Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 67/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1065/2019 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1065/2019

SENTENCIA NÚMERO 67/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 455/2018.

Son parte:

- APELANTE: Gregorio, representado por el Procurador D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y dirigido por el letrado D. MARCO ANTONIO RODRIGO RUIZ.

- APELADO: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el Letrado D. JUAN RAMON CIPRIAN ANSOALDE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Gregorio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 134-2019 dictada el 24 de julio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de San Sebastián en el Recurso Ordinario nº 455-2018.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda de responsabilidad patrimonial fundada en la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Norma Foral reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en términos que vamos a dar por reproducidos al constar en autos y resultar conocidos por las partes.

El supuesto de hecho base de la Apelación se resume en que el apelante instó la revisión de la liquidación ya firme, pretensión que, desestimada, fue objeto de recurso contencioso administrativo en el que se esgrimió la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

El recurso fue desestimado y la misma suerte corrió el recurso de Casación ulterior en tanto que, simultáneamente, el Tribunal Constitucional declaraba, fruto de otras actuaciones, la inconstitucionalidad de los preceptos de la Norma Foral que había sido cuestionados por la hoy apelante.

Tras aquella Sentencia constitucional se inician las actuaciones de reclamación de responsabilidad patrimonial.

En la Apelación, básicamente, se razona sobre la base de Sentencias varias de esta Sala que ante supuestos similares habrían estimado la pretensión.

TERCERO.- En el momento presente se han sucedido las Sentencias del Tribunal Supremo que analizan las cuestiones planteadas en autos, la última de ellas dictada el pasado 21 de septiembre en el recurso de Casación nº 2820-2019 que pasamos a transcribir puesto que deja el asunto resuelto en sentido favorable para la apelante:

'PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso el recurrente señala que reproduce los presentados en los recursos 1750/2019 y 2486/2016, denunciando la infracción del art. 32.4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, señalando que no imputa ahora inconstitucionalidad a dicho precepto, pero sí que introduce restricciones y constriñe el derecho constitucional a la indemnización, derecho frente al que no cabe una interpretación restrictiva. Entiende que el precepto no distingue ni diferencia entre los diversos recursos jurisdiccionales posibles, y mucho menos, entre las distintas vías administrativas previas que permiten al particular acceder a la jurisdicción. Así pues, donde la ley no distingue no le es dable al interprete distinguir, y mucho menos si el efecto directo de la distinción es la privación o negación del derecho constitucional a ser indemnizado.

Entiende que el supuesto no presenta particularidad desde el aspecto de resolución jurisdiccional firme y que la sentencia fija criterios excluyentes en atención a situaciones ajenas por completo a la previsión legal del artículo 32.4, precepto éste que en nada se refiere a las actuaciones administrativas previas que abren el acceso al recurso jurisdiccional. En consecuencia, constituye una manifiesta extralimitación, ajena por completo a lo dispuesto en el artículo 32.4 de la Ley 40/2015, al denegar el derecho a ser indemnizados a los particulares que recurrieron administrativamente el acto causante del daño, una vez firme, a través del procedimiento especial de revisión por nulidad de pleno derecho, limitando el derecho a la indemnización exclusivamente a quienes impugnaron el acto lesivo a través de los recursos administrativos ordinarios (en materia tributaria, el recurso de reposición y la reclamación económico administrativa). No hay ninguna previsión legal a este respecto, razón por la que la restricción que la sentencia efectúa, con alcance excluyente, carece de todo fundamento.

Rechaza el planteamiento de la sentencia recurrida que limita el cumplimiento del requisito examinado a la impugnación del acto administrativo mediante los recursos ordinarios, señalando que compeler a los ciudadanos, para que la acción de responsabilidad patrimonial pueda tener éxito, a completar el estudio sobre la posible inconstitucionalidad de la norma aplicada en el exiguo plazo de un mes, equivale a cercenar de raíz el derecho a la indemnización frente al Estado legislador, y convertirla en una institución inoperante, con incidencia puramente anecdótica. Esto es, todo lo contrario de lo que el respeto a un derecho constitucional y a su vis expansiva demanda.

