Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 671/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00671/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRARecurso: RECURSO DE APELACION 202/2022

Apelante: D. Gabino

Apelada: CONSELLERIA DE EDUCACION

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 21 de septiembre de 2022.

El recurso de apelación 202/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Gabino, representado por el procurador D. Juan Ramón Pedreira Espiñeira, dirigido por el letrado D. Carlos Sánchez Rodilla contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 dictada en el Procedimiento Derechos Fundamentales 48/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de DIRECCION000, siendo parte apelada la Consellería de Educación, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'SE DESESTIMAel recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por el procurador Sr. Pedreira Espiñeira en el nombre y representación invocada, contra la actuación por parte del Ceip DIRECCION001 objeto del presente procedimiento de impedirle el acceso al centro escolar sin portar mascaría facial y sin aportar certificado médico con determinadas características objeto del presente procedimiento y la incoación de expediente de absentismo escolar por entender que no se vulneró el derecho de educación del menor.

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo/requerimiento de fecha 8/3/2021 remitido por el centro escolar a los padres (en cumplimiento de dictamen de la Comisión Provincial de Seguimiento de Absentismo Escolar de A Coruña de fecha 5/3/2021) objeto de ampliación del presente procedimiento, en el sentido no resultar procedente en dicho momento y entender suspendido el procedimiento de absentismo escolar abierto por faltas de asistencia del menor entre tanto no se resuelva el conflicto de intereses principal.

No se imponen costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Gabino impugnó, por el cauce del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, la actuación, que califica de vía de hecho, adoptada por la directora del centro escolar CEIP DIRECCION001 a partir del día 18 de febrero de 2021, en el que se le prohibió a su hijo menor Luis Pablo, de once años de edad, la entrada en dicho centro escolar si no llevaba una mascarilla facial homologada, a pesar de que portaba una pantalla plástica de protección, como venía haciendo desde el principio del curso académico, salvo si se aportaba nuevo informe médico con unas características específicas. Invoca como único derecho fundamental infringido el derecho de educación del menor, amparado en el artículo 27 de la Constitución española.

El recurso fue ampliado posteriormente al acto dictado en la tramitación de expediente de absentismo escolar abierto por no acudir al centro escolar, consistente en requerimiento remitido y notificado a los padres del menor para que procedieran a reincorporar al menor al centro escolar portando mascarilla facial obligatoria.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de DIRECCION000:

A) Desestimó el recurso contencioso-administrativo para la protección derechos fundamentales contra la actuación, por parte del CEIP DIRECCION001, de impedirle el acceso al centro escolar sin portar mascarilla facial y sin aportar certificado médico con determinadas características y la incoación de expediente absentismo escolar, por entender que no se vulneró el derecho de educación del menor.

B) Estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo/requerimiento de fecha 8 de marzo de 2021, remitido por el centro escolar a los padres (en cumplimiento de dictamen de la Comisión Provincial de Seguimiento de Absentismo Escolar de A Coruña de fecha 5/3/2021), objeto de ampliación del presente procedimiento, en el sentido de no resultar procedente en dicho momento, y entender suspendido el procedimiento de absentismo escolar abierto por faltas de asistencia del menor entre tanto no se resuelva el conflicto de intereses principal.

Frente a dicha sentencia interpuso el demandante recurso de apelación, interesando la estimación íntegra de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO: Términos del debate en primera instancia: alegaciones del demandante y oposición de la Administración.-

1. Se invocaba en la demanda que el menor, de once años de edad, Luis Pablo, alumno de sexto de Educación Primaria en el centro escolar CEIP DIRECCION001, padece diversas patologías (asma bronquial, rinitis estacional y alergia con abundantes episodios de repetición y alteraciones cutáneas en contacto persistente con tejijos no usados habitualmente), por lo que con fecha 12 de junio de 2020 la pediatra del Centro de Salud de DIRECCION002 doña Marisol emitió un informe haciendo constar que el menor, con cuadro de rinitis persistente, no toleraba la utilización de mascarilla.

A principios del curso académico 2020/2021 la madre del menor facilitó a la directora del centro escolar el mencionado informe para justificar que se le eximiese de utilizar mascarilla facial durante su estancia en el colegio y servicio de transporte escolar.

