Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 670/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1918/2020 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DE REFUERZO

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. GUILLERMO SANCHIS FERNANDEZ-MENSAQUE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a uno de abril de dos mil veintidós.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo del Acuerdo de 9 de marzo de 2022 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 1918/2020interpuesto por D. Rafael, representado por el Letrado Sr. Guerrero Gómez, contra la Sentencia nº 90/20 de 10 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número nueve de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 163/2019 , siendo parte la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2020 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número nueve de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Rafael contra la resolución de 29 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Sevilla por la que se desestimó el recurso de alzada que había formulado frente a la resolución de 12 de febrero de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería denegatoria de la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de ciudadano de la UE que había solicitado.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, del que se dio traslado a la parte contraria que formuló escrito de oposición y adhesión a la apelación. Previo traslado, la parte actora presentó escrito de oposición a la adhesión a la apelación.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Remitidas a esta Sección de refuerzo las actuaciones en orden a resolver, y señalado día para deliberación, votación y Fallo, tuvo lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, tras remitirse a lo alegado en sus escritos presentados en vía administrativa y judicial, sostiene que la Sentencia apelada vulnera los artículos 2.a), y 3 (apartados 1, 2 y 3 RD 240/2007) y la doctrina jurisprudencial nacional y europea. Frente a lo que en ella se razona aduce: 1º) La Administración evita aplicar, en lo referente a la convivencia con su esposa, lo dispuesto en el artículo 9.4.a) RD 240/2007, sin que la exigencia de convivencia haya tenido acogida y respaldo en los Tribunales a efectos interpretativos de ese artículo 9, pues de lo contrario quedaría vacío de contenido. 2º) Frente a lo razonado en la resolución de alzada, y en relación con la Sentencia del TJUE de 16 de enero de 2014 (asunto C-378/12), afirma tras referirse a su marco jurídico que esa Sentencia no es aplicable al caso del actor pues éste y su esposa no son beneficiarios en el sentido definido en ella por no ejercer su derecho a la libre circulación y residencia en ningún Estado miembro de acogida de la UE dado que no se han motivo de España, país del que es nacional la esposa, por lo que no precisan hacer valer dichos derechos. Ha de estarse por tanto al Real Decreto 240/2007 y a la Sentencia el TJUE Sección 2ª de 10 de julio de 2014 (asunto C-244/13) y a las conclusiones del Abogado General, que transcribe, estableciendo aquella Sentencia que la normativa comunitaria que referencia debe interpretarse en el sentido de que procede considerar que ha adquirido el derecho de residencia permanente contemplado en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE un nacional de un tercer país que ha residido en un Estado miembro, durante un periodo continuado de cinco años anterior a la fecha de transposición de esa Directiva, como cónyuge de un ciudadano de la Unión que trabajaba en ese Estado miembro, aunque en el transcurso de dicho periodo los esposos hayan decidido separarse y comenzado a vivir con otras parejas y el cónyuge ciudadano de la Unión haya dejado de facilitar u ofrecer al nacional del tercer país el alojamiento ocupado por este último. Así lo ha resuelto también esta Sala del TSJ de Andalucía en las Sentencias que cita y transcribe, añadiendo que el actor aún está casado. Interesa por lo expuesto la íntegra revocación de la Sentencia apelada y de las resoluciones objeto de autos, el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, así como la imposición de costas a la parte demandada en la primera instancia por aplicación del artículo 139 LJCA

Opone la Abogacía del Estado que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho en cuanto considera que la falta de convivencia con el cónyuge es causa de denegación de la tarjeta atendiendo a lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2017 y a la jurisprudencia comunitaria que cita, falta de convivencia que resulta de la demanda de divorcio presentada el 17-1-2019 en la que afirmaba que desde hace un año y medio residían en domicilios distintos. Respecto a lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto 240/2007 sostiene que el recurrente en ningún momento anterior ha sido titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, formalidad necesaria conforme a los artículos 3.1 y 8 de ese Real Decreto, no acreditando medios económicos con anterioridad (no prueba actividad laboral desde febrero de 2011), ni constando siquiera que haya permanecido en España durante esos años, por lo que en estas circunstancias mal puede hablarse de 'mantenimiento del derecho de residencia' al no haber acreditado que haya adquirido previamente ese derecho.

