Sentencia Administrativo Nº 674/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 131/2015

Partes : ORGANISME DE GESTIÓ TRIBUTÀRIA DE LA DIPUTACIÓ DE BARCELONA C/ PROMODOMUS DESARROLLO DE ACTIVOS, S.L.

S E N T E N C I A Nº 674

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 131/2015 , interpuesto por ORGANISME DE GESTIÓ TRIBUTÀRIA DE LA DIPUTACIÓ DE BARCELONA , representado por la Procuradora Dª. SUSANA MANZANARES COROMINAS , contra la sentencia de 23-6-2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 292/2013 .

Habiéndo comparecido como parte apelada PROMODOMUS DESARROLLO DE ACTIVOS, S.L. representado por el Procurador JESUS MILLAN LLEOPART.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"PRIMERO.- Que rechazando la inadmisibilidad parcial planteada por la Administración demandada y entrando a conocer del fondo, debo estimar en parte y estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil PROMODOMUS DESARROLLO DE ACTIVOS, S.L., anulando parcialmente, por no ser ajustada a Derecho, la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto en fecha 22 de julio de 2011 y la resolución expresa del Organismo demandado de fecha 20 de febrero de 2014, objeto de este procedimiento, únicamente en cuanto a la base imponible del impuesto, declarando que debe descontarse de dicha base imponible la cantidad de 30.349,41 euros.

SEGUNDO.- Que no procede imponer las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de la presente apelación interpuesta por el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, la Sentencia de 23 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 14 de Barcelona y su Provincia, en el recurso ordinario 292/2013 interpuesto por Promodomus Desarrollo de Activos SL., sobre Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO).

SEGUNDO:El fallo de la Sentencia rechaza la inadmisibilidad parcial planteada por la Administración demandada y estima en parte el recurso, anulando parcialmente la resolución desestimatoria presunta por silencio y la resolución expresa de 20 de febrero de 2014, únicamente en cuanto a la base imponible del Impuesto, declarando que debe descontarse de la misma la cantidad de 30.349,4º€.

El fundamento de derecho segundo, rechaza la inadmisibilidad opuesta por la administración en los términos siguientes:

"SEGUNDO.- El recurso de reposición interpuesto en su día contenía dos motivos de impugnación de la liquidación: la no exclusión de la base imponible del impuesto de los gastos generales y del beneficio industrial, y la aplicación de una bonificación del 50% en lugar de la del 80% prevista en la Ordenanza Fiscal del Ajuntament de Vilafranca del Penedès. El Organismo demandado, junto con su escrito de contestación a la demanda, acompañó resolución del dicho organismo de fecha 20 de febrero de 2014 que estima parcialmente el recurso de reposición y, en su consecuencia, aprueba una nueva liquidación con una deuda tributaria total de 106.085,97 euros, resolución que fue notificada a la hoy recurrente el 24 de febrero de 2014.

El Organismo demandado aduce que la referida resolución expresa estima la pretensión de la recurrente de que fueran deducidas de la base imponible las partidas correspondientes al beneficio industrial y a gastos generales del contratista lo que supone una satisfacción extraprocesal de su pretensión y, además, que tal resolución expresa no ha sido impugnada por lo que ha devenido firme y consentida, razones por las que solicita la inadmisión parcial del recurso respecto de la pretensión de que en la base imponible del impuesto no se incluyan ni los gastos generales ni el beneficio industrial.

Las parte actora, en su escrito de conclusiones, niega que exista la satisfacción extraprocesal invocada por el demandado porque la resolución expresa deduce de la base imponible el beneficio empresarial y los gastos generales en el importe facturado en las tres certificaciones de obra que relaciona pero que el porcentaje que corresponde a los gastos generales y al beneficio industrial es del 19% y que se deberá deducir de toda la facturación que consta en el expediente administrativo y no solo de las tres certificaciones de obra referidas Por una parte, debe recordarse que el silencio administrativo no es una forma regular de denegación de las solicitudes de cualquier tipo que los ciudadanos dirijan a la Administración, antes bien, el silencio administrativo no es sino una ficción jurídica, una ficción admitida por el ordenamiento jurídico pero, al fin y al cabo, una ficción. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos, entre los que pueden citarse la STC 72/2008, de 23 de junio (rec. 6615/2005 ) ó la STC 175/2008, de 22 de diciembre (rec. 3389/2005 ), donde se afirma que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración. Por su parte, la STC 71/2001, de 26 de marzo ó la STC 188/2003, de 27 de octubre , destacan la obligación de la Administración de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos, deber que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE , y que resulta incumplido en los casos de silencio administrativo.

Por otra parte, debe distinguirse entre pretensión y mero motivo de impugnación. Como señaló la STS de 26 de junio de 2008 (Sec. 5ª, rec. 4618/2004 ), «las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y (...) estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica».