Añade, con abundante cita de sentencias, que la resolución impugnada infringe también consolidada jurisprudencia de esta Sala, dictada con arreglo a la regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable antes de que entrasen en vigor las reformas legislativas introducidas por las leyes 39/2015 y 40/2015, que se ha pronunciado en numerosas ocasiones señalando que el cauce de la revisión de actos nulos de pleno derecho faculta a reclamar después sin ningún obstáculo indemnización por responsabilidad patrimonial, llegándose incluso a aceptar que pueda articularse la solicitud de indemnización tras la declaración de inconstitucionalidad de la norma aplicada, sin necesidad de interponer recurso contra el acto causante del daño, situación esta última -la omisión de recurso judicial contra el acto lesivo-, que es la única que el nuevo artículo 32.4 de la Ley 40/2015 impide.

Cuestiona también el cambio de criterio de la Administración, que en informes previos e incluso resoluciones de otros supuestos iguales de denegación de revisión de oficio, ha entendido cumplido el requisito del art. 32.4, rechazando el argumento de que la impugnación jurisdiccional no se dirige frente al acto administrativo sino la denegación de la revisión de oficio.

Termina solicitando que la Sala fije doctrina en relación a dicho precepto y declare que un recurso judicial, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, colma el requisito fijado en dicho artículo 32.4, a partir del momento en que se emita sentencia desestimatoria firme en el mismo.

En relación con el requisito temporal del art. 34.1.2º párrafo de la Ley 40/2015, solicita que se aplique la jurisprudencia que tenga a bien dictar sobre el mismo en el recurso 3144/2019, cuyo auto de admisión plantea dicha cuestión.

Frente a ello la parte recurrida en su escrito de oposición mantiene la interpretación plasmada en la sentencia recurrida, reiterando que la impugnación de la denegación de revisión de oficio no cumple lo establecido en el art. 32.4, 'porque lo único que cabía examinar en aquel recurso es si concurría o no alguna de las causas de nulidad de pleno derecho concretamente alegadas, de entre las previstas en el artículo 224.1 NFGT. El recurrente no podía pretender que el Tribunal plantease una cuestión prejudicial de validez del artículo 30.2 de la Norma Foral 10/2006, del IRPF, por la sencilla razón de que en un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho este precepto no era aplicable al caso y el fallo no dependía de su validez.'

Añade que aun en el caso de que se estimase cumplido este requisito del art. 32.4 subsistiría el motivo de desestimación del recurso por incumplimiento del plazo a que se refiere el art. 34.1, como se declaró en la sentencia inicial del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, a cuyo efecto se refiere, como la parte recurrente, al criterio que se establezca en el recurso 3144/2019, reiterando al respecto las alegaciones formuladas al respecto en las anteriores instancias.

SEGUNDO.- Como en el caso del recurso 2486/2019, la resolución de la cuestión planteada en el auto de admisión de 18 de noviembre de 2019 remite a la interpretación del art. 32.4 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual: 'Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.'

En concreto se cuestiona la interpretación que debe darse a la exigencia de que 'el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada'.

Se integra dicho precepto en la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, responsabilidad que se planteó inicialmente a través de la jurisprudencia, fundamentalmente desde la sentencia de 30 de noviembre de 1992, en relación con la edad de jubilación en el sector púbico, seguida de otras como las de 1 y 2 de diciembre de 1992, 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 18 de septiembre de 1997, 13 de julio de 1999, entre otras, relativas a otras materias sustantivas. La regulación positiva se introdujo por primera vez en el art. 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común, de la que se pasa a la regulación actual, más completa, en el art. 32 y concordantes de la referida Ley 40/2015 y la Ley 39/2015.

Ya desde el planteamiento jurisprudencial inicial se vienen distinguiendo dos títulos de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado legislador: el primero de carácter general, derivado de actos legislativos no expropiatorios y, el segundo, derivado de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional.