SEGUNDO.- En su adhesión a la apelación alega la parte demandada que la Sentencia apelada no se ajusta a Derecho al considerar suficientes los ingresos del solicitante. Razona al efecto, tras invocar lo dispuesto en los artículos 7 del Real Decreto 240/2007 (aplicable a los familiares de ciudadanos españoles según STS de 18/07/2017), 3.2.c.2º.4 de la Orden PRE/1490/2012 de 9 de julio, y 363 y 369 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, y en las Leyes de Presupuestos, que contando la unidad familiar con dos miembros (el recurrente y su esposa) se requeriría un mínimo de 9.329,60 euros, lo que no queda justificado teniendo en cuenta: 1º) que el demandante no ha realizado actividad laboral alguna, y entre los días 24 de enero y 1 de febrero de 2019 ha estado dado de alta en el régimen especial agrario de la Seguridad Social pero no ha realizado ninguna jornada real de trabajo; 2º) que la esposa desde septiembre de 2018 sólo acredita actividad laboral durante 67 días en el Ayuntamiento de Sevilla, estando el resto del tiempo en situación de desempleo y/o cobrando el subsidio de desempleo y la renta activa de inserción, es decir, prestaciones de carácter asistencial, que es lo que trata de evitar el artículo 7 Real Decreto 240/2007; y 3º) que la declaración de IRPF de 2019 se ha presentado tras la tramitación del procedimiento administrativo, por lo que no puede ser tenida en cuenta al resolver la Administración en función de los datos obrantes en el expediente y aportados por el interesado, y ello sin perjuicio de que éste pueda formular una nueva solicitud si considera que han cambiado las circunstancias relativas a la disponibilidad de medios económicos.

La parte actora opone a la adhesión a la apelación aduciendo: 1º) Con ella se pretende de contrario obviar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita así como lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007 en lo relativo al requisito de la convivencia y a la distinción entre tarjeta de residencia (que acredita ostentar una serie de derechos concedidos por razón del parentesco con ciudadana de la UE y cuya emisión es obligada ex artículo 3.3 RD 240/2007) y derecho de residencia (que ostenta el actor por su matrimonio con ciudadana española según artículos 2.a), 3.1 y 9.4 RD 240/2007). 2º) La hoja histórico-laboral del demandante demuestra que ha cotizado un total de 614 días; las nóminas de este año y su contrato de 2019 evidencian que sus ingresos salariales multiplican por más de tres la cuantía mínima de la prestación no contributiva (recuérdese que su aún esposa está separada de hecho de él); y la propuesta de liquidación provisional realizada por la AEAT recientemente refleja que percibió más ingresos salariales de los que reflejó en su declaración de IRPF del ejercicio de 2019 (una diferencia de rendimiento neto reducido cercana a los 8.000 euros). Por lo expuesto pide la desestimación de la adhesión a la apelación, la revocación íntegra de las resoluciones administrativas impugnada por los motivos recogidos en su apelación y en su oposición a la adhesión, y el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener la tarjeta solicitada, con imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias.

TERCERO.- La resolución administrativa impugnada tiene un triple fundamento denegatorio: 1º) En relación con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, la falta de convivencia del recurrente con su esposa de nacionalidad española. 2º) En relación con el artículo 15 del mismo cuerpo reglamentario, la existencia de un informe policial desfavorable por constituir la conducta personal del recurrente una amenaza real, actual y suficientemente grave, debido a la presunta comisión de hechos delictivos mediante el uso de la fuerza (robo con violencia, lesiones,..) y contra el patrimonio (robo, hurto,..). Y 3º) En relación con el artículo 7, también del Real Decreto 240/2007, la no disposición de medios económicos suficientes.

De estos tres motivos la Sentencia apelada hace suyo el primero, declarando por ello ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado; no entrando a conocer de los otros dos, sin perjuicio de lo cual razona que resulta 'constatado que el actor no supone en la actualidad un peligro inmediato para el orden público, en los términos del art. 15 del RD 240/2007 ',y que puede 'considerarse como suficientes los ingresos del demandante', siendo estas últimas afirmaciones las que dan lugar a la adhesión a la apelación formulada por la Abogacía del Estado.