La directora del centro escolar, tras consultar telefónicamente el caso con Inspección Educativa y el Sergas, les comunicó que el menor podía acudir al colegio utilizando como medio de protección alternativo a la mascarilla, una pantalla facial plástica, hecho que fue notificado a la familia por correo electrónico de 11 de septiembre de 2020. Desde esa fecha el menor acudió al centro escolar portando pantalla facial como alternativa a la mascarilla sin objeción alguna por parte del centro escolar y sin que se hubiera producido ningún problema de salud entre el alumnado.

Debido a que la utilización continuada de la pantalla plástica facial durante tanto tiempo le estaba causando problemas visuales y cefaleas, el 4 de febrero de 2021 el menor empezó a llevar dos pantallas faciales distintas, la que venía utilizando y otra que cubría boca y nariz. Este hecho fue comunicado a la directora por correo electrónico y a la tutora del menor por mensaje de texto. Esta duplicidad de pantallas fue el detonante de quejas suscritas por los padres de los compañeros, presentada el 8/2/2021 (por entender que se estaba poniendo en peligro la salud de sus hijos y a sus familias), considerando el recurrente que sólo por la filtración del informe médico del menor por parte de la directora pudieron tener los padres de los compañeros conocimiento de datos médicos de su hijo y que también se extendió por las redes sociales.

En esa misma fecha de presentación de la queja por los padres (8/2/2021) la directora remite a la inspección educativa dicha queja, a la que se adjuntó su informe de antecedentes, el informe médico del niño de 12/6/2020 y el correo electrónico de 11/9/2020 por el que la directora había autorizado a que el niño acudiese al centro escolar con la pantalla plástica facial.

El 11 de febrero de 2021 la directora del colegio envió un correo electrónico a la familia indicando que el informe médico de 12/6/2020 aportado al principio de curso escolar, ya no se consideraba justificación suficiente para la exención del uso de mascarilla y que el siguiente día lectivo tras las vacaciones de Carnaval, el 18/2/2021, el niño ya no podría acceder al centro educativo ni al autobús escolar si no iba provisto de mascarilla facial homologada, o bien presentaba un certificado médico del Sergas en papel oficial especificando la imposibilidad del uso de la mascarilla y en qué situaciones se producía esta imposibilidad y con una validez máxima de 3 meses. En un breve plazo se le requería para que aportase un documento médico con unas determinadas condiciones y que considera no estaba impuesto por norma legal alguna. El 17/2/2021 se remitió correo electrónico a la directora del centro protestando por el sorpresivo cambio de criterio y remitiendo una declaración responsable firmada haciendo constar que su hijo padecía dolencia que justificaba que no utilizase mascarilla facial sino un medio de protección alternativo.

El 18/2/2021 la directora del centro le impidió personalmente la entrada en dicho centro al menor y el mismo día 18/2/2021 el recurrente remitió un correo electrónico del inspector educativo asignado al centro escolar poniendo de manifiesto lo ocurrido y requiriéndole para que interviniese. Dicho correo fue contestado el 22/2/2021 ratificando la comunicación y el criterio de la directora del centro.

Alega el actor que desde el 18/2/2021 se le denegó al menor el acceso al centro educativo, conculcándole su derecho de educación, pues desde el 18/2 y hasta el 4/3 se le privó totalmente de educación, no prestándole asistencia educativa a distancia y agrega que así se le hizo saber en las reuniones telemáticas del 22 y 25/2/2021, donde se le comunicó que había recibido instrucciones de la dirección del centro de no prestar ninguna asistencia educativa telemática.

El 1/3/2021 se remitió correo electrónico a la directora del colegio adjuntando certificado médico adicional, emitido con fecha 21/2/2021 por un pediatra, que estima el demandante que ratifica las dolencias respiratorias que padece el menor. En concreto este último certificado médico hace constar que el menor presenta un cuadro de asma infantil leve, rinitis estacional y alergia con abundantes episodios de repetición y alteraciones cutáneas en contacto persistente con tejijos no usados habitualmente, procesos respiratorios que se agudizan con el uso de mascarilla facial, por lo cual se indica control con pantalla en sustitución de la mascarilla.

El mismo día 1/3/2021 se remitió notificación de la incoación de expediente de absentismo escolar, convocando a una reunión virtual al día siguiente con la tutora y un mediador.

