turnos de 8 horas continuas, en la modalidad de dedicación exclusiva; con lo que no sirve el régimen del Tipo A como criterio válido de comparación para invocar la vulneración del principio de igualdad, ya el tiempo de desempeño del Servicio de guardias durante 8 horas se presta en de forma rigurosa en la modalidad de dedicación exclusiva, lo que no ocurre en la modalidad de guardia combinada, en el que, conforme al art. 5.5 de la Orden General 1/98, existen periodos de tiempo, dentro de las 24 horas de la duración de la guardia, que se consideran periodos de espera en régimen de guarida de presencia, por lo que su desempeño es compatible con el descanso, según señala la citada Orden en el art. 2.2.3, y ello porque durante el tiempo de "presencia en espera" el funcionario está a la expectativa de que sea precisa la realización de actividades objeto del servicio."

TERCERO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimaos, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Millán contra la Resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil con fecha 12 de Agosto de 2003, desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución dictada con fecha 18 de Junio de 2003 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil por la que se acuerda desestimar la petición formulada por el mencionado por la que solicitaba que se solucionara el agravio comparativo que se estaba causando al mismo al prestar los sábados, domingos y festivos servicios de puertas en la modalidad de "Puertas de Guardia Combinada" de 24 horas de duración en relación con la prestación por otros Guardias Civiles de los servicios de puertas en la modalidad de turnos también en sábados, domingos y festivos, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.