CUARTO.- Decíamos que el primero de los motivos dados por la Administración para denegar la tarjeta pedida es la falta de convivencia del actor con su cónyuge de nacionalidad española, argumento refrendado por la Sentencia apelada que a tal fin -y al igual que la Abogacía del Estado al oponerse a la apelación- tiene en cuenta que según los términos de la demanda de divorcio presentada por el recurrente el 17 de enero 2019 desde hacía año y medio los cónyuges residían en domicilios distintos.

Del certificado literal de inscripción registral obrante en el expediente resulta que ese matrimonio se celebró el 27 de agosto de 2013. De esta circunstancia, de la presunción derivada de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Civil, y de lo expuesto en el párrafo precedente, se desprende que la convivencia del matrimonio se habría mantenido a lo largo de cuatros años hasta que a mediados de 2017 se puso fin a la misma.

Estamos por tanto ante el caso previsto en el artículo 2.a) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en cuya virtud el mismo resulta de aplicación ' a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio.'.

A ello no es óbice la separación de hecho de los cónyuges plasmada en su falta de convivencia, tal y como ha establecido esta Sala en diversas Sentencias de la que son ejemplo la de la Sección 2ª de 30 de mayo de 2019 (recurso de apelación número 304/2019) y las que en ella se citan. Se razonaba en ella:

'Pues bién, la cuestión planteada en este litigio ha sido ampliamente tratada por esta Sala en sus distintas Secciones, concluyéndose en última instancia el derecho del interesado a obtener la residencia de carácter permanente siempre que se mantenga el vínculo matrimonial, aunque medie entre los cónyuges una situación de falta de convivencia o de separación de hecho, salvo que de las circunstancias concurrentes se extraiga que esa denegación no afectaría a la libertad de circulación del interesado en el territorio europeo.

A tal efecto traemos a colación, a título meramente enunciativo, reproduciendo sus razonamientos, la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de junio de 2017 dictada en recurso de apelación 382/2017 (en la que resolvíamos la impugnación deducida por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla frente a la Sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 160/2015 que, anulando el acto administrativo), en la que referenciábamos pronunciamientos de distintas Secciones de este Tribunal en torno a la presente controversia.

' TERCERO.- El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada , libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (que incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril de 2004, por la que se regula, entre otros, el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros), prevé que dicho Real Decreto se aplica 'cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio.'.

Por su parte, el artículo 14.2 del mismo cuerpo normativo dispone que: 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente Real Decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente.'.

Estimamos al igual que la Sentencia apelada que la razón aducida en la Resolución recurrida para declarar extinguida la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE no se ajusta a las previsiones normativas antes enunciadas. De lo dispuesto en los artículos 2.a) y 14.2 del Real Decreto que acabamos de transcribir se desprenden dos fases o momentos distintos. Uno primero en el que el ciudadano extranjero se reúne con el que da derecho a la obtención de la tarjeta o le acompaña, en cuyo caso si media matrimonio entre ellos ostenta aquél el derecho a obtener la tarjeta, a lo que se refiere el artículo 2.a). Y otro posterior a dicha concesión en el que durante la vigencia de la tarjeta se constata que ha dejado de cumplirse aquéllos requisitos que dieron lugar a aquélla concesión, situación que es la contemplada en el artículo 14.2.

Siendo indiscutida la concurrencia de los requisitos expuestos al tiempo de otorgarse la tarjeta de residencia temporal (como ponen de relieve el matrimonio del actor con ciudadana española en la República Dominicana y su traslado a España donde ambos han convivido juntos), el debate se centra en si el hecho sobrevenido de haber dejado de convivir el actor con esa ciudadana española constante la vigencia de la tarjeta habilita a la Administración para la extinción de aquélla.

La posición de la apelante comportaría en suma asimilar una situación de separación de hecho a otras distintas explícitamente previstas en el artículo 2.a) del Real Decreto 240/2007 (al que se remite su artículo 14.2) relativas al acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio, situaciones éstas que no acontecen en el caso de autos.

A este respecto debemos traer a colación la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 1-6-2010, recurso 114/2007 que resuelve el recurso directo formulado frente a determinados preceptos del Real Decreto 240/2007 y anula entre otras la expresión 'separación legal' que se contenía en el apartado a) de su artículo 2 .