El segundo certificado médico aportado tampoco se tuvo en cuenta para justificar la exención del uso de mascarilla del menor. La Administración, tras una nueva reunión virtual el 2/3/2021, siguió sin admitir la exención de mascarilla y acordó trasladar el expediente de absentismo a la Fiscalía de Menores el 3/3/2021, y en dicha fecha se dice en informe que procedía poner el expediente en conocimiento de la Comisión Provincial de Seguimiento ante las posibles situaciones de absentismo con origen en la Covid 19. A pesar de que es en esta fecha donde se acuerda remitir el expediente a la Comisión de Seguimiento ante posibles situaciones de absentismo con origen en la Covid 19, del análisis del EA se comprueba que el 1/3/2021 una persona que se identifica como jefa de servicio de calidad en la Jefatura Territorial de Sanidad de A Coruña y miembro de la Comisión de Seguimiento se dirige a la facultativa que emitió el informe médico de la pediatra del Sergas aportado al principio del curso escolar para justificar la exención del uso de la mascarilla, y se solicita información adicional que se intercambia en correos electrónicos ordinarios. El recurrente considera dicho archivo y documento nulo de pleno derecho por haber sido obtenido de forma ilícita al margen de los cauces y sin autorización, debiendo ser extraído del procedimiento.

El 5/3/2021 la Comisión Provincial de Seguimiento acordó ratificar que los dos informes aportados no justificaban la exención del menor, proponiendo remitir el expediente a la Fiscalía de menores previo requerimiento del centro escolar a los padres del menor para que, en el plazo de 10 días hábiles, regularizasen la situación del menor.

Se alega igualmente que desde el 4/3/2021 y hasta la finalización del curso escolar recibió educación a distancia, pero sin poder asistir al centro escolar, privándole de su relación con compañeros y con numerosas dificultades de seguimiento, que ha redundado en un descenso de las calificaciones académicas y afectan y afectaron a su derecho a recibir una educación en las mismas condiciones que el resto.

Considera el demandante que todos los hechos relatados vulneran la legalidad sobre medidas de protección contra la pandemia y afectaron y afectan directamente al derecho fundamental a la educación de su hijo. Argumenta asimismo que la prohibición de acceso al centro escolar sin mascarilla obligatoria y el requerimiento acordado de que se acompañe un informe médico con determinadas características y de una vigencia determinada no aparece exigido ni resulta exigible de acuerdo con la normativa de aplicación, porque ni el RD-Ley 21/2020 de 9 de junio de medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria, ni el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 12/6/2020 sobre medidas de prevención, Plan II y Plan III en relación con los centros docente, imponen la obligación de justificar los problemas respiratorios para quedar eximido de uso de mascarilla con un tipo específico de certificado médico, y afirma que ni siquiera el Protocolo de adaptación al contexto Covid-19 en los centros de enseñanza no universitaria de Galicia para el curso 2020-2021 exige el tipo de justificación que se pide para que el menor pueda acceder al centro escolar sin mascarilla y con una pantalla facial.

2. La Administración demandada se opone invocando una serie de hechos que afectan al inicio del curso escolar, a la presentación del informe médico inicial y al primer día del inicio del curso, en el que el menor acudió sin mascarilla y sin protección alguna. Posteriormente empezó a acudir al centro con una pantalla que posteriormente cambiaría y que generaba problemas en relación a las medidas de convivencia con el resto del alumnado, también al propio menor al provocarle dolores de cabeza y problemas de visión.

Durante el primer trimestre que utilizó pantalla facial siempre hubo quejas verbales por parte de la comunidad educativa (padres/madres, cuidadores de autobús y profesorado). En el mes de enero se produjo un repunte de casos Covid en DIRECCION002, lo que sensibilizó especialmente al pueblo en el uso de medida de protección. En el mes de febrero de 2021 los padres del menor deciden cambiar la pantalla protectora facial por un cubre-bocas, lo que provocó una mayor preocupación de muchos padres que compartían grupo de whatsapp con la madre del menor, y que conocían sus posiciones negacionistas y contrarias al uso de mascarilla, lo que llevó a sus padres a presentar conjuntamente una queja/denuncia a la dirección del centro exigiendo que se adoptasen medidas de protección y que se aplicasen para el menor las mismas medidas de protección que al resto. La queja se remitió a la Inspección educativa desde la jefatura, recomendaron exigir a los padres que aportasen un informe médico en modelo oficial que acreditase que padecía una enfermedad que le impedía el uso de la mascarilla e indicar en qué situaciones no podía utilizarla.