En ambos casos, se trata de garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, en este caso la aplicación de actos legislativos, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar, como expresamente señala el referido art. 32, números 3 y 4 LRJSP. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial individualizada, real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber jurídico de soportarla.

La jurisprudencia viene señalando, en relación con la imputación derivada de actos legislativos no expropiatorios, que resulta exigible responsabilidad y, por lo tanto, no existe deber de soportar el perjuicio, entre otras, con las siguientes expresiones: cuando el daño revista caracteres suficientemente singularizados e imprevisibles; cuando exista un sacrificio particular de derecho o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas; cuando existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable; o cuando se produce la privación singular de un derecho o interés económico consolidado o incorporado al patrimonio, unido al principio de confianza legítima que lleva al interesado, con fundamento en las previsiones legales, a llevar a cabo determinadas actuaciones que se ven frustradas por la innovación normativa.

En el mismo sentido, cuando la imputación de la responsabilidad deriva de la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, la jurisprudencia, ya desde la sentencia de 29 de febrero de 2000 (rec. 49/1998) - dictada en un recurso interpuesto contra la desestimación por el Consejo de Ministros de la reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación del art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por el que se creaba un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar- señala que 'por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido 'a priori' en su texto'.

Añade dicha sentencia, como fundamento de dicho criterio, 'que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó.'

Por otra parte y en relación con la exigencia de impugnación por los interesados del acto administrativo de aplicación de la norma inconstitucional, resulta significativa la sentencia de 13 de junio de 2000 (rec, 567/1998), que ante un recurso planteado en semejantes términos, añade a lo ya establecido en la anterior que: 'Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear 'de oficio o a instancia de parte' al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable.'

Abunda en ello la sentencia de 17 de julio de 2000 (rec.736/1997) que, tras reiterar que: 'no parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo', señala que 'si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Ese criterio mayoritario es el que se ha mantenido en numerosas sentencias posteriores, que llegan hasta la actualidad ( SS 3 y 15 de noviembre de 2006) relativas a reclamaciones derivadas de la inconstitucionalidad de dicho art. 38.2.2. de la Ley 5/90 declarada por la STC 173/1996.'

En tal sentido la expresa la sentencia de 17-3-2001 (rec 520/1998) que refiere todas las anteriores de igual contenido de 29-2-2000 (rec49/98); 13-6-2000 (rec 567/98); 15-7-2000 (rec 736/97); 30- 9-2000 (rec 481/98); 20-1-2001 (rec.562/98); 17- 2-2001 (rec.349/98) y 3-3-2001 (rec. 529/98).

Pues bien, dicha jurisprudencia no puede perderse de vista cuando se examina el alcance de la exigencia establecida en el art. 32.4 -haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada- ya que en dichas sentencias se describe la compleja posición jurídica en la que se encuentra el perjudicado a la hora de hacer valer su derecho frente a la lesión causada en razón de la inconstitucionalidad de la norma aplicada, en cuanto su valoración no se limita a cuestionar la legitimidad de la actuación administrativa ajustada a la norma aplicada y causante del daño cuya reparación pretende sino que, implica, superando la presunción de legalidad de la norma, la realización de un juicio o valoración de su constitucionalidad, que siempre entraña dificultades notables; y ello en un marco jurídico en el que el perjudicado no está legitimado para ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal competente para su conocimiento, que en la impugnación en vía administrativa no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad, y en la impugnación jurisdiccional se limita a solicitar su planteamiento ante el órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación frente al acto administrativo, que es el competente para decidir al respecto.

En esta situación, lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4LRJSP en cuanto, como señalan las sentencias citadas, supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional.

Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional.

En este sentido, entre estas formas de impugnación, según la propia legislación tributaria, se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, como uno de los procedimientos especiales de revisión, que, junto el recurso de reposición y las reclamaciones económico-administrativas, integran los medios de revisión de los actos de aplicación de los tributos. Así se reconoce en las referidas sentencias, por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional, de acuerdo con la legislación general, señalando que cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, criterio que ha de mantenerse con la precisión, en virtud de la regulación del art. 32.4LRJSP, de que el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma.