Como en ella se expresa, a la hora de razonar su decisión, es desaparecido definitivamente el vínculo conyugal cuando desaparece la consideración familiar del cónyuge, sin que la situación de 'separación legal' (menos aún la separación de hecho en la que ni siquiera media proceso ni pronunciamiento judicial) conlleve una disolución definitiva del vínculo matrimonial, siendo sus efectos muy diferentes, por ejemplo, a los del divorcio. 'En consecuencia', afirma el Tribunal Supremo 'lo que no es igual en el propio ámbito interno español, y lo que ni siquiera contempla la Directiva comunitaria, no puede ser utilizado por el Reglamento que nos ocupa para la restricción de unos derechos mediante la equiparación de situaciones fácticas y jurídicas que materialmente son diferentes. Así, además, ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 13 de febrero de 1985, Asunto Aussatou Diatta c. Land Berlín) como por el propio Tribunal Supremo ( STS de 11 de diciembre de 2002 ).

En el parágrafo 20 de la Sentencia europea se señala que 'procede añadir que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente. Ese no es el caso de los cónyuges que simplemente viven separados , incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente'. Por su parte la STS EDJ2004/63814 citada señaló que 'La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de 11 de diciembre de 2002 , haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo afirma que ' las parejas casadas que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador emigrante ', y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, 'la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario e incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a las personas económicamente activas y a sus familias. En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas, y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento esencial de la ciudadanía europea''.'.

Esta posición (recogida ya en nuestra Sentencia de 24 de octubre de 2013 recaída en recurso de apelación número 384/2013 ) coincide por lo demás con la manifestada por otras Secciones de esta misma Sala en Sentencias a las que inmediatamente nos referiremos a título enunciativo.

Así, en la Sentencia de la Sección 3ª de núm. 875/2015 de 15 octubre, dictada en recurso de apelación núm. 415/2015 , se razona lo que sigue: 'Pues bien, en nuestro caso, consideramos que el apelante, de nacionalidad marroquí, residente en España con Tarjeta de Residencia temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, tiene derecho a renovarla y obtenerla con carácter permanente, ello habida cuenta que ha acreditado su residencia legal durante cinco años y el matrimonio con la ciudadana española no ha sido disuelto por sentencia de nulidad o divorcio, entendiendo que la convivencia entre solicitante y familiar comunitario no es necesaria para la obtención de dicha tarjeta de residencia. En efecto, el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38 /CE ( LCEur 2004, 2226 y LCEur 2007, 1364) del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el reglamento ( CEE) Nº 1612/68 , y como hemos visto, en su emplea la expresión 'que le acompañen o se reúnan con él', por lo que no exige la convivencia entre el ciudadano extranjero y el comunitario, pero además la citada expresión viene referida a las autorizaciones iniciales (art. 8.1), sin que el art. 10 que regula el derecho a residir con carácter permanente contemple este requisito, que por otra parte declara que este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III, condiciones como pueden ser el seguro de enfermedad o la suficiencia de recursos.

Además de lo expuesto, debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ( RJ 2010, 5470 ) , recaída en el recurso 114/2007 , que anula la expresión 'separación legal' del citado art. 2, y en este caso ni siquiera existe separación legal sino separación de hecho. Por su parte, en el ámbito de la Directiva 2004/38, el Tribunal de Justicia dictó sentencia de 10 de julio de 2014 C-244/13 , en la que interpretó, el concepto de 'residencia legal continuada con el ciudadano de la Unión' establecido en el artículo 16, apartado 2, de aquélla. En este asunto, el Tribunal de Justicia estimó que procede considerar que ha adquirido el derecho de residencia permanente contemplado en la Directiva 2004/38 un nacional de un tercer país que ha residido en un Estado miembro, durante un período continuado de cinco años anterior a la fecha de transposición de la Directiva, como cónyuge de un ciudadano de la Unión que trabajaba en ese Estado miembro, aunque en el transcurso de dicho período los esposos hayan decidido separarse y comenzado a vivir con otras parejas.

En definitiva, nos encontramos ante un supuesto de separación de hecho, por lo que el matrimonio sigue aún vigente, circunstancia que conlleva a concluir que el peticionario tiene derecho a residir con carácter permanente.'.

Estos fundamentos se reproducen en Sentencias de esa Sección 3ª núm. 909/2016 de 6 octubre (recurso de apelación núm. 522/2016 ) o núm. 907/2016 de 29 septiembre. (recurso de apelación núm. 572/2016 ), y en la de la Sección 4ª núm. 121/2016 de 2 febrero (recurso de apelación núm. 33/2015 ).