El 11 de febrero de 2021 se le remite a los padres del menor el requerimiento y se le informa de las quejas de alguno de los padres de alumnos dándoles de plazo hasta el 18 de febrero, tras las vacaciones de carnaval. El día 18 de febrero se presentan los padres en el centro sin mascarilla y la madre provoca en la puerta un incidente, que derivó incluso en la intervención de la Policía Local que sancionó a la madre del menor por no llevar mascarilla. Los padres dejaron de llevar al alumno desde esa fecha y hubo llamadas a la directora con amenazas, pidiendo además que fuese atendido escolarmente desde su domicilio y se les indicó que esa medida la tenían que solicitar y tenía que haber un motivo para concederla y debía ser autorizada por la Inspección Educativa y la Xefatura Territorial. El 1 de marzo de 2021 los padres remiten correo electrónico aportando un certificado médico de fecha 21 de febrero de 2021 (domingo), que se remitió a la inspección educativa y que fue valorado junto con el primero por la Comisión provincial de Seguimiento de Absentismo Escolar al que se le remitió el expediente, decidiendo que dicho informe no justificaba la existencia de una enfermedad que impidiese a este alumno llevar mascarilla. La tutora, al superar el número máximo de días de ausencia al centro, informa que hay que iniciar expediente de absentismo.

Hubo una primera reunión telemática el 25 de febrero, en la que por los intervinientes del centro escolar estuvieron todo el tiempo con la cámara abierta y en cambio los padres la tenían apagada, e interviniendo como mediador el orientador del centro, sin que se llegase a ningún acuerdo. El 2 de marzo hubo otra reunión a fin de paralizar el expediente, en la que viene a intervenir una tercera persona, que era el abogado del padre, sin que avisasen de que fuese a acudir, e insisten los padres en que su hijo no iba a asistir al centro con mascarilla.

TERCERO: Examen del primer motivo de apelación: alegación de vulneración del derecho a la intimidad.-

1. En el primer motivo de apelación se reitera la petición de nulidad del documento nº 12 del expediente administrativo, consistente en un correo electrónico, suscrito por quien se identifica como doña Ruth, Jefa del Servicio de Calidad en la Jefatura Territorial de A Coruña, miembro de la Comisión Provincial de A Coruña, adscrita a la Consellería de Cultura, Educación e Universidades, de seguimiento ante las posibles situaciones de absentismo con origen en el Covid 19, que dirige a doña Marisol (recordemos que es la pediatra del Centro de Salud de DIRECCION002 que emitió el primer informe médico de 12 de junio de 2020), solicitándole que amplíe la información contenida en el informe médico que había emitido, contestando con otro correo la señora Primucci, de 2 de marzo de 2021, que la señora Ruth remitió, a su vez, a un correo particular (' DIRECCION003), ajeno a los servicios protegidos y seguros. Fundamenta la solicitud de nulidad de dicho documento en la alegación de vulneración del derecho fundamental a la intimidad del hijo menor de edad del demandante, e invoca para interesar dicha nulidad los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 13.h y 47.1.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. En la sentencia apelada se deniega esta petición en base a que no se ha visto afectado el derecho de intimidad del menor y en que la Administración se encuentra amparada para instar y solicitar información que afecta a un menor de edad respecto del que ha de intervenir por su posición de garante de los derechos del alumnado menor de edad cuando tiene conocimiento de una situación de conflicto que pudiera afectarle en el ejercicio de su superior labor de protección que le atribuye la Ley, pues resulta amparada por la Orden de 13 de noviembre de 2020, reguladora de las comisiones provinciales de seguimiento ante las posibles situaciones de absentismo con origen en la COVID-19, de una de las cuales forma parte la señora Ruth, quien solicita la información adicional como Jefa de Calidad de la Jefatura Territorial de A Coruña y miembro de la Comisión Provincial de esta ciudad. Añade la juzgadora de primera instancia que no afecta a su validez el hecho de que la petición de información adicional se hubiera realizado con anterioridad a que se pusiera en conocimiento formal de la Comisión la situación y valoración por su parte, pues dicha información ha quedado en el ámbito estricto de la intervención de la Administración educativa, resultando necesaria para la decisión y elaboración del dictamen vinculante que finalmente se emite por la Comisión el 5 de marzo de 2021.

3. Ante todo hemos de recordar que nos encontramos en el ámbito del proceso especial de protección de derechos fundamentales, dentro del cual el artículo 115.2 LJ exige que en el escrito de interposición se exprese con precisión y claridad el derecho o derechos fundamentales cuya tutela se pretende.