En este caso concreto, dado que la resolución expresa extemporánea estima la cuestión relativa a los gastos generales y beneficio industrial pero sólo en parte, pues, según denuncia la parte recurrente, no se descuentan de todas las certificaciones sino solo de algunas, no cabe entender que modifique sustancialmente el sentido negativo de la resolución presunta por lo que, no obstante la pasividad de la parte recurrente, el recurso contencioso-administrativo debe entenderse ampliado también a la resolución expresa y, por otra parte, dicha cuestión no se configura como una pretensión en sentido estricto sino como mero motivo de impugnación de la liquidación, por lo que no cabe apreciar la inadmisibilidad alegada sino, en su caso, la desestimación del motivo."

TERCERO:La apelante pone de relieve que el recurso contencioso-administrativo se interpuso frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición promovido contra la liquidación derivada del Acta de disconformidad, pero la actora no solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa, dictada el 20 de febrero de 2014, que estimaba parcialmente el recurso, anulando la liquidación del ICIO de importe 191.528,40€, reconociendo el derecho del obligado a la devolución del importe de la deuda y aprobando en sustitución de la anterior una nueva liquidación de importe 106.085,97€.

De lo anterior concluye que la resolución posterior devino firme y consentida, pues la parte actora no desistió del recurso para impugnar la nueva liquidación ni solicitó la ampliación del recurso, ( artículo 36.4 LRJCA ) por lo que a su juicio concurre una causa de inadmisibilidad y al no haberlo apreciado así, la Sentencia infringe lo previsto en el artículo 36.4 citado, pues ni la resolución de 20 de febrero de 2014 resuelve en sentido negativo y tampoco se ha ampliado el recurso.

En definitiva, habiendo sido eliminado del ordenamiento jurídico la desestimación total del recurso, no puede entenderse que se haya producido a ampliación: la estimación expresa parcial del recurso de reposición consistía en la anulación de la liquidación inicial y excluir de la base imponible 2.188.866,42 €, importe que se corresponde a la suma de todos los gastos generales y beneficio del contratista, lo que impide que la sentencia entrarse a examinar sobre la pretensión consistente en modificar la base imponible.

A tal efecto, cita diversas sentencias de este y otros Tribunales Superiores de Justícia, así como del Tribunal Supremo.

CUARTO:El apartado 4 del artículo 36 LRJCA configura las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) para el caso en que se dicte resolución expresa, posterior al silencio administrativo impugnado en un pleito. De esta forma, o bien amplia, o desiste e insta otro proceso o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Pero como razona el Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016 , surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos.

A)En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, se resuelve el recurso de casación par la unificación de doctrina (núm. 1762/2014 ) por cuanto en un supuesto de no ampliación de un recurso contencioso-administrativo, interpuesto frente a una denegación tácita a la resolución expresa que se dicta con posterioridad, se llega a pronunciamientos distintos: de inadmisión por pérdida sobrevenida de objeto, en el caso de la sentencia recurrida, y de rechazo a dicha inadmisión, con examen y decisión sobre las cuestiones de fondo en las sentencias de contraste.

A su vez, rechaza el TS la tesis del Abogado del Estado cuando afirma que el precedente señalado se refiere solo a aquellos casos en que la resolución expresa es plenamente desestimatoria y, por tanto, de idéntico contenido al que resulta del silencio administrativo. Por el contrario, en las sentencias de contraste encontramos pronunciamiento y doctrina que es preciso unificar respecto de la impugnada, sobre las consecuencias procesales de la no ampliación del recurso contencioso- administrativo a resoluciones expresas que son sólo parcialmente desestimatorias y, por tanto, no plenamente coincidentes con el sentido y alcance del silencio administrativo negativo.

Del extenso examen por la STS sobre la regulación del silencio administrativo en las leyes de procedimiento y su incidencia en la jurisprudencia de la Sala Tercera, interesa poner de relieve lo siguiente:

- Según la actual regulación, en el silencio administrativo negativo no puede hablarse, en puridad de principios, de verdadero acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales.

- Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado.

- El artículo 36.1 LJCA utiliza el término 'podrá' que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero,conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre ; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].

- Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

B)Por su parte, la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016, resuelve el recurso para la unificación de doctrina núm. 2682/2014 , en los supuestos en que tras la impugnación de una resolución presunta desestimatoria, la parte actora no amplía formalmente el recurso al acto expreso parcialmente estimatorio, pero manifiesta ante la Sala su discrepancia con el contenido de este último acto. De la expresada Sentencia, interesa extraer los siguientes razonamientos:

- Resulta irrelevante, a juicio del TS, que los recurrentes efectúen sus alegaciones correspondientes, relacionadas con aquella resolución parcialmente estimatoria, en el escrito de demanda o en otro momento procesal, sencillamente porque la situación en todos los casos es la misma: no se amplía el recurso a la resolución expresa, pero se hace referencia a la misma cuando ésta se dicta y es notificada y, sobre todo, se manifiesta con claridad la discrepancia (sea en la demanda, sea en escrito posterior, sea en conclusiones) con el alcance de la estimación.

