Sentencia Administrativo Nº 673/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 990/2011 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a treinta de junio de dos mil quince.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 673

En el recurso de apelación número 990/2011, deducido por el AYUNTAMIENTO DE ALBAIDA y por D. Melchor contra la sentencia nº 56/11, de 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 107/2007 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada D. Sergio y otros; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso- administrativo ordinario nº 107/2007, deducido por D. Sergio y otros frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albaida de 29 de noviembre de 2006, por el que se concedió licencia urbanística de primera ocupación al inmueble sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , en el expediente número NUM001 iniciado a instancia de D. Melchor .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 7 de febrero de 2011 sentencia nº 56/11 , estimándolo y declarando nula la resolución administrativa impugnada, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de Albaida y por D. Melchor , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando, el primero, se dictase por la Sala sentencia que revocase la impugnada, con expresa condena en costas a la parte apelada; y el segundo, sentencia que revocase la de instancia y declarase la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda formulada por la contraparte.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado los recursos de apelación, se dio traslado de los mismos a los apelados, D. Sergio y otros, que formularon oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase íntegramente los recursos y confirmase la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a los apelantes.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día cinco de mayo de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora apelada, tras rechazar las causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo planteadas por el codemandado D. Melchor , estimó el recurso, fundando la Juzgadora su pronunciamiento, en síntesis, en que del contenido del informe de la arquitecta municipal Dª Debora aportado por el Ayuntamiento de Albaida a instancia de la parte recurrente, ratificado a presencia judicial, así como de los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 57/2006 dictada por ese mismo Juzgado y confirmada por esta Sala, se desprendía que en el momento del otorgamiento de la licencia de primera ocupación impugnada la construcción del edificio no cumplía las condiciones impuestas en la licencia de obras concedida en el año 1997, por lo que dicha licencia de primera ocupación no debió otorgarse hasta la subsanación por el interesado de las deficiencias detectadas.

SEGUNDO.-Frente a los expresados razonamientos de la sentencia de instancia se alza el apelante D. Melchor insistiendo, en primer lugar, en que se declare por la Sala la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por las causas planteadas por aquél en el proceso y que fueron rechazadas por la Juzgadora a quo. En cuanto al fondo, tanto ese apelante como el Ayuntamiento de Albaida sostienen la conformidad a derecho de la resolución impugnada de contrario y aducen, en particular, que la sentencia apelada obvia cualquier tipo de referencia al expediente de comprobación de la legalidad urbanística incoado por el Ayuntamiento, en el que cabe la subsanación de las irregularidades constructivas de que pudiera adolecer el edificio en cuestión.

TERCERO.-Comenzando por examinar las causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo invocadas en su contestación a la demanda por el codemandado D. Melchor , reiteradas por éste en la presente apelación, ha de adelantarse que ninguna de ellas puede prosperar, debiendo ser confirmada en este punto la sentencia apelada.

Así, por lo que se refiere a la invocada interposición extemporánea del recurso por los actores, consta acreditado en el expediente administrativo que la notificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albaida de 29 de noviembre de 2006 tiene fecha de salida de 15 de diciembre de 2006, por lo que es obvio que, habiéndose presentado por aquéllos el recurso el día 13 de febrero de 2007, el mismo fue interpuesto, como se manifiesta por la Juzgadora de instancia, dentro del plazo legal de dos meses establecido al efecto en el art. 46.1 de la Ley 29/1998 .

CUARTO.-Tampoco puede ser acogida la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo planteada por el referido codemandado-apelante D. Melchor al amparo del art. 69.b) de la precitada Ley 29/1998 -falta de legitimación activa de los actores para su interposición-. Además de que, como razona la sentencia apelada, los recurrentes son vecinos afectados por las obras de edificación concernidas y, por tanto, ostentan un interés legítimo para recurrir la licencia de primera ocupación del edificio - art. 19.1.a) de la mentada Ley 29/1998 -, están asimismo legitimados para impugnar esa licencia en ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad urbanística - art. 19.1.h)-, prevista a la fecha de la interposición del recurso de autos en el art. l7 de la LUV y en el art. 304 del T.R.L.S. de 1992, y actualmente en el art. 48.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

Dicha acción pública urbanística supone la supresión de toda exigencia especial de legitimación, de manera que cualquier ciudadano puede impugnar los instrumentos de planeamiento, disciplina urbanística y, salvo en determinados casos, también los actos de gestión, tanto por cuestiones de fondo como de forma, superándose así la exigencia de especial relación del recurrente con el objeto de la pretensión, pero en modo alguno exime a quien la ejercita del cumplimiento de los demás requisitos procesales necesarios para que pueda prosperar su acción. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, no es necesario que el ejercicio de la acción pública se invoque expresamente, ni en el escrito de interposición del recurso ni en el de formalización de la demanda, puesto que el aludido precepto de la legislación estatal de suelo, tras afirmar que 'será pública la acción', no exige después ningún requisito de forma para su ejercicio, ni, más en concreto, la expresión por el accionante de que es esa y no otra la acción que ejercita, por lo que tal atribución, expresada imperativamente y no seguida de la exigencia de ningún requisito de forma, ni de ninguna otra referida a las cualidades del accionante, elimina de raíz la necesidad de prestar atención al requisito procesal de la legitimación, para pedir, tan sólo, el de la capacidad de obrar procesal. Todo ello por cuanto, como asimismo pone de manifiesto la jurisprudencia del T.S., el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico.