En el caso presente invoca el demandante como vulnerado en el escrito de interposición el derecho fundamental a la educación de su hijo menor, proclamado en el artículo 27 de la Constitución española, sin referencia alguna al derecho a la intimidad que se alega extemporáneamente, lo cual constituye un primer argumento para que no pueda prosperar este motivo de apelación.

Junto a lo anterior, no hemos de olvidar, en segundo lugar, que todo lo relativo a la alegada vulneración del derecho a la intimidad derivada de la información médica está siendo objeto del procedimiento penal 30/2021 seguido ante el Juzgado de Instrucción de DIRECCION002.

En tercer lugar, no cabe poner en duda que la señora Ruth, como Jefa del Servicio de Calidad en la Jefatura Territorial de A Coruña, era miembro de la Comisión Provincial de A Coruña, adscrita a la Consellería de Cultura, Educación e Universidades, de seguimiento ante las posibles situaciones de absentismo con origen en el Covid 19, porque así se deduce del artículo 4.1 de la Orden de 13 de noviembre de 2020, de modo que si el actor quería poner sin duda esa condición tenía la posibilidad de proponer una prueba documental que lo desacreditase, lo que no hizo.

En cuarto lugar, del artículo 5 de la Orden de 13/11/2020 no se desprende que sólo se podía solicitar la información médica adicional a través del Presidente de la Comisión de seguimiento, ya que en su apartado 2 se dice genéricamente que ' las comisiones provinciales de seguimiento podrán solicitar los informes complementarios que estimen necesario, tales como informes médicos/sanitarios sobre el menor', mientras que en su apartado 1 se establece 'la utilización preferente de las tecnologías de la información como herramienta para la agilización de su funcionamiento', pero en ningún momento se impide que un miembro de la Comisión distinto al Presidente pueda solicitar el informe médico que va a ser necesario para la elaboración del dictamen, que tiene carácter vinculante, con arreglo al artículo 3.3 de la Orden ('Los dictámenes de las comisiones provinciales de seguimiento serán vinculantes para la adopción por parte de los centros educativos de las medidas necesarias para la adecuación de la respuesta educativa a los efectos del procedimiento recogido en el Protocolo para la prevención y control del absentismo escolar; o en otro caso, para proponer la elevación del expediente al Ministerio Fiscal por apreciación de una posible situación de vulnerabilidad para el menor').

En quinto lugar, si bien es cierto que de la documentación del expediente administrativo se deduce que la petición a la pediatra de la información médica adicional fue anterior a que se pusiera en conocimiento formal de la Comisión la situación del menor, el propio contenido del correo enviado por la señora Ruth pone de manifiesto que en ese momento, siquiera de manera informal, ya se había interesado la intervención de la Comisión y que éste ya conocía el informe médico de 12 de junio de 2020 emitido por la señora Marisol, de manera que era lógica la rapidez en la solicitud de la aclaración dada la premura exigible en emitir el dictamen. En todo caso, el artículo 48.3 de la Ley 39/2015 establece que ' La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo'. Por tanto, tampoco por esta vía podría prosperar la petición de nulidad del documento.

En sexto lugar, hay que advertir que bajo la dirección particular a que se refiere el apelante figura 'Para Borja Xefe Inspecci' y seguidamente se indica que está dirigido al Jefe de la Inspección Educativa de la Xunta de Galicia, que es precisamente uno de los componentes de la Comisión provincial de seguimiento ante las posibles situaciones de absentismo con origen en la COVID-19, por lo que no existe el riesgo de que la información facilitada por la señora Marisol se salga de los círculos oficiales de la Administración Pública ni que llegue a quien pueda hacer uso inadecuado de la información médica, de manera que no puede entenderse vulnerado el artículo 13.h de la Ley 39/2015 (derecho a la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas) y tampoco el derecho a la intimidad que podría dar base para la aplicación del artículo 47.1.a de la Ley 39/2015.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación de este primer motivo de apelación.

CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: alegación de vulneración de la legalidad sobre medidas de protección contra la pandemia y de infracción del derecho fundamental a la educación.-

El segundo motivo de apelación se funda en la alegación de vulneración de la legalidad sobre medidas de protección contra la pandemia del Covid 19, con infracción del derecho fundamental a la educación del hijo del demandante.

El apelante muestra su disconformidad con la valoración que la sentencia apelada realiza de la actuación de la Administración, acudiendo a una serie de argumentos que serán analizados seguidamente.