Por otra parte, que esto es así se reconoce en este caso en la sentencia de 24 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de casación 2583/2005, al que se refieren las partes, cuando en relación con la impugnación de la Orden Foral 969/2012, de 14 de noviembre, de la Diputación Foral de Guipúzcoa que desestimó el recurso especial de revisión interpuesto contra liquidaciones por el IRPF, ejercicio 2007, señala que 'sobre dicha resolución no cabe la menor duda que la competencia para su revisión jurisdiccional corresponde al orden contencioso-administrativo. Y solo si, como consecuencia de dicha impugnación directa contra una actuación administrativa, la norma decisiva para la adoptar la decisión procedente fuera la Norma Foral Fiscal, el Tribunal de instancia, como resulta de la mencionada STC 3/2016, de 18 de enero, debería considerar si tal norma adolece de un posible vicio de inconstitucionalidad, en cuyo caso vendría obligado a suscitar la correspondiente cuestión prejudicial ante el TC, y, por el contrario, si entendiera que no incurre en tal vicio habría de limitarse a aplicarla como ocurrió en el presente caso. Dicho en otros términos, ante una impugnación indirecta de una norma foral fiscal, no puede negarse la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque, en ningún caso, pueda anular aquella, porque, esto sí, es una competencia reservada al Tribunal Constitucional desde la entrada en vigor de la LO 1/2010.'

Cabe añadir, que el concreto motivo de casación relativo al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad se desestima al haberse formulado por falta de motivación al amparo del art, 88.1.c) de la LRJCA, en la redacción entonces aplicable, señalando la referida sentencia, que 'no es posible negar que la sentencia recurrida contiene un razonamiento que afecta al control de validez constitucional de la Norma Foral 10/2006, indirectamente impugnada y aplicable al caso concreto, para concluir con su validez, y, con fundamento, en ésta, ha considerado innecesario, de formada fundada, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante este Tribunal Constitucional.'

TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo de aplicación cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, que colma el requisito que fija el artículo 32.4 de la Ley 40/15.

CUARTO.- La interpretación de la norma que se acaba de efectuar permite resolver el recurso, lo que excluye el cuestionamiento de la constitucionalidad del referido precepto, que la parte tampoco considera necesario plantear en este caso, como expresamente señala en su escrito de interposición del recurso. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación en el sentido de considerar cumplido el requisito establecido en el art. 32.4 de la Ley 40/2015. No obstante, la resolución del recurso contencioso-administrativo interpuesto, como señala el art. 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, exige examinar la concurrencia del requisito temporal establecido en el art. 34.1 párrafo segundo, según el cual: 'serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley', requisito que se considera incumplido en la sentencia recurrida y en la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

QUINTO.- A tal efecto y en congruencia con el criterio sostenido en la sentencia que resuelve el recurso 3144/2019, antes referido, ha de examinarse la naturaleza y alcance de dicho plazo, para lo cual, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que no se trata del plazo de prescripción de la acción de reclamación, pues este se regula en el art. 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que: 'En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.'

Se mantiene el plazo general de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, plazo que según reiterada jurisprudencia y como señala la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/98), 'comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la 'actio nata' o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial.'

El plazo establecido en el art. 34.1 párrafo segundo se refiere a la prescripción del daño en cuanto integra el derecho indemnizable, constituyendo la delimitación por el legislador del alcance de la responsabilidad patrimonial a través de dicho criterio temporal, imponiendo el deber general de soportar los daños producidos más allá de dicho plazo de cinco años, afectando, por lo tanto, al elemento de la antijuridicidad, como existencia de un deber legal de soportar el daño de acuerdo con la Ley ( art. 32.1LRJSP).

A tal efecto ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según la expresión 'en los términos establecidos por la ley', de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa.