QUINTO.-Ha de ser desestimada también, por último, la causa de inadmisión del recurso planteada a tenor del art. 69.d) de la Ley 29/1998 por el indicado apelante, quien alega la existencia de cosa juzgada basándose en que los órganos de la jurisdicción civil han dictado ya diversas sentencias firmes en relación con las obras concernidas en la presente litis. La cosa juzgada se produce cuando la cuestión o asunto que se suscita en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado o resuelto en otro proceso anterior por la resolución judicial en él recaída. Como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, la cosa juzgada ha sido configurada en torno a la comprobación de las identidades exigidas al efecto en la LEC, es decir, identidad de partes, de pretensiones -la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión- y de causa de pedir. A la constatación de la concurrencia en el caso de esas tres tradicionales identidades, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido añadiendo, como elemento particular en el seno del proceso contencioso-administrativo, el acto administrativo o disposición objeto de las pretensiones impugnatorias, de forma que si en el posterior proceso el acto o disposición recurrida es diferente del que se enjuició en el proceso anterior ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto o la disposición objeto del segundo proceso sea mera repetición del que se juzgó en el primero.

Pues bien, a resultas de lo expuesto, es obvio que las sentencias firmes dictadas en el orden jurisdiccional civil invocadas por el apelante no determinan la consecuencia de inadmisión del recurso contencioso-administrativo pretendida por aquél fundándose en el citado art. 69.d) de la Ley 29/1998 .

SEXTO.-En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas por los apelantes, la Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, estima acertados los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, así como la conclusión estimatoria del recurso contencioso-administrativo a que llega.

Tal como se razona por la Juzgadora a quo, la licencia de ocupación de edificios ha sido objeto de regulación sustantiva en el ámbito de la Comunidad Valenciana en los arts. 32 a 36 de la Ley Valenciana 3/2004, de 30 de junio de la Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE). Es la licencia que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esa ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación.

Por su parte, el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial Urbanística ( ROGTU), vigente al tiempo de los hechos de autos, regulaba la licencia de ocupación en su art. 469 , precepto que establecía lo siguiente: '1. La licencia de ocupación es una modalidad de las licencias urbanísticas, que se exigirá por los Ayuntamientos para la primera utilización de los edificios y la modificación de su uso, tanto cuando se destinen a vivienda, como cuando no sean necesarias la licencia de actividad clasificada, ni la de apertura y funcionamiento. También se exigirá para la ocupación en caso de segundas o posteriores transmisiones, cuando así lo exija la legislación de ordenación de la calidad de la edificación. 2. En atención al destino de los inmuebles, tiene por objeto comprobar la aptitud de la obra para el uso al que se destina. En las construcciones de nueva planta sirve también para comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue otorgada la licencia de edificación'.

De la regulación expuesta se desprende que la licencia de ocupación no tiene sustantividad propia sino que está vinculada a la existencia de la previa licencia de obras, y tiene atribuida una doble función:

a).- Acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras.

b).- Comprobar la adecuación de la misma a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que dicha licencia tiene entidad propia e independiente, puesto que no es más que una derivación o consecuencia de la previa licencia de obras, ya que si ésta tiende a garantizar que la obra proyectada, todavía sin realizar, va a resultar conforme con las limitaciones que el ordenamiento Jurídico impone a la obra de nueva planta, la licencia de primera ocupación busca comprobar si en la ejecución material de aquel proyecto se ha respetado lo que el mismo expresaba o adelantaba y con arreglo al cual se otorgó el permiso de construcción. Ha destacada asimismo la Sala la relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras, de tal modo que ni puede la Administración aprovechar aquélla para la revisión de ésta, imponiendo condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras, ni el administrado puede apartarse en la ejecución de la construcción de los términos en los que la licencia de obras fue concedida para defender, cuando la licencia de primera ocupación fuera denegada por esa desviación, que la construcción realizada también se ajustaba al planeamiento.

SÉPTIMO.-En el caso enjuiciado, mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Albaida de 30 de junio de 1997 se concedió a D. Melchor , en el expediente NUM002 , licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar, bajo comercial y garaje, con el condicionante de que la edificación habría de cumplir lo establecido en las normas subsidiarias del municipio -folio 32 del expediente administrativo-.