El recurrente alega, en primer lugar, que no hubo ningún cambio de normativa en la materia que justificase que desde febrero de 2021 no se le permitiese al menor seguir utilizando, durante su estancia en el centro escolar, la misma pantalla facial plástica que se le había permitido desde entonces, por lo que entiende que no había ninguna justificación para el cambio de criterio aplicado.

Este argumento no puede ser acogido porque, al margen de que ha quedado acreditado que durante el primer trimestre del curso 2020-21, en que el menor utilizó pantalla facial, siempre hubo quejas verbales por parte de la comunidad educativa (padres/madres, cuidadores de autobús y profesorado), es evidente que desde enero de 2021 tuvo lugar una mutación de circunstancias que llevaron a la adopción del nuevo criterio aplicado por la Administración educativa cuales fueron: 1º En el mes de enero se produjo un repunte de casos Covid en DIRECCION002, lo que sensibilizó especialmente al pueblo en el uso de medidas de protección, 2º Los padres del menor deciden cambiar la pantalla protectora facial por un cubre-bocas, estando abierta por la parte superior, 3º El día 8 de febrero de 2021 se presenta por los padres de otros alumnos del centro un escrito dirigido a la directora, donde se expone la preocupación por la situación del hijo del actor, que no lleva mascarilla a clases pese al aumento de casos Covid 19 en el municipio, además de poner de manifiesto que desde el 4 de febrero dicho alumno cambió el modelo de pantalla que llevaba anteriormente por otra que le tapaba únicamente la boca, añadiendo quejas y preocupaciones porque dicho menor no mantenía distancia y hacía mal uso de la pantalla, en base a todo lo cual exigen la adopción de medidas de protección y que se aplicasen para el menor las mismas que al resto, y 4º Dadas las nuevas circunstancias, la directora del centro escolar remite informe al Servicio de inspección educativa exponiendo la nueva situación y solicitando instrucciones.

En una situación sanitaria como la de la pandemia por Covid el cambio de circunstancias derivado del repunte de casos en el municipio de DIRECCION002 justificaba el incremento en la exigencia de mayor protección en lugares, como los centros escolares, donde se producía concentración de personas con mayor riesgo de propagación, por lo que no puede compartirse la alegación de que estaba injustificado el cambio de criterio aplicado.

En segundo lugar, se queja el apelante de la actuación de la Inspección Educativa, cuyo Jefe de A Coruña consideró que, a la vista de la justificación existente, no existía acreditación de la imposibilidad del uso de la mascarilla homologada, por lo que se comunicó que a partir del día 18 de febrero de 2021 el menor debería acudir al centro con mascarilla o presentar un certificado médico oficial del Sergas especificando las razones de dicha imposibilidad.

Tampoco este argumento es acogible porque la actuación llevada a cabo entra dentro de los cometidos de la Inspección Educativa (de hecho el recurrente no menciona precepto alguno que haya podido ser infringido), y resulta lógica la exigencia de incremento de niveles de protección ante el repunte de casos en el municipio y demás cambio de las circunstancias antes especificadas. Por lo demás, los padres del menor no cumplieron ninguno de los requerimientos que la Inspección exigía, porque el certificado médico presentado no es emitido por el Sergas y tampoco consta que el facultativo que lo suscribe sea especialista en pediatría o médico que habitualmente atiende al niño, ni que haya prescrito a éste tratamiento por alguna de las dolencias que se describen en el certificado de 21 de febrero de 2021 (asma infantil leve, rinitis estacional, alergia y alteraciones cutáneas), resultando llamativo que este facultativo no haya sido llamado como testigo para aclarar su actuación y el contenido del certificado médico. Tal como advierte la juzgadora 'a quo', desde el día 18 de febrero de 2021 la familia del menor pudo solicitar cita con el pediatra que atendía al menor para obtener el certificado médico y comunicarlo al centro escolar, lejos de lo cual los padres contestaron al correo que les fue dirigido el día 17 de febrero quejándose y acompañando una declaración jurada haciéndose responsables de que al menor no se le puede exigir el uso de la mascarilla, prescindiendo de ese modo de lo que se les exigía, además de erigirse en intérpretes de lo que debiera hacerse con su hijo.