De esta Sección 4ª destacamos en primer lugar la Sentencia núm. 1153/2015 de 18 diciembre (recurso de apelación núm. 341/2014 ) en la que se expone que 'En cuanto a la necesidad de convivencia, la cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010 (recurso contencioso-administrativo 114/2007 ), en la que expresamente se excluye de su articulado la expresión 'separación legal' de los apartados a) c) y d) del artículo 2; y la expresión 'cónyuge separado legalmente, del artículo 9.4 d). No se exige, por tanto la convivencia para mantener el derecho a residir. Y es argumento que usa el Tribunal Supremo el de que la separación siempre es reversible.'. Y en segundo término, y especialmente, la Sentencia núm. 998/2016 de 2 noviembre (recurso de apelación núm. 109/2015 ), dado el análisis que efectúa sobre la materia a la luz de la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria. Razona dicha Sentencia -tras incidir en las previsiones del Real Decreto 240/2007 y en las consecuencias que sobre su contenido e interpretación se desprende de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 -:

'CUARTO. Así las cosas, si el derecho a residir y trabajar en España del cónyuge de un ciudadano español no puede restringirse por la separación legal del matrimonio, es evidente que tampoco podría ser impedido en su efectividad por la sola circunstancia de la separación de hecho, lo que suscita inmediatamente la duda sobre la interpretación que ha de recibir la exigencia, impuesta también para estos casos, consistente en que los familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión o parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo '..le acompañen o se reúnan con él..', recogida del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38/CEE ( LCEur 2004 , 2226 y LCEur 2007, 1364) .

Desde luego, consideradas las anteriores declaraciones judiciales en relación con el ambito de dicha directiva, esa exigencia, de acompañar o reunirse con el ciudadano europeo, no puede identificarse con la convivencia con este, ya que, en definitiva, con ello se estaría excluyendo de la aplicación de la norma a los cónyuges separados legalmente, situación esta que, como es sabido, produce '..la suspensión de la vida común de los casados..' ( artículo 83 CC ( LEG 1889, 27 ) ), y que, según lo dicho, la jurisprudencia no considera determinante de aquella exclusión.

Tales términos, pues, deben recibir un diverso significado, como puede ser el que proporciona el marco en que se desenvuelve la norma europea, a la que vino a trasponer la española, de la efectividad de los derechos los ciudadanos europeos de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en el territorio de los Estados miembros y, en concreto, en España, por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( artículos 1 de la Directiva 2004/38/CEE y del Real Decreto 240/2007 ( RCL 2007, 407 ) ), lo que conduce a entender aquellos términos en el sentido de acompañar al ciudadano o acudir con él al territorio de un determinado Estado, concretamente, al de aquel en el que reside su cónyuge, sin necesidad pues de llevar tales términos a exigir la convivencia.

Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de julio de 2015 (asunto C-218/2014 ), según el cual '..conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de que el nacional del tercer país deba acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él no implica la obligación de que los esposos vivan juntos en la misma casa, sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación (véase, en este sentido, la sentencia Ogieriakhi, C-244/13 , EU:C:2014:2068 , apartado 39)..'.

En definitiva, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, la autorización en cuestión no podría denegarse por la mera separación legal o de hecho del ciudadano extranjero de su cónyuge español, aunque, como se dijo más arriba, esa denegación sí pueda producirse cuando de las circunstancias concurrentes se extraiga que esa denegación no afectaría a la libertad de circulación de aquel en el territorio europeo.'.'.

Aplicada la doctrina precedente al caso de autos debemos concluir que, mediando convivencia del actor con ciudadana española a lo largo de cuatro años en virtud del matrimonio que les unía, y vigente ese vínculo matrimonial al tiempo de solicitar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, se encuentra dentro del ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, sin que sea obstáculo para ello la separación de hecho del matrimonio producida año y medio antes.

QUINTO.- Resuelta la improcedencia de la primera causa de denegación de la tarjeta tenida en cuenta por la Administración basada en la ruptura de la convivencia de la pareja, que es la que sirvió de fundamento a la Sentencia impugnada para desestimar el recurso contencioso-administrativo, procede entrar a analizar los otros dos motivos que sirvieron de base al acto administrativo recurrido. El rechazo de cualquiera de ellos dará lugar a la desestimación del recurso de apelación en el que, al igual que en la demanda rectora de esta litis, se solicita el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE.