Desde estas consideraciones y en cuanto atañe al cómputo de dicho plazo, no se cuestiona el dies ad quem, que viene referido a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma según precisa el art. 34.1, fecha que opera como dies a quo en relación con el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación. Sin embargo, el precepto no es tan preciso en cuanto a la determinación del término inicial o dies a quo, refiriéndose genéricamente a 'los daños producidos' como única indicación al efecto, lo que plantea la cuestión del momento en que se entiende producido el daño.

A tal efecto, ha de entenderse que cuando el precepto se refiere a 'daños producidos' está aludiendo a aquellos incuestionables y definitivos que no están sujetos o pendientes de revisión. En la jurisprudencia se atiende a los distintos tipos de daños señalado las particularidades de cada caso, en relación con la consolidación y fijación de la realidad de los mismos. En este sentido y cuando el daño se imputa a un acto administrativo que se considera ilegal, la producción del daño viene referida al momento en que se consolida la situación perjudicial derivada del acto causante, que tiene lugar al agotarse las vías, para corregir o evitar la efectividad del perjuicio, utilizadas por el interesado, que en este caso se corresponde con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 que desestima el recurso de casación formulado frente a la resolución administrativa que rechazaba la revisión de oficio del acto administrativo perjudicial.

Ello es también conforme con la naturaleza del plazo establecido en el referido art. 34.1, en cuanto al cuestionarse por el perjudicado el acto causante del perjuicio ha de entenderse interrumpido su cómputo, de manera que no puede referirse la producción del daño consolidado y definitivo a un acto pendiente de decisión judicial y que caso de resultar favorable determinaría la eliminación del mismo y consiguientemente de la producción del daño. No ha de olvidarse que uno de los elementos que conforman la responsabilidad patrimonial es la realidad del daño.

Cabe añadir sobre la posible afectación del principio de seguridad jurídica, tanto en relación con la interpretación de este art 34.1 como la anteriormente expuesta del art. 32.4, lo que ya se indicaba en la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/1998), cuando señala que: 'Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjucios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente.' Criterio que es aplicable aun teniendo en cuenta las peculiaridades del sistema fiscal del País Vasco y su gestión por las Diputaciones Forales, en cuanto la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la actuación legislativa plasmada en la Norma Foral declarada inconstitucional resulta exigible al margen de la pervivencia del correspondiente acto de gestión tributaria adoptado en aplicación de dicha norma.

En consecuencia, atendiendo a dicho cómputo del término inicial del plazo y la fecha de publicación de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la norma foral, ha de entenderse que la reclamación recurrente cumple también el requisito temporal establecido en el referido art. 34.1, párrafo segundo, por lo que procede, dando lugar a la casación, estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 3 de octubre de 2017 que desestimó reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por la anulación del art. 30.2 de la Norma Foral 10/2006, de 29 de diciembre por sentencia del Tribunal Constitucional 203/2016 de 1 de diciembre, que se anula por ser contrario al ordenamiento jurídico, y declarar el derecho del recurrente a la indemnización, en tal concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en la cantidad reclamada y no desvirtuada de 96.583,57 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.'.

El Tribunal Supremo, para concluir, ha fijado jurisprudencia sobre esta materia en las Sentencia que resuelven los recursos de Casación nº , entre otros muchos, 1721, 1706 y 1264-2020 y, 6717, 3626 y 2820-2019.

CUARTO.- No se efectúa condena en las costas procesales de ninguna de las dos instancias ex art. 139 de la LJ atendiendo a la diversidad de soluciones jurídicas que al asunto se han dado en virtud a su complejidad.

El art. 86 de la LJ permite interponer frente a esta Sentencia recurso de Casación.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación formulado por Gregorio contra la Sentencia nº 134-2019 dictada el 24 de julio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de San Sebastián en el Recurso Ordinario nº 455-2018 y, en consecuencia, revocándola, condenamos a la demandada a resarcir al recurrente en la cantidad reclamada.

No se efectúa condena en las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1065 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.