Hemos de tener en cuenta que, además, la actuación de la Inspección Educativa se vio respaldada por el dictamen vinculante de la Comisión de seguimiento, la cual tuvo a la vista la ampliación (de 2 de marzo de 2021) al informe de 12 de junio de 2020 por parte de la doctora Marisol, quien aclara que, tras consulta telefónica, realiza aquél reseñando que el niño no tolera la mascarilla, resaltando que era verano y el menor no tenía que acudir al colegio, y añade que el 3 de septiembre, en vista de que comenzaban las clases, la madre del menor se puso en contacto con ella diciendo que éste no toleraría la mascarilla por su cuadro de rinitis, y tampoco el gel hidroalcohólico, pese a lo cual no acudió a una cita en consulta de alergias que la facultativa había solicitado, desligándose la familia de la pediatra del Sergas cuando ésta le manifestó que no iba a indicar que el menor estaba exento de utilizar la mascarilla.

En tercer lugar, alega el actor que la sentencia debe analizar si se ajusta a Derecho la actuación de la Administración, la cual ha despreciado los informes médicos aportados y obligado al menor al uso de la mascarilla facial para permitirle el acceso a su centro escolar.

Tampoco cabe compartir esta alegación porque ni la Administración ni en la sentencia apelada se desprecian dichos informes, sino que son valorados adecuadamente a los efectos de no considerarlos justificativos de la exención del uso de la mascarilla, en cuya apreciación coincide plenamente la Sala.

En efecto, tanto la ampliación de la información sobre el informe de 12 de junio de 2020 por parte de la pediatra doctora Marisol como su posterior declaración testifical en la vista celebrada ponen de manifiesto que el auténtico propósito de los padres era obtener una justificación documental para que su hijo pudiera acudir sin mascarilla al centro escolar, al margen de las dolencias que presentaba. En primer lugar, resulta sintomático que, tras entregarles el informe de 12/7/2020, pese a que la pediatra les facilitó una cita con el servicio de alergología, ni acudieron a ella ni justificaron haberlo hecho, lo que muestra poca preocupación por los síntomas que el menor presentaba y que su verdadero interés era eximirle del uso de la protección facial. En segundo lugar, en septiembre de 2020 los padres solicitaron a la pediatra un nuevo informe del menor, y cuando la facultativa les indicó que indicaría las dolencias que presentaba pero que no haría constar la necesidad de exención de mascarilla, pues llevaba muchos casos de rinitis y dolencias respiratorias en niños y no había emitido ningún informe de exención de uso de mascarilla, los progenitores no recogieron el informe. Aun es más, dicha pediatra añadió que la medicación que le había sido pautada al menor para tratamiento no fue recogida en la farmacia por la familia, lo cual corrobora que el único interés que movía a los padres era la obtención de la justificación médica para eximir a su hijo del uso de lo que constituía un medio de protección necesario y obligatorio en el centro escolar.

Respecto al certificado médico emitido el 21 de febrero de 2021, es de fecha posterior a la decisión de la Administración de 18 de febrero de 2021 de que el menor debe acudir a clases con mascarilla, no consta la especialidad del facultativo que lo emite, así como tampoco que tenga relación con las dolencias que describe (por ejemplo, alergología), ni que se trate de médico que atiende al niño, tampoco se demuestra que haya pautado algún tratamiento para el menor, y tampoco es llamado por la parte actora a la vista como testigo para aclarar todos los extremos que permiten dudar de la fiabilidad de aquel certificado, máxime a la vista de lo ocurrido con la pediatra que había expedido el informe de 20 de junio de 2020.

Ilustrativo igualmente resulta que, tal como declararon la directora del colegio y la tutora del menor, en el momento de la matriculación en el centro los padres en ningún momento informaron de que el menor presentase algún tipo de complicación o problema respiratorio.

Por tanto, no puede considerarse probado que el menor tuviera problema o complicación de tipo alguno que le impidiese el uso de la mascarilla para acudir al centro escolar, por lo que estaba justificado que se le impidiese el acceso sin portarla.

En cuarto lugar, el apelante invoca la normativa que exime del uso de la mascarilla a aquellas personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por aquel uso.

Esa dispensa del uso obligatorio de la mascarilla se recoge en el artículo 6.2 del Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en el artículo 2.2.a y b de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en el ámbito gallego el apartado 3.2, párrafo tercero, del Protocolo de adaptación al contexto de la Covid 19 en los centros de enseñanza no universitaria de Galicia para el curso 2020-21, establece la necesidad de acreditar la imposibilidad del uso de la mascarilla por el pediatra o facultativo del/la alumno/a o de la persona obligada.