- Los Tribunales sentenciadores debieron determinar si, a tenor de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta, era suficiente con discutir la resolución expresa sin ampliar formalmente el recurso a la misma o sin iniciar otro proceso (criterio de las tres sentencias de contraste) o, por el contrario, si resultaba imperativa la ampliación explícita a la nueva resolución (postura de la sentencia recurrida).

- Para determinar cuál de los dos criterios ha de reputarse ajustado a Derecho, resulta forzoso referirse a la consolidada doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias de contraste de las que se sigue que, efectivamente, ni el artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional , ni la jurisprudencia que lo interpreta, exigen que el actor amplíe formalmente su recurso a la resolución expresa parcialmente estimatoria cuando puede inferirse, a tenor de sus propias manifestaciones, que discrepa del contenido de aquel acto expreso y que interesa del Tribunal un pronunciamiento sobre el mismo.

- No es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa, parcialmente estimatoria, dictada por la Administración.

- Ha de entenderse que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía, de manera que puede entender legítimamente el recurrente que tal resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso y que, en el caso de un acto que solo es parcialmente estimatorio, será suficiente con que el actor, en el momento procesal oportuno (que aquí ha sido cuando toma conocimiento del acto expreso), haga referencia al mismo, combata sus fundamentos y pretenda del Tribunal una declaración sobre su conformidad a Derecho, aunque no efectúe una ampliación formal de su recurso en los términos del artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional .

C)La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado, lleva a la conclusión de que la Sentencia apelada, al rechazar la inadmisibilidad opuesta por la Administración, no infringe el ordenamiento jurídico sino que es plenamente conforme a derecho y se ajusta a la jurisprudencia dictada en interpretación del artículo 36, 1 y 4 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción , lo que impide acoger la apelación en este punto.

QUINTO:Por lo que se refiere al pronunciamiento estimatorio en parte, la Administración considera que la Sentencia resuelve erróneamente, pues la cantidad de 30.349,41€ ya fue excluida en el cómputo de la base imponible.

En este sentido, la Sentencia fundamenta su decisión en los términos siguientes:

" Que los gastos generales y el beneficio industrial no deben formar parte de la base imponible del impuesto es expresamente reconocido por la resolución expresa de fecha 20 de febrero de 2014, que, en consecuencia, relaciona las certificaciones de obra aportadas y el importe de los gastos generales y beneficio que descuenta de la base imponible comprobada. La recurrente en el escrito de contestación se limita a solicitar que se deduzca de la base imponible el porcentaje del 19% de toda la facturación que consta en el expediente administrativo, sin precisar cuales son esas otras facturas o certificaciones que también incluyen dichos gastos ni su cuantificación. No obstante, dado que en su escrito de demanda sí mencionó la obrante al folio 223 de la parte II del EA, en la que, efectivamente, aparece un importe por estos conceptos de 30.349,41 euros, procede estimar el motivo de impugnación y excluir de la base imponible del impuesto la dicha cantidad."

Pues bien, la liquidación inicialmente impugnada determinó una base imponible de 14.127.435,93€. La posterior resolución expresa de 24 de febrero de 2014, estimatoria parcial del recurso, fija la base imponible en 12.008.569,51€. Esta cifra es el resultado de restar a la anterior los 2.118.866,42 €, correspondientes al beneficio y gastos generales que figuran en las certificaciones números 21 (1.895.250€), 6 (188.046,94€) y 1 (35.569,48€).

A su vez, la certificación número 6 y última, de fecha 25-1-2009, refleja los importes a origen, esto es, la suma de todas las unidades de obra realizadas hasta la fecha, de forma que el importe de 188.046,94€ de beneficio industrial, incluye el de las certificaciones anteriores, entre ellas, la certificación de obra número 3 del folio 223, de fecha 30-9-2008.

En este sentido, examinados los folios 227 y 228 de la Parte II del expediente, se advierte que la factura de fecha 31-1-2009 refleja el importe de la certificación nº 6 y última de precios contradictorios, que se describen en el índice adjunto (folio 228, si bien en ese documento adjunto a la certificación consta por error 'certificació de preus contradictoris nº 9 i última'). Del mismo resulta que el importe total de la ejecución material asciende a 989.720,74€, a los que se aplica el 19% de gastos generales y beneficio industrial, lo que arroja la suma de 188.046,94€, por lo que en este extremo el recurso de apelación habrá de prosperar.

SEXTO:En virtud de lo anterior procede estimar parcialmente el recurso de apelación, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación número 131/2015 interpuesto contra la sentencia referenciada en el primero de los fundamentos de la presente, que se revoca únicamente en cuanto estima en parte el recurso y declara que debe descontarse de la base imponible la cantidad de 30.349,41 euros; sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.