La segunda causa de denegación de la tarjeta consiste en que según informe policial obrante en el expediente la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, debido a la presunta comisión de hechos delictivos mediante el uso de la fuerza (robo con violencia, lesiones,..) y contra el patrimonio (robo, hurto,..).

Lo que dispone el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 es que ' Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar...la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto'. Añadiendo el apartado 5.d) del mismo artículo 15 que 'la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'.

En el caso de autos lo que le consta al recurrente, según informe policial desfavorable de 7 de febrero de 2019, son cinco detenciones policiales relacionadas con la presunta comisión de varios delitos o con el proceso penal abierto en el caso de uno de ellos; en concreto: una detención de fecha 26 de marzo de 2011 por la presunta comisión de un delito de robo con violencia/intimidación; otra detención en fecha 12 de abril de 2013 por la presunta comisión de un delito de lesiones; una tercera de fecha 9 de mayo de 2013 por la presunta comisión de un delito de riña tumultuaria; y la cuarta de 29 de julio de 2013 por un presunto delito de hurto; refiriéndose la de 4 de agosto de 2016 a una orden de búsqueda, detención y personación ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla en el seno del Procedimiento Abreviado nº 174/2014 incoado a raíz de la ya citada detención de 12 de abril de 2013 por la presunta comisión de un delito de lesiones.

Pues bién, de esas cuatro detenciones no nos consta el resultado de los procesos penales que se habrían abierto derivadas de las producidas en fechas 9 de mayo de 2013 (delito de riña tumultuaria) y 29 de julio de 2013 (delito de hurto).

El Procedimiento Abreviado nº 174/2014 -incoado como se ha dicho a raíz de la ya citada detención de 12 de abril de 2013 por la presunta comisión de un delito de lesiones- concluyó según se ha documentado con Sentencia de 10 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla absolutoria para el recurrente y para los demás acusados.

Y respecto a la detención de fecha 26 de marzo de 2011 por la presunta comisión de un delito de robo con violencia/intimidación, de los particulares del expediente -en particular de la comunicación de 28 de noviembre de 2018 del Jefe de Servicio de la Secretaría General de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia- resulta que el actor habría sido condenado por tales hechos pero que en la fecha indicada de 28 de noviembre de 2018 la Secretaría General de la Administración de Justicia acordó la cancelación de ese antecedente penal ('la cancelación de los antecedentes penales correspondientes a las personas que se indican en las causas/ejecutorias a las que se hace referencia: expediente NUM000. Apellidos y nombre: Rafael. Causa/ejecutoria: 0000613/2011', dice la comunicación).

Así las cosas, considerando que sólo una de las detenciones policiales concluyó declaración de responsabilidad criminal contra el actor, que ese antecedente penal ha sido cancelado, y especialmente el tiempo transcurrido entre esa y las demás detenciones y la presentación el 11 de enero de 2019 de la solicitud objeto de autos (casi ocho años en el caso de la primera detención y casi seis años en el de las restantes), no cabe integrar el comportamiento del actor dentro de los conceptos de orden público, seguridad pública y amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad establecidos por la normativa de aplicación para denegar la tarjeta solicitada.

Al efecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 8 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/279485) en su apartado 82 dispone: Así pues, las medidas justificadas por razones de orden público o seguridad pública sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Y en su apartado 83 expresa: en consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 Bozkurt apartado 58).

Y en este mismo sentido manifestaba el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en las Sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1977 ( asunto 30/1977, Regina contra Pierre Bouchereau ), que '.. la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que les han dado lugar pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público..', y en que '..el concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta..', requiriendo '..la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficiente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977)..'. La misma doctrina se recoge también en las Sentencias de 10 de julio de 2008 (Jipa; C-33/07 ), de 24 de marzo de 2010, y de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/2009).

En relación con los antecedentes policiales que le constan al demandante, ha de indicarse como razonara esta Sala (Sección 4ª) en Sentencia núm. 1209/2014 de 22 diciembre, dictada en Recurso de Apelación núm. 484/2013, que ' si la existencia de una condena previa no puede, por sí misma, justificar la denegación de la autorización solicitada, con mayor razón los antecedentes policiales no pueden justificar la decisión de conceder o denegar la tarjeta de residencia familiar de ciudadano comunitario, ni aún en el caso de que estos antecedentes, concretados en detenciones, hubieran dado lugar a la condena posterior por los hechos de los que era acusado pues fueron ulteriores al dictado de la resolución impugnado y, en su caso, a lo que podrán dar lugar es a la revocación de la autorización que debió ser concedida, pero no a su denegación inicial'.