Ya hemos visto que la pediatra que emitió el informe de 20 de junio de 2020 declaró tajantemente que en el caso de Luis Pablo no apreciaba aquella imposibilidad del uso de la mascarilla para acudir a clases, y también hemos dejado constancia de la escasa fiabilidad probatoria que a estos efectos merece el certificado médico de 21 de febrero de 2021, por lo que la actuación de la Administración no vulnera norma alguna sino que, por el contrario, encuentra pleno respaldo en ella para obligar al menor a portar la mascarilla para acudir al colegio. En efecto, no justificada la exención de la mascarilla, recobra plena aplicación la exigencia contenida en el artículo 9 del RDL 21/2020, específicamente referido a los centros docentes, cuando dispone:

'Las administraciones educativas deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de los centros docentes, públicos o privados, que impartan las enseñanzas contempladas en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , de las normas de desinfección, prevención y acondicionamiento de los citados centros que aquellas establezcan.

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones y garantizar que se mantenga una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio'.

En quinto lugar, critica el apelante que en la sentencia apelada se menciona el conflicto entre el derecho individual a la educación del menor y el derecho colectivo a la salud del resto de alumnos y profesores.

Una vez que no se tiene como probado que el menor padezca una enfermedad o dificultad respiratoria que le impida el uso de la mascarilla, ha quedado desacreditado el supuesto conflicto, porque el hijo del actor ha de someterse a la norma general que le obliga a su uso cuando acuda al centro escolar, como modo de protección de salud de toda la colectividad ( artículo 43 de la Constitución española), incluido el propio menor, pues así se desprende del artículo 9 del RDL 21/2020.

Por tanto, ni se vulneró la legalidad de las medidas de protección contra la Covid 19 ni se infringió el derecho fundamental a la educación del hijo del demandante, por lo que tampoco puede prosperar el segundo motivo de apelación.

QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación: alegación de efectiva vulneración del derecho a la educación.-

El tercer motivo de apelación, bajo la rúbrica de efectiva vulneración del derecho a la educación del hijo del demandante, se dedica a la crítica del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, en el que se razona que desde el 18 de febrero hasta el 4 de marzo de 2021, en que los padres se negaron a enviar al menor al centro educativo con mascarilla, el menor siguió teniendo acceso a los contenidos del curso mediante la educación a distancia que se le facilitó con las herramientas empleadas por los centros escolares que fueron arbitradas para atención de menores en cuarentena en sus casas o situaciones similares provocadas por el Covid, haciéndole un seguimiento la tutora del menor en todo momento, comprobando que el niño había accedido al aula virtual durante todo el tiempo intermedio sin que le supusiera mayores inconvenientes para seguir el curso escolar y superarlo con éxito.

El apelante alega que la educación telemática es incomparablemente inferior a la presencial, sólo publica las tareas del día, lo que tiene a su disposición cualquier otro alumno, con la diferencia de que su hijo se pierde las explicaciones y demás contenidos educativos, además de que hay materias que son presenciales, como música, deporte, robótica y programación, valores sociales y cívicos.

Este último motivo de apelación no merece mejor suerte, porque, una vez que no ha se ha estimado justificada la negativa de los padres a enviar a su hijo con mascarilla al colegio, no se puede reprochar a la Administración la exigencia de que así lo haga en aras de la protección de la salud pública, a lo que cabe añadir que la declaración de la tutora corrobora que durante el período comprendido entre el 18 de febrero y el 4 de marzo de 2021 el menor tuvo acceso al aula virtual y a la comunicación telemática, lo que le permitió seguir el curso escolar y superarlo con éxito, de modo que no se vio vulnerado el derecho a la educación del menor, mientras que con el informe de la directora se acreditó que el niño disponía de todo el material necesario en su casa, incluidos los libros, además de que estaba recibiendo clases y tareas a través de los sistemas habilitados por la Consellería, teniendo un seguimiento diario de su tutora. Es decir, no fue inmotivada ni arbitraria la decisión administrativa de obligar al menor a acudir a clases con mascarilla, sino que resultó injustificada la actitud de los padres de negarse al acatamiento de esa resolución y de que se presentase en el colegio en esas condiciones, por lo que, al margen de que afortunadamente el niño pudo acceder a los contenidos educativos impartidos mediante el empleo de los medios telemáticos, si algún déficit se hubiera producido en la impartición de la docencia, no sería achacable a la Administración.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de DIRECCION000 de 30 de noviembre de 2021, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0202-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.