Solicitada por aquél en el año 2006 licencia de primera ocupación, se emitió por el arquitecto técnico municipal D. Eduardo informe de 27 de noviembre de 2006 favorable a la concesión de esa licencia, reseñando el informante que con posterioridad al otorgamiento de aquella licencia de obras el Sr. Melchor había presentado en el año 2003 un proyecto de obras definitivo que plasmaba la edificación existente en la actualidad, y añadía el técnico informante que, realizada la correspondiente visita de obras, había comprobado que la edificación cumplía la normativa contemplada en la HD-91, si bien existían alteraciones sin importancia respecto de los planos visados en el año 2003.

Este informe técnico municipal previo al otorgamiento de la licencia de primera ocupación instada por el interesado se refiere, por tanto: 1.- a un modificado del proyecto original sobre el que se concedió la licencia de obras, modificado que no fue nunca objeto de aprobación por el Ayuntamiento; 2.- y al cumplimiento por el edificio de la normativa técnica de edificación HD- 91.

Es obvio, por lo expuesto, que dicho informe técnico municipal no lleva a cabo una comprobación de la adecuación de las obras ejecutadas al proyecto para el que fue concedida mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de 30 de junio de 1997 la licencia de obras, ni tampoco acredita que esas obras ejecutadas se ajusten a las NNSS del municipio, como así se exigía expresamente por aquel acuerdo como condicionante a cumplir por el titular de la licencia. Por consiguiente, el referido informe de 27 de noviembre de 2006 carece de todo valor a efectos de justificar la procedencia técnica del otorgamiento de la licencia de primera ocupación en cuestión.

Por el contrario, mediante las pruebas practicadas en el proceso seguido ante el Juzgado ha quedado plenamente acreditado que la edificación ejecutada por D. Melchor no respetaba al tiempo del otorgamiento de la licencia de primera ocupación diversos preceptos de las aludidas normas subsidiarias y, por tanto, incumplía el condicionante impuesto en el precitado acuerdo de 30 de junio de 1997 de otorgamiento de la licencia de edificación. Así se desprende de forma indubitada, a) de la fundamentación jurídica de la sentencia nº 57/2006 cuya copia obra unida a las actuaciones de instancia, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 389/2004 y confirmada por esta Sala en apelación, en la que se hace referencia a un dictamen pericial que detalla de forma exhaustiva que la edificación vulnera tales NNSS en cuanto a las chimeneas, retranqueo de fachada principal, buhardilla, número de plantas permitidas, voladizos, huecos de fachada y cierre de patio de manzana; y b) del contenido del informe de la arquitecta municipal Dª Debora de 20 de junio de 2009 aportado al proceso de instancia por el Ayuntamiento de Albaida a petición de la parte recurrente, ratificado a presencia judicial con intervención de las partes, que detalla asimismo, en términos esencialmente coincidentes con los de aquel dictamen pericial obrante en el mencionado recurso contencioso-administrativo nº 389/2004, el incumplimiento de las NNSS por la edificación en el momento de la concesión de dicha licencia de primera ocupación.

En cuanto al acta de finalización de las obras y certificado final de la dirección de la obra cuya copia aportó en su día el codemandado D. Melchor con su escrito de contestación a la demanda, se trata de documentos que, a tenor de lo que se indica en el precitado informe municipal de 27 de noviembre de 2006, versan sobre el proyecto de obras definitivo presentado por aquél en el año 2003 y no sobre proyecto original objeto de la licencia otorgada en el expediente NUM002 .

A resultas de lo todo anterior es evidente que el Ayuntamiento no podía conceder la licencia de primera ocupación impugnada en los autos de instancia, por ser su otorgamiento es contrario a lo regulado en los arts. 32 a 36 de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de la Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE) y en el art. 469 del ROGTU entonces vigente.

Ello es así al margen de lo que en su caso se acuerde por el Ayuntamiento en el expediente de comprobación de la legalidad urbanística incoado por el mismo en cumplimiento del fallo de la aludida sentencia nº 57/2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia . Alegan los apelantes que la sentencia ahora apelada obvia cualquier tipo de referencia a ese expediente de comprobación y de restauración de la legalidad urbanística, en el que, según sostienen aquéllos, cabe la subsanación de las irregularidades constructivas enumeradas más arriba; pero esa alegación no tiene en cuenta que la comprobación por los servicios técnicos municipales del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación ha de ser necesariamente previa a la concesión de esta licencia, y no posterior - art. 34.4 de la Ley 3/2004, de 30 de junio -.

Procede, de conformidad con lo fundamentado, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.-En virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente apelación a los apelantes por mitad, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante este Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma Ley , limita su importe fijándolo en la cifra máxima total de 1.000 € en concepto de defensa y representación de los apelados, ello atendiendo a la actividad procesal desplegada por éstos al oponerse al recurso de apelación, así como a la entidad del recurso y a su grado de dificultad.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el presente recurso de apelación 990/2011, deducido por el Ayuntamiento de Albaida y por D. Melchor contra la sentencia nº 56/11, de 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 107/2007 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar a los apelantes al pago por mitad de las costas de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 1.000 € en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.