Si esto es así cuando estamos únicamente en presencia de antecedentes policiales, menor justificación ha de ofrecer la postura denegatoria de la Administración cuando uno de ellos concluye en sede judicial en una decisión firme absolutoria. Y por lo que hace a la condena por un delito de robo aboca a la misma solución, junto a la cancelación de ese antecedente penal, la circunstancia de que el hecho objeto de condena data de casi nueve años antes de la solicitud denegada, de ahí que al respecto de ella no quepa afirmar la actualidad del comportamiento personal negativo exigida por la norma.

A ello se refería en definitiva la Sentencia apelada al razonar que el actor no supone ' en la actualidad'un peligro 'inmediato'para el orden público, en los términos del art. 15 del RD 240/2007; afirmación que compartimos y que implica, junto al rechazo de ese argumento denegatorio, la desestimación de la adhesión a la apelación al respecto de este particular.

SEXTO.- La última causa de denegación administrativa tiene por fundamento el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que establece en su apartado primero:

' Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).'.

En este punto la Sentencia recurrida afirmaba que pueden 'considerarse como suficientes los ingresos del demandante', aseveración de la que la Administración discrepa en su adhesión a la apelación al considerar que el actor no justifica una disponibilidad económica de al menos 9.329,60 euros para hacer frente a las necesidades de su familia.

Esta Sala comparte los argumentos dados por la Abogacía del Estado. Los días cotizados a los que se refiere la parte actora en su respuesta a la adhesión a la apelación, y que se reflejan en el informe de vida laboral del recurrente de 1 de febrero de 2019, corresponden a altas en distintas empresas entre octubre de 2008 y febrero de 2011. Sin embargo, de ese mismo informe resulta que entre los días 23 de febrero de 2011 y 1 de febrero de 2019 han transcurrido ocho años sin que el actor cotizara ningún día (aparece de alta los días 24 a 27 de enero de 2019 y del 23 de enero de 2019 en adelante para sendas empresas por jornadas reales agrarias pero sin días cotizados).

Y por lo que respecta al contrato de trabajo temporal -contrato eventual por circunstancias de la producción- a tiempo completo suscrito con Altuna y Tolosa, S.L. para prestar servicios como ayudante/empaquetador con una duración prevista de tres meses, y a las nóminas aportadas expedidas por esa empresa correspondientes a los meses de abril de 2019 y de enero a mayo de 2020, y a la declaración de IRPF del ejercicio de 2019, debe destacarse que el inicio de esa relación laboral es de fecha 1 de abril de 2019 (fecha del contrato de trabajo), por lo que tanto ese vínculo laboral, como en consecuencia los ingresos obtenidos en su virtud con reflejo en la señalada declaración fiscal, son posteriores no sólo a la solicitud de autorización presentada por el actor sino incluso a la resolución denegatoria inicial de 12 de febrero de 2019.

Lo determinante es, por tanto, que a la fecha de su solicitud de 11 de enero de 2019 el demandante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007, pues ni era trabajador por cuenta propia o ajena, ni disponía para sí y los miembros de su familia de recursos suficientes en los términos previstos en ese precepto.

Y ello es así sin perjuicio de que, como plantea la parte demandada, el interesado pueda formular una nueva solicitud si considera que han cambiado las circunstancias relativas a la disponibilidad de medios económicos.

Procede por todo lo expuesto desestimar la pretensión ejercitada en el recurso de apelación, si bien por motivo diferente al apreciado en la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 (apartados 1, 2 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias, teniendo en cuenta que la desestimación de la pretensión actora lo es por razón distinta a la considerada en la Sentencia apelada, así como las dudas que presentaba el caso planteado puestas de relieve en los razonamientos que anteceden, habida cuenta que la desestimación del recurso contencioso-administrativo la acordamos por apreciar únicamente la concurrencia de una de las tres causas de denegación consignadas en la resolución administrativa impugnada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael contra la Sentencia nº 90/20 de 10 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número nueve de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 163/2019.

No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado que las